臺灣宜蘭地方法院民事判決 93年度訴字第300號原 告 朝崎工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李秋銘律師複 代 理人 黃金亮律師被 告 亞鑫營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間履行契約等事件，本院於民國95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零貳萬肆仟陸佰捌拾元，及自民國九十三年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾肆萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰零貳萬肆仟陸佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告及訴外人乙○○、詮達貨運有限公司（下稱詮達公司）就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場覆土復育工程事宜，於民國91年1 月16日簽立合約書，依該合約書之約定，原告及乙○○、詮達公司應共同出具履約保證金新台幣（下同）5,200,000 元，其中原告出資50％、乙○○與詮達公司各出資25％，合約中並約明爾後退還履約保證金時，被告公司應無條件依原告、乙○○、詮達公司之前開比例退還。
嗣原告、乙○○與詮達公司已依約支付5,200,000 元之保證金予被告，然被告實際交付與宜蘭縣五結鄉公所之保證金額僅為5, 111,680元，期間之差額為88,320元，被告無法律上之正當原因而受有前開差額利益，自應返還予原告、乙○○、詮達公司，由於詮達公司就前開契約25％之權利，業於91年6月11日讓與原告，故被告應返還原告75％之差額款項66,
240 元（即88,320元×75％）。另前開垃圾掩埋場覆土復育工程，至91年2 月間因工程進度已達25％以上，故宜蘭縣五結鄉公所乃依約退還4分之1之保證金計1,277,920 元並由被告收受，依前揭合約書第3項之約定，被告應將退還保證金之75％即958,440元返還予原告。前開2項金額合計1,024,68
0 元，惟被告迄今仍未給付，為此依不當得利及合約書之契約關係，起訴請求被告如數返還等語。並聲明：（一）被告應給付原告1,024,680元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與乙○○、詮達公司就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場覆土復育工程，雖於91年1 月16日簽訂合約書，約定由原告、乙○○、詮達公司共同以被告名義承攬上開工程， 3人依序按50％、25％、25％持股比例，出具履約保證金5,200,000 元，嗣後退還履約保證金時，被告應依該持股比例退還。然核其文義，應為 3人就退還合夥資金之約定，依公司法第13條第 1項前段規定，原告與詮達公司本不得為合夥事業之合夥人，則原告與詮達公司、乙○○為承攬上開工程所簽訂之系爭合夥契約，即因違反法律之禁止規定，依民法第71條前段規定，應屬無效。該合夥契約既屬無效，則其第 3項有關退還履約保證金之約定，亦應歸於無效，故原告依前開契約約定，請求被告退還差額保證金 958,440元，並無理由。退步言，縱認前開合約書第 3項之約定乃屬有效，然原告、乙○○、詮達公司雖將上述履約保證金匯至被告帳戶內，但系爭工程係前述 3人以被告名義承攬，被告僅為名義上之承攬人，依系爭合約第 4項約定，原告、乙○○、詮達公同意以 8,500,000元，將系爭工程由乙○○負責施作完成，嗣乙○○依約施作該工程，五結鄉公所已將第 1期履約保證1,277,920 元退還，被告於受領該款項後，經原告與詮達公司之同意及指示將之全數給付乙○○，作為原告應給付乙○○土方之金額。況系爭工程係由乙○○出面，與被告協商，約定由被告出借公司執照等，供原告參加該工程之投標事宜，是被告依其與乙○○間之約定，將上開履約保證金匯給乙○○，再由乙○○按其與原告間之持股比率及其他約定分配，完全符合一般工程借牌慣例，應屬有據。又縱認原告對於被告確有系爭 1,024,680元之債權，但乙○○已依系爭合約書第4項約定完成該工程進度 25％，原告應按投資比例計算其應付給乙○○之工程款，另有土石方之盈餘分配款，乙○○已於94年 2月14日將其依系爭合約對原告得請求之工程款及土石方分配款 2,576,244元之請求權讓與被告，另被告對於原告亦有系爭工程行政管理費 510,000元債權（即俗稱借牌費）存在，前開債權、債務之給付種類相同，並均屆清償期，被告得主張抵銷，經抵銷後，原告對於被告之債權已全部消滅，自不得再向被告請求等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造及訴外人乙○○、詮達公司就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場覆土復育工程，於91年1 月16日簽立合約書，約定由原告、乙○○及詮達公司共同出具履約保證金5,200,000 元，其中原告出資50％、乙○○及詮達公司各出資25％，爾後退還履約保證金時，被告應無條件依前開比例退還。
（二）原告、乙○○及詮達公司已依約按比例支付5,200,000元予被告作為履約保證金（原告2,600,000元、乙○○及詮達公司各1,300,000元）。
（三）被告繳交予宜蘭縣五結鄉公所之差額保證金為5, 111,680元（以4張華南銀行定存單每張各1,277,920元繳納），尚有88,320元餘額未供作保證金。
（四）上開工程以被告名義向宜蘭縣五結鄉公所承攬，原告、乙○○、詮達公司同意以8,500,000 元，由乙○○負責完成該場之工程施工設施，由原告負責各項土方事宜。
（五）91年2 月間，因前開工程進度已逾25％，宜蘭縣五結鄉公所依約退還第1期即4分之1之差額保證金1,277,920元給被告。被告將上開五結鄉公所退還之保證金全部匯給乙○○。
（六）系爭工程所需土方177,000立方公尺，第1次土方由原告運進67,719立方公尺，第2 次土方39,711立方公尺被核准註銷，合約約定損失由原告、乙○○及詮達公司分攤，第 3次土方14,000立方公尺於90年12月13日起至91年1月10日止，由訴外人笙豪晨開發有限公司（下稱笙豪晨公司）運進，第4次土方36,000立方公尺於91年1月22日起至91年2月28日止，由笙豪晨公司運進，第5次土方1,400立方公尺於91年5月1日起至同年月31日止由訴外人利晉工程股份有限公司運進。
（七）原告於91年1月25日已付2,000,000元工程款予乙○○。
（八）詮達公司於91年 6月11日將系爭合約所有之25％之權利讓與原告；乙○○亦於94年 2月14日將其依系爭合約對原告得請求之工程款及土石方分配款讓與被告。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：（一）原告就本件請求法律依據為何？有無理由？（二）被告將系爭履約保證金匯給乙○○是否經過原告同意？若未經過原告同意，是否有其他事由得對抗原告？（三）如不可對抗原告，則被告主張行使抵銷權是否有理由，亦即：（１）乙○○對原告尚有無工程款及土石方所得分配款可請求：1、原告第1次運進之土石方所得，應付給乙○○多少？2、後3次土石方由何人運進？所得為何人？原告與乙○○各有何分配款可請求？3、第2次被註銷之土方，原告及乙○○各負擔多少損失？4 、給付乙○○之工程款如何計算？原告應給付多少？（２）如有，被告可否據以抵銷本件請求，有無理由？茲審酌如下：
（一）原告就本件請求法律依據為何？有無理由？
１、按基於契約自由，當事人在不違反強制規定及公序良俗範圍內，得訂立任何內容之債權契約，惟民法雖不採契約類型強制原則，但對於若干日常生活上常見之契約類型，設有規定，賦予一定名稱，學說上稱為典型契約或有名契約。至法律上未特別規定賦予一定名稱之契約，則稱為非典型契約或無名契約，此為民法一面採契約自由原則，一面又列舉典型契約之產物，蓋社會生活變化外端，交易活動日益複雜，當事人不能不在法定契約類型之外，另創新型態之契約，以滿足不同之需要，關於非典型契約之分類，學說上尚無定論，常見者有純粹的無名契約、契約聯立及混合契約等，但民法總則有關法律行為及債編通則之規定，於非典型契約均有其適用。其中所謂之契約聯立，係指數個契約（典型）或非典型具有相互結合之關係者而言，其結合之主要情狀有二：一為單純外觀之結合，即數個獨立之契約僅因締結契約之行為（例如訂立一個書面）而結合，相互間不具依存關係，於此情形應適用其固有典型（或非典型）契約之規定，以判斷其效力；另一則為具有一定依存關係之結合，即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，於此情形，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運，合先敘明。
２、次按，稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約。民法第667條第1項定有明文。查本件原告與訴外人乙○○、詮達公司前就宜蘭縣五結鄉垃圾掩埋場覆土復育工程事宜，於91年1 月16日簽立合約書，約明原告（甲方）、乙○○（乙方）、詮達公司（丙方）共同以被告名義標得前開工程，且原告、乙○○、詮達貨運公司分別持有股份比率依序為50％、25％、25％，並共同出具履約保證金5,200,000元，及共同以8,500,000元之工程款，由乙○○負責完成該場之工程施工設施；土石方申請量遭註銷之損失由前開3人負責分攤，支付工程款8,500,000元，需由土石方申請量扣除，並由前開3 人共同負責監督完成工程，另申請土方所得之金額亦按該3 人持股比例分得等內容，此有原告所提出之五結鄉垃圾垃圾掩埋場覆土復育工程合約書1 件在卷可按。是原告與乙○○、詮達貨運公司共同約定各自出資比例，以合作經營垃圾掩埋場覆土復育工程營利，乃屬合夥契約，亦為兩造所不爭，應堪予確定。惟按，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項另定有明文。此為強制規定，違反之者，依民法第71條規定，該合夥契約為無效（最高法院86年度台上字第1587號裁判意旨可資參照）。從而，本件原告與訴外人詮達公司既均為公司組織，依法應不得為合夥事業之合夥人，則渠等與乙○○共同簽訂前述合夥契約，已違反公司法所定之強制規定，而自始無效，當然、確定不生效力。
３、次查，兩造對於原告與訴外人乙○○、詮達公司得以施作前開工程，係由其3 人共同借用該公司名義參與投標，並於得標後由其3 人共同出具履約保證金負責實際施作等節，均不爭執，是原告、乙○○及詮達公司與被告之間，乃存有一借牌之無名契約，亦堪認定。而查，原告與乙○○、詮達公司於借牌得標後，事後另行於前開時、地就系爭工程簽訂書面契約時，其合約契約當事人除上開3人外，雖亦包含非屬合夥人之被告在內，惟觀諸卷附合約書所載，該合約內文總共有8項條款，其中第1、2、4、5、6 、7、8各項，均係規範原告與乙○○、詮達公司三方，就前述合夥事業之持有比例、合夥事務執行之方法與報酬、損失負擔原則、共同監督義務及盈餘分配及計算方法等內容，亦即均屬原告與乙○○、詮達公司內部合夥契約之範疇。除此之外，僅該合約第3項涉及被告公司，而由原告、乙○○、詮達公司與被告等四方共同約定：「甲、乙、丙三方共同出具履約保證金5,200,000元，存有匯款收據為證，爾後退還保證金，被告應無條件依三方持有比率退還」。核其性質，並非屬前開「合夥契約」內容之一部，而係原告、乙○○、詮達公司3人，另與合夥當事人以外之第三人即被告針對「履約保證金之歸還方式」特為約定，亦即被告因此項約定負有依原告、乙○○、詮達公司三方持有比率，分別退還予渠等所提供履約保證金之義務，應屬上開四方就「借牌契約」中之履約保證金退還乙節，另為補充之約定。前開2項契約（即合夥契約與借牌契約之補充約定）雖訂立在一個書面，然相互間應不具有依存之關係，亦即依當事人之意思，前開四方對外之借牌契約補充約定之效力或存在，並非必然依存於三方內部之另一合夥契約之效力或存在，而僅為單純外觀之結合，應分別判斷其效力，故系爭補充約定應不受前揭合夥契約效力之影響，而屬有效故被告辯稱本件合夥契約既屬無效，則合約第3項有關退還履約保證金之約定，亦應歸於無效云云，尚不足採。
４、又原告主張其與乙○○、詮達公司前因借用被告公司名義標取系爭工程，而共同出具履約保證金5,200,000元（其中原告出資50％、乙○○與詮達公司各出資25％）予被告繳納給業主即五結鄉公所，然被告實際交付與五結鄉公所之保證金額僅為5,111,680元，差額88, 320元並未供作履約保證金，亦未返還；另渠等四方於前揭合約第3款，約明爾後退還履約保證金時，被告公司應無條件依原告、乙○○、詮達公司之前開比例退還。由於系爭工程嗣於91年2月間已因工程進度達25％以上，故五結鄉公所乃依約退還4分之1之保證金計1,277, 920元並由被告收受等事實，業據其提出與所述相符之前述合約書及匯款單等件為佐，且為被告所不爭執，並有宜蘭縣五結鄉公所93年11月24日五鄉清字第0930014035號函暨附件在卷可按，堪信屬實。從而，原告主張依據不當得利及合約書第3項約定等法律關係，請求被告按其持有比例返還原供保證金差額及發還之履約保證金，應為有理由。
（二）被告將系爭履約保證金匯給乙○○是否經過原告同意？若未經過原告同意，是否有其他事由得對抗原告？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查系爭履約保證金乃由共同借牌之原告、乙○○、詮達公司分別按出資比例匯入被告公司帳戶，嗣原告、乙○○、詮達公司與被告等四方於系爭合約書第3 款中復共同約定：「甲、乙、丙三方共同出具履約保證金5,200,000 元，存有匯款收據為證，爾後退還保證金，被告應無條件依三方持有比率退還」，依契約文義，足認渠等特就履約保證金之歸還方式另為約定，被告自應受其拘束，負有依原告、乙○○、詮達公司三方持有比率，分別退還渠等所提供履約保證金之義務，已如前述，則被告辯稱收受五結鄉公所退回之第一期履約保證金1,277,920元，乃經原告及詮達公司之同意，始未按原告、乙○○、詮達公司之出資比例分別退還，而係全部匯給乙○○乙節，自應由其依法負舉證之責。然查，被告主張前開事實，雖據其聲請證人丁○○即被告公司會計到庭為證（詳卷一第76至78頁），然證人證述前開款項五結鄉公所撥下後，其就請求乙○○過來領，不知道有無先通知其他股東，系爭借牌工程伊只知道乙○○，到訴訟前並不知道另有原告公司，工程款（保證金）匯下來時，老闆叫伊聯絡，是針對借牌的乙○○等情容，顯不足以證明被告將系爭退還之履約保證金全數匯給乙○○，乃經過原告及詮達公司之同意，而被告亦未提出其他證據以佐其說，自難認其已盡舉證之責，而不足採。
２、被告另辯稱：系爭工程係由乙○○出面，與被告協商，約定由被告出借公司執照等，供原告參加該工程之投標事宜，是被告依其與乙○○間之約定，將上開履約保證金匯給乙○○，再由乙○○按其與原告間之持股比率及其他約定分配，完全符合一般工程借牌慣例，應屬有據云云。惟查，原告、乙○○、詮達公司前就該合夥事宜簽訂合約書時，另就履約保證金之退還事宜，另與合夥契約以外之被告簽訂四方約定言明：「爾後退還保證金，被告應無條件依三方持有比率退還」，且契約最末段亦載明「上述條款所列，被告均同意甲、乙、丙三方所訂契約，唯空口無憑，特立此約以益日後各方不詳之爭議，本合約乙式4份，4方各執1份」等文字，是被告亦不否認前開契約之真正，則其自應受該合約第3款中約明保證金退還方式之拘束，確實依約履行，故其以前揭返還符合一般工程借牌慣例等詞為辯，亦不足採。
（三）被告主張行使抵銷權是否有理由，亦即：（１）乙○○對原告尚有無工程款及土石方所得分配款可請求：1 、原告第1次運進之土石方所得，應付給乙○○多少？2 、後3次土石方由何人運進？所得為何人？原告與乙○○各有何分配款可請求？3、第2次被註銷之土方，原告及乙○○各負擔多少損失？ 4、給付乙○○之工程款如何計算？原告應給付多少？（２）如有，被告可否據以抵銷本件請求，有無理由？
１、查本件原告、詮達公司乃為公司組織，依法不得為合夥人，渠等與乙○○所訂合夥契約乃屬無效，且自始當然不生效力，已如前述，故乙○○自不得本於該無效之合夥契約，請求原告或詮達公司返還工程墊款及請求盈餘分配款，亦即乙○○對於原告或詮達公司並無所訂之工程墊款及土石方所得分配款（即盈餘分配款）之契約請求權存在，則被告辯稱乙○○已於94年2月14日將其依系爭合約對原告得請求之工程款及土石方分配款共計2,576,244元之請求權讓與被告，並提出債權讓與契約書1份為佐（詳卷二第
21 頁），而主張對於原告亦有債權存在，予以抵銷云云，並不足採。
２、被告另辯稱：縱認原告對於被告有系爭履約保證金債權存在，其對於原告另有系爭工程行政管理費510,000 元債權（即俗稱借牌費）存在，亦得主張抵銷云云。然查，兩造間雖有借牌契約存在，惟約定報酬為何，自仍應由被告就前開有利於己之事實負舉證之責，惟被告就其主張前開數額，並未提出任何證據以為佐證，亦難認其就此已盡舉證責任，則其此部分主張，仍不足採。
（四）末查，系爭工程借牌人即出資人之一之詮達公司，業於91年6 月11日與原告簽訂股份轉讓書，約定將其就系爭工程履約保證金返還請求權讓與原告，此有原告所提出之股份轉讓書為佐，且為被告所不爭執，堪信屬實。又前開履約保證金返還請求權之行使，乃係基於借牌契約之法律關係，不受原告、乙○○與詮達公司內部間之合夥契約無效之影響，亦如前述，則詮達公司將其對被告之履約保證金返還請求權讓與，應已發生合法之效力。從而，原告主張基於不當得利及兩造合約書第3項約定等2項法律關係，請求被告應按原告持有比例，返還其溢付之履約保證金差額66,240 元（即88,320元×75％），及五結鄉公所嗣後退還之履約保證金958,440元（即1,277,920元×75％），合計1, 024,680元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即93年10月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官 陳旺誠