臺灣宜蘭地方法院民事判決 93年度重訴字第28號原 告 庚○○訴訟代理人 林志嵩律師被 告 甲○○訴訟代理人 羅明宏律師
丁○被 告 宏洋租賃股份有限公司法定代理人 黃大功上列當事人間分配表異議之訴事件，業於民國94年3 月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文本院九十一年執字第三四一五號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十三年三月二十九日所製作分配表，被告涂美玲就訴外人丙○○所有如附表所示編號2 、3 、4 、5 、10、11、12、13、14、15、16等十一筆不動產所賣得之價金，應受分配金額新台幣柒拾萬捌仟肆佰參拾參元，另就訴外人丙○○所有如附表所示編號
1 、6 、7 、8 、9 等五筆土地賣得之價金，應受分配金額新台幣壹仟零貳拾捌萬柒仟柒佰肆拾伍元，於超過上開範圍部分即應予剔除。
本院九十一年執字第三四一五號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十三年三月二十九日所製作分配表，被告宏洋租賃股份有限公司就訴外人丙○○所有如附表所示編號編號1 、6 、7 、8 、
9 等五筆不動產所賣得之價金，應受分配金額增加為新台幣伍拾貳萬元。
本院九十一年執字第三四一五拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十三年三月二十九日所製作分配表，原告就訴外人丙○○所有如附表所示編號編號1 、6 、7 、8 、9 等五筆不動產所賣得之價金應受分配新台幣參佰玖拾伍萬肆仟玖佰貳拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十四分之五；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告宏洋租賃股份有限公司（以下簡稱宏洋租賃公司）經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告方面主張之意旨：
一、鈞院91年度執字第3415號強制執行事件拍賣債務人丙○○所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ 號等如附表所示十六筆土地，拍賣價金計新台幣（下同）2,0282,000元，鈞院執行處於
93 年3月29日製作分配表，並以93年4 月1 日宜院生民執91執未字第3415號函行分配程序，茲以原告庚○○對於該分配表次序⒊被告甲○○及次序⒋被告宏洋租賃公司受分配金額均不同意，經聲明異議，被告二人對原告聲明異議一事亦不同意變更分配表之記載，原告為此爰依強制執行法第39條第
1 項、第41條第1 項提起本件訴訟。
二、被告甲○○於鈞院91年度執字第3415號強制執行事件可分配的債權額應為4,061,471 元：
㈠被告甲○○之前手乙○○在鈞院84年執字第534 號分配後所
剩餘的本金應為3,316,991 元：被告甲○○之前手乙○○在鈞院84年度執字第534 號強制執行事件，具狀參與分配「違約金1,275,000 元及本金5,000, 000元，共6,275,000 元」，是其於84年間就利息部分則未據以分配甚明。又被告甲○○之債權係受讓自訴外人乙○○，乙○○在鈞院前開84年度執字第534 號事件係以本金及違約金陳報債權後，經受償1,683,009 元，故依規定自應先償還本金，分配結果，未償本金僅餘3,316,991 元，逾額部分，即不得再參加本件之分配。且執行法院為非訟法院，對於債權存否及數額之實體爭執，本無審究之餘地，執行法院僅站在第三人之地位代債務人拍賣不動產，亦僅代債務人為清償之分配，故所製作之分配表，亦不具創造力或形成力，且該分配表並未記載訴外人乙○○受償之項目順序為何，被告對此亦不爭執，故自應依民法第323 條之規定，先充利息，且債務人丙○○或原告庚○○亦無從同意該次分配表係先清償違約金。至於訴外人己○○與乙○○雖於86年03月25日書立協議書，但因當時本件抵押權債權乃為本金3,316,99 1元、利息303,709 元、違約金1,518,54 5元，共計5,139, 245元，雙方同意該債權共以5,000,000 元計付，故證人己○○祇要付5,000,000 元，乙○○即同意視為全部清償而塗銷抵押權，並非指本件之本金在84年分配後尚有5,000,000 元。
㈡被告甲○○在本件分配中可分配之利息為0 元：本件抵押權
約定之利息、遲延利息均依照中央銀行放款利率計算，惟甲○○於92年10月20日聲明拋棄全部利息請求權，該利息債權既經拋棄，其權利已不存在，應不列入分配。雖其抗辯所為拋棄之利息之意思表示係出於錯誤，並主張撤銷該意思表示，惟此要與民法第88條得因錯誤而撤銷意思表示之內容不符，且撤銷權亦已逾一年除斥期間。故被告甲○○就本件借款之利息、遲延利息既經拋棄已不存在，復在本件土地拍定後，始於93年06月15日具狀請求就利息等部分參與分配，其自僅得就原參與分配債權人受償餘額而受清償，惟本件執行分配結果已無餘額，是其獲配之利息金額應為0 元。況依據證人己○○之證詞及已提出之相關票據，證人己○○已代債務人丙○○清償本件抵押債權之利息迄至88年2 月1 日止，故縱認有利息債權存在，亦應自88年2 月1 日起算。
㈢被告甲○○在本件分配中可分配之違約金亦為0 元：訴外人
乙○○於清償期屆至時，同意延長清償期，由己○○等代支付利息至88年01月份止，故自84年分配後計算債務人已清償152萬元。且本件既經債權人乙○○以每月100,000元之代價，同意暫不實行抵押權拍賣，債權人乙○○與債務人丙○○間顯已有展期清償之合意，且遲至88年01月止，乙○○尚同意收取利息展期清償，故被告甲○○應自88年2月1日起計算違約金。此外，本件第一順位抵押權之利息係依照中央銀行放款利率計算，而現放款利率尚低於法定年利率百分之五，另被告甲○○就本件借款除利息外，別無損害，故以百分之五年利率計算違約金始為適法，本件之違約金實屬過高，爰依法請求酌減違約金至年息百分之五。是則自88年02 月1日起算至92年6月26日止，未償本金3,316,991元，則第一順位抵押權之違約金應僅為744,480元。
三、被告宏洋租賃公司迄今未提出借據、票據等足資證明其債權存在，其空言主張本金23,193,348元，自無足採。且宏洋租賃公司之系爭抵押債權係受讓自訴外人戊○○，而依據證人戊○○之證詞及債務人丙○○之存證信函內容，均可證明其第二順位抵押權之債權本金僅有520,000 元，故其參與分配本金逾520,000 元部分，即不應准許。此外，該第二順位抵押權關於利息、遲延利息均無約定，故其所主張之利息，即不在抵押權擔保範圍內，不應優先列入分配。
四、從而求為聲明：㈠鈞院91年度執字第3415號強制執行事件93年3 月29日分配表
，被告甲○○之應受分配金額15,494,342元部分，就超過4,061,471 元部分應予剔除，不得列入分配表受分配。
㈡前述分配表關於被告宏洋租賃公司之受分配金額0 元部分，
應更正為520,000 元列入分配，就超過520,000 元部分，應予剔除，不得列入分配表受分配。
㈢上開分配表，關於原告受分配金額零元部分，應更正為10,912,871元列入分配表受分配。
參、被告甲○○答辯之意旨：
一、民法第323 條之規定並非強行規定，如清償人與債權人有抵充之約定者，則依其約定，乃屬當然。鈞院84年執字第 534號事件，債權人乙○○係雖以違約金1,275,000 元參與分配，惟在該次分配程序，債務人丙○○與其他債權人對於乙○○以違約金優先抵充債權，明知且並未提出異議，亦即同意此一抵充順序，全案並已分配完畢，則被告甲○○之本金當然有剩餘4,59 1,991元。此證諸該次強制執行程序終結後，86年3 月25日己○○受債務人丙○○之委託出面與乙○○協○○○鄉○○段○○○ ○號之抵押權事宜，己○○於協議書第
1 條明白表示協助丙○○償還積欠被告之債款為 5,000,000元，是由該協議書足證被告甲○○之債權在84年執字第 534號執行事件中，因拍賣價款清償後所剩餘之本金尚剩4,591,
991 元應屬無疑。
二、再者，被告固然於92年10月20日向執行處陳報願拋棄之利息請求，惟被告於鈞院91年執字第3415號強制執行事件，原已於92年10月17日陳報利息債權2,163,075 元，後因鈞院執行處人員向被告甲○○說明為便利計算分配且違約金之數額亦足以清償利息部分，利息部分有無參加分配均不致影響，被告遂陷於錯誤，誤以為本身之債權不會受影響，而於92年10月20日由鈞院執行處人員協助具狀放棄請求將利息列入參加分配，惟被告甲○○之意思絕無消滅利息請求權之意，且被告甲○○此一錯誤之意思表示，並無過失，為此主張聲明撤銷此一意思表示。且系爭分配表既尚未確定，被告當然仍可追加利息債權2,163,075 元。且本件土地雖已經拍賣惟強制執行程序仍未終結，被告自得就利息部分再聲明參予分配，程序上並無違誤。
三、此外，訴外人乙○○之抵押權就利息部分僅約定按中央銀行放款利率計算，但事實上，利息與違約金之性質不同，二者不可混為一談，否則如酌減違約金，將有違當事人間當初訂立違約金條款之本旨，亦將使當事人間約定之違約金條款形同具文，況債務人丙○○自84年即積欠債務不還迄今近9 年，被告因此蒙受重大損害，是以本件違約金依每萬元每月25
0 元計算並無不當之處，原告請求酌減違約金至年息百分之五，顯非正當。
四、至於原告提出各項證物並無乙○○同意債務人丙○○延期清償之記載，且日期均在81、82年間與本次分配表異議之訴並無關聯。另其餘各項支票，乃是己○○與丙○○達成協議，在協議書約定之期間內（自87年4 月1 日起至87年6 月30日止）由己○○協助清償債務，並支付約定期間內三個月之利息，雙方並約明如己○○至87年6 月30日止，仍未協助解決清償上述欠款，則該協議終止。其後原告向丙○○購買系爭土地，因前揭協議書定期間屆至已終止，故於87年10月22日，原告偕同丙○○再與被告達成協議，在雙方之土地免稅證明未完成前，原告支付被告違約金每月100,000 元（請參原告提出之委託書最後兩行文字約定，利息兩字由被告刪除，丙○○、己○○代簽庚○○姓名分別簽名確認），原告並開立87年11月1 日、12月1 日及88年1 月1 日面額十萬元之支票三張交付被告作為違約金，前後總計九個月，上開支票（包括己○○名義之支票）金額均作為違約金。而該協議書乃是為配合己○○協助丙○○變賣土地而訂立之另一新契約，此乃另一獨立契約，原告乃是依據該契約關係給付利息，與本件訴訟並無關連，被告亦無同意延期清償之意。是原告主張被告涂美玲有收受利息並同意延期清償，並無所據。末者，違約金之計算自債務人屆期未清償本金之日起即告成立，不因雙方間有何協商清償而終止，本件己○○雖於87年間出面就債務人丙○○之債務如何清償有所協商，然己○○並未依約履行，且被告亦無同意延期清償之意思，是違約金之起算應自84年8 月16日起算，應無置疑。
五、為此聲明請求：請求駁回原告之訴。
肆、被告宏洋租賃公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之陳述略為：
被告宏洋租賃公司係經由原債權人戊○○之債權讓與而取得對債務人丙○○本金48,000,000元之債權，是依據債權讓與之獨立性及無因性，被告宏洋租賃公司既已有效受讓戊○○對丙○○之所有債權，且經登記在案，故被告依此金額聲請參與分配本件強制執行拍賣金額，於法有據等語。並聲明請求駁回原告之訴訟。
伍、兩造不爭執之事實：
一、查坐落宜蘭縣五峰段328 地號之土地，為訴外人丙○○所有，該土地於87年5 月13日因土地重劃而分割增加同地段328-
1 、328-2 、328-3 、328- 4、328-5 、3 28-6、328-7 、328-8 等地號之土地，其中328-1 地號之土地亦再分割增加328-9 、328-10、328-11等地號土地，另328-2 地號土地則再分割增加328-12、328-13、328-14地號之土地，328-4 地號土地則又分割增加同地段328-15地號。又訴外人丙○○將前開土地為他人設定多筆抵押權，嗣後因陸續清償經塗銷部分抵押權後，前述十六筆土地現設有第一順位抵押權人被告甲○○、共同擔保權利範圍5,000,000 元，第二順位抵押權人宏洋租賃公司、共同擔保權利範圍48,000,000元，另同地段328 、328-5 、328-6 、328-7 、328-8 地號等五筆土地則另設有第三順位抵押權人原告庚○○、共同擔保權利範圍為最高限額48,000,000元，及第四順位抵押權人邱卉汝、共同擔保權利範圍21,790,000元。此已有土地謄本、他項權利證明書、土地建築物他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書等件可證（詳見91年度執字第3415號執行卷宗㈠第17至22頁、第31至67頁、第279 至280 頁，及92年度執參字第
18 7號卷宗第9 、10頁，及本院卷第90至93頁、308 至 387頁）。
二、然前開土地之第二順位抵押權人被告宏洋租賃公司係於87年
7月21日自訴外人戊○○受讓該抵押債權；另第一順位抵押權人被告甲○○則係於90年07月12日受讓自訴外人乙○○，此有他項權利移轉變更契約書可稽（參見本院卷第90至93頁、第388至408頁，及前開執行卷第20至22頁）。又訴外人乙○○前揭抵押權係於80年4月8日所設定，且係就分割前五峰段328地號及同地段 343、128地號等三筆土地為其債務之共同擔保，其中五峰段 343地號之土地於84年間因當時之第一順位抵押權人台灣省合作金庫聲請強制執行，訴外人乙○○乃以抵押權人之身分聲明參與分配，嗣該土地於84年 8月16日以16,000,000元拍定，拍賣所得之價款經本院執行處製作分配表進行分配後，為第二順位之抵押權人乙○○已受分配金額1,683,009元。此亦據本院調閱該84年度執字第534號拍賣抵押物強制執行卷宗（含84年執參字第34號乙○○參與分配卷），核閱屬實。
三、嗣後被告甲○○復持本院91年度羅拍字第111 號拍賣抵押物裁定，向本院以91年度執字第3415號聲請對訴外人丙○○如附表所示之十六筆不動產聲請強制執行在案，原告並92年03月19日聲明參與分配。又該強制執行程序於92年6 月26日就債務人丙○○所有如附表所示之十六筆土地進行拍賣，並分別以附表所示之價金為拍定，執行法院遂於93年1 月15日製成分配表，並定93年2 月9 日進行分配。然原告及被告宏洋租賃公司均以書狀對前開分配表聲明異議，該聲明異議狀經執行法院分別於93年3 月4 日、3 月9 日送達被告甲○○、宏洋租賃公司，被告甲○○及宏洋租賃公司分別於93年3 月
9 日、3 月15日提出書狀，表示對原告之聲明異議不同意。嗣後執行法院就認為有理由部分在93年3 月29日更正分配表（即本件爭執之分配表），並再定93年4 月28日進行分配，然原告及被告宏洋租賃公司分別於93年4 月9 日、4 月21日均以書狀聲明異議，就原告之聲明異議部分，除於93年04月28日之分配期日當場告知被告宏洋租賃公司外，另於93年05月6 日復經將原告聲明異議之書狀送達被告甲○○及宏洋租賃公司，被告二人並均於93年5 月11日以書狀表示對原告之聲明異議不同意，是執行法院再將被告表示不同意之書狀送達原告，並通知原告應於收受通知後十日內就所異議之事項提起訴訟，原告於93年5 月20日收受通知後，旋於同年05月27日依法在十日內提起本件分配表異議之訴訟等事實，已有原告提出之執行處函文、聲明異議狀、分配表等件，及本院收受原告起訴狀之收文章可稽（見卷宗第4 、17至37頁），復經本院調閱91年度執字第3415號執行卷宗（含92年度執參字第187 號參與分配卷宗），核閱無訛，堪信為實在。
陸、本件之爭點及法院之判斷：
一、就第一順位抵押權人即被告甲○○可列入分配之債權額部分：
查原告主張被告甲○○之債權額即其可受分配之金額應僅為4,061,471 元乙節，已為被告甲○○所否認，並以前開情詞置辯，是經原告與被告甲○○就所爭執之事項予以整理後，確認雙方在本件應審酌之爭點為：㈠被告甲○○對債務人丙○○之債權額，在經84年度執字第534 號強制執行事件以拍賣價款清償後，所賸餘的本金、利息、違約金應該為何？㈡被告甲○○在本件分配中可否主張利息？如可以主張利息起算日及應受分配順序為何？㈢被告甲○○在本件分配中可否主張違約金？如可以主張，違約金之起算日及利率為何？又其受分配的順序為何？（見卷宗第183 、184 、 261 、262頁）。茲就前開爭點分別論述如下：
㈠爭點一、被告甲○○對於債務人丙○○之債權額，在經84年
度執字第 534號強制執行事件以拍賣價款清償後，所賸餘的本金、利息、違約金應該為何？⒈按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，固為民法第323 條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390 號裁判足資參照）。查被告甲○○主張其與債務人丙○○間曾經約定雙方所定違約金應優先於原本受清償乙事，既已為原告所否認，被告甲○○自應就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉然查，被告甲○○之系爭抵押權係受讓自訴外人乙○○，又
乙○○所設定權利範圍5,000,000 元之抵押權乃係就分割前之五峰段328 地號及同地段343 、128 地號等三筆土地為共同擔保，其中五峰段343 地號之土地於84年間經另名抵押權人台灣省合作金庫聲請強制執行，並於84年8 月16日以16,000,000元拍定，訴外人乙○○已受分配金額1,683,009 元等節，業已於前述，復為兩造所不爭執。再者，訴外人乙○○與債務人丙○○之抵押債權額係為本金5,000,000 元、利息按中央銀行核定放款利率計付、違約金則每萬元按月250 元計算乙節，有乙○○提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書暨約定事項可佐（見本院84年度執字第534 號執行卷宗所附之84年執參字第34號卷第5 至9 頁）。又債務人丙○○前開五峰段343 地號土地經本院84年度執字第534 號拍定後，乙○○向本院陳報債權額為本金5,000,000 元及自83年11月10日違約金1,275,000 元，合計6,275,000 元，此亦有債權陳報狀一紙可稽（見84年度執字第534 號卷第174 頁）。
是該受分配之金額，除債權人乙○○與債務人丙○○間另有約定外，揆諸前開裁判之意旨，自應先抵充本金後再抵充違約金。
⒊再者，訴外人乙○○在84年度執字第534 號執行事件中，聲
明參與分配時所提出之抵押權設定契約書中，僅記載本金、利息、遲延利息及違約金之數額及計算方式，並無約定清償之順序，另抵押權設定契約書所附之「其他約定事項條款」，亦無記載雙方有約定清償之順序（見84年度執參字第34號卷第6 至8 頁），故被告甲○○空言主張訴外人乙○○和債務人間有應先抵充違約金之約定云云，尚嫌無據。雖被告甲○○抗辯本院執行處在84年執字第534 號執行事件中之分配，乃係先抵充違約金後再抵充本金，而當事人對於該分配表又均未提出異議，自應受此拘束，而不得於事後在為相反主張。惟查，本院84年度執字第534 號強制執行事件所製作之分配表，並未記載係先抵充違約金或係本金，更未記載訴外人乙○○在受分配後，不足受償之本金數額或違約金數額；復再參諸訴外人乙○○於年84年8 月23日向本院陳報債權額時，亦僅記載本金數額及違約金之數額暨計算方式，乙○○並未表明其與債務人間有應先抵充違約金之約定，亦未在陳報債權書狀書表示應先就違約金予以抵充，從而被告甲○○以本院84年度執字第534 號分配表而為前開抗辯，自非可採。被告甲○○固又提出協議書乙份，抗辯雙方曾在前開執行案件分配後之86年3 月25日約定由訴外人己○○代債務人丙○○清償本件債務，而當時雙方所定應清償之本金數額係為5,000,000 元，顯見雙方均同意前述之分配款係先抵充違約金，而非先抵充本金等語。然經觀之該份協議書之內容，僅約定己○○願於三個月內協助丙○○清償積欠乙○○之債款5,000,000 元，及願在清償債務前按月給付利息100,000 元（見本院卷第272 頁），其上並未提及違約金之事，亦無記載所支付之清償應先抵充違約金；況且，該份協議書係於上揭執行分配後所為，故被告甲○○舉該協議書而溯及主張本院84年度執字第534 號執行事件之分配款，應優先抵充違約金後抵充本金，尚有未恰。從而，本件被告甲○○對於乙○○與債務人丙○○之間已就系爭債務曾約定應先抵充違約金之有利於己之事實，難認已盡舉證之責，是其主張前述分配款之清償應先抵充違約金，而後抵充原本，委無可取。
⒋基此，訴外人乙○○對債務人丙○○間之系爭債務，在經本
院84年度執字第534 號強制執行事件中拍賣不動產所得價金而受分配1,683,009 元後，依據前開規定，該分配款自應先抵充本金，故訴外人乙○○對丙○○之債權數額，經上開分配款抵償後，應僅餘本金3,316,991 元，及自83年11月10日起按每萬元每月250 元計算之違約金。且訴外人乙○○既於90年7 月12日將該債權讓與予被告甲○○，則被告甲○○亦僅在上述本金及違約金之範圍內為受讓。
㈡爭點二、被告甲○○在本件分配中可否主張利息？如可，則
利息起算日及應受分配順序為何？⒈經查，被告甲○○主張除前開不足受償之本金及違約金外，
訴外人乙○○與債務人丙○○亦就系爭抵押債權約定遲延利息一節，經核與抵押權設定契約書記載：「遲延利息：依照中央銀行核定放款辦法計算」相符（參見執行卷㈠第17至22頁）。且因債務人丙○○於抵押借款當時曾交付發票日為80年4 月10日、到期日同年7 月10日、票據號碼063913號、面額5,000,000 元之本票一紙給予當時之債權人乙○○收執（見執行卷㈠第255 頁），是被告甲○○請求自84年度執字第
534 號分配日之翌日即84年8 月17日起至本件拍定人繳足價金之日92年10月29日止，按票據之法定利率即年息百分之六計算之利息，似非無據。
⒉惟查，於84年8 月17日本院84年度執字第534 號分配後，訴
外人己○○曾以丙○○代理人之身份與債權人乙○○在86年
3 月25日簽立協議書，約定由訴外人己○○自87年4 月1 日起至同年6 月30日止協助債務人丙○○償還所積欠之債款，乙○○並同意在債務人清償欠款後即塗銷抵押權之事實，業有被告甲○○提出之協議書一份及證人己○○庭呈之87年10月22日委託書一紙在卷足稽（見本院卷第272 至274 頁、第
213 頁），且訴外人己○○亦已依該協議書按每月 100,000元，支付債權人乙○○自87年4 月1 日至88年1 月1 止之利息共計1,000,000 元等情，亦有原告提出之支票十紙可參（見卷宗第45至46頁），復經證人己○○到庭證稱屬實（詳卷宗第198 頁起），而被告甲○○亦自承已收受上揭十紙票據，從而前述事實，堪先信為實在。
⒊雖被告甲○○抗辯證人己○○所支付之前述款項係債權人乙
○○答應暫緩拍賣並同意由己○○代為出售系爭土地，然因擔心土地出售不成，故約定己○○應每月給付100,000 元之違約金給債權人乙○○，故非在清償系爭借款之利息等語，並以前述委託書上「利息」二字已遭刪除之情，及舉其上開協議書為其佐證。然其上開所辯已為原告所否認，故被告甲○○自應就此法律關係成立原因之事實，亦即己○○所為之前述給付係基於伊與乙○○間另成立由己○○代丙○○出售土地，且支付每月100,000 元之違約金予債權人乙○○之協議事實，負舉證之責。惟查，依據被告甲○○所提之86年03月25日協議書，其內並未記載己○○所支付每月100,000 元係屬其將來出售土地倘有不成之「違約金」，且依據該協議書乃係記載：「三、甲方為表誠意（即己○○）同意自87年
4 月1 日起依月息兩分計算於每月初付給乙方（即乙○○）新台幣壹拾萬元整『利息』，直到乙方之之五百萬欠款全部清償止，按日計算多退少補，…。」「三、若甲方直至87年
6 月30日止仍為協助清償上述欠款，則此協議終止，甲方付給乙方之『利息』參拾萬元不予退還…。」（見卷第272 頁），顯非己○○應給付給乙○○之違約金。至於87年10月22日委託書上「利息」二字雖遭刪除，然此係因債務人丙○○在當時主張該100,000 元應先抵充本金，另證人己○○則主張應係清償系爭借款之利息，惟債權人之代理人丁○則堅持應先清償違約金，三方互相爭執不下，故刪除「利息」二字乙節，已經證人己○○陳稱：「（問：每月還十萬元是如何計算？）當時我們有寫委託書，十萬元是大家談出來，…當時丙○○是認為還的錢應該是還本金，但丁○有意見，我認為應該是要還利息，我不同意要還違約金，當時我們已經還了五百多萬元，但丁○卻要一直主張要利息、違約金，弄的債務沒有辦法清償。」「（問：八十七年十月二十二日究竟有無結論說每月還十萬元是要清償哪一部分？）最後因為大家的看法都不同，所以我就說我就每月還十萬元，至於這十萬元是還什麼，我就不處理。委託書的利息二個字是丙○○劃掉的，因為他認為要先還本金。但當時不可能拿來還違約金，否則這筆債務就沒有清償完畢的一天，這樣子我幫丙○○清償債務就沒有任何利益可得。委託書末端的字是我寫的，簽名是大家簽的。當時我有表示如果這筆十萬元是還違約金我就不願意還了。」等語甚詳（詳見卷宗第200至201頁），另債權人乙○○當時之代理人亦即本件被告涂美玲之訴訟代理人丁○亦稱：「當時有約定還十萬元為利息，我不同意，但利息是何人劃掉的我不知道，但應該是我劃掉的，因我認為這十萬元是要付違約金。」等語（卷第 205頁），足可證明己○○所支付之每月 100,000元應非屬被告甲○○同意暫緩拍賣之「違約金」性質，否則債務人丙○○、己○○或乙○○之代理人丁○等人，顯無需在當時爭執究竟是要清償本金、利息或違約金之必要。況且當時雙方簽立此協議書既係為解決系爭抵押借款債務，則己○○所為之清償自應用以清償該債務，而債務人出售已設定抵押權之土地本無須經過抵押權人之同意，復又參諸債權人乙○○與債務人丙○○間原約定之利息並未達每月100,000元，然訴外人己○○自 82年間起即陸續代丙○○清償系爭借款之利息，此有收據暨支票各二份可參（詳卷宗第42至43頁），故乙○○於本院84年度執字第53 4號事件亦未請求利息，是本院認為己○○支付之 1,000,000元，應在清償本件抵押借款之利息，僅此段期間之利息數額係由雙方另外約定計算方式，並高於債權人與債務人丙○○原訂之利息。至被告甲○○所抗辯己○○支付該1,000,000元之原因事實，則難認已盡舉證之責。
⒋執此，被告甲○○既已收受訴外人己○○所支付之前揭票款
，且又未能證明所收受之款項亦基於其所稱「乙○○同意暫緩執行之違約金」等原因事實，從而原告主張己○○代債務人丙○○所為前揭票款之支付，因未經兩造合意應先抵充何項債權內容，是依民法第 323條之規定即應先抵充系爭抵押借款之利息，堪屬有理。然因前述利息之清償既已指定抵充利息之期間為87年4月1日起至88年1月1日止，則扣除此期間已獲償之利息外，債務人丙○○仍積欠債權人乙○○或嗣後受讓之被告涂美玲自84年8月17日起至87年3月31日止，及自88年2月1日起至本件執行事件拍定人繳足價金之日即92年10月29日止，按法定利率年息百分之六計算之利息，共計1,466,746 元，故被告甲○○於此範圍內請求就系爭土地賣得價金列入分配自屬有據。
⒌至於原告另提出發票日87年4 月16日、面額為520000元之支
票部分（本院卷宗第44頁反面），因已經被告甲○○否認收受，且經本院向該票據付款銀行查詢結果，該銀行表示：此張支票之背書人為己○○，因時日已久無法確認兌領人，有台北國際商業銀行宜蘭分行94年1 月11日（九十四）北商銀宜分字第2 號函文在卷可參（見卷宗第228 頁），另揆之該張票據所載金額又與前述協議書或委託書所約定之利息數額100,000 元不符，是原告主張此部分亦屬己○○代為清償利息之證明云云，尚無從採信。
⒍此外，在附表所示之十六筆不動產拍定，經本院通知陳報債
權後，被告甲○○雖曾於92年10月20日以書狀向本院執行處表明拋棄系爭抵押借款之利息請求權，此有書狀一紙附於該執行卷宗可稽（參該執行卷㈠第315 頁），惟其拋棄利息之意思表示係向本院民事執行處所為，而非向債務人為之，且該意思表示並無送達至債務人丙○○，自不生免除此利息債務之效果，對於債權人實體上之請求權亦不生影響，僅為債權人向執行處表示不列入受分配之意而已。然此利息債權既經認定為存在，且屬抵押權優先受償範圍，故債權人再於93年6月15日具狀陳報利息債權（執行卷宗 ㈡ 第564至568頁），斯時系爭分配表又未確定，是其請求列入分配，自無不合。且被告甲○○陳報利息之時間雖已逾強制執行第32條第一項所定參與分配之時間，惟此部分因屬優先債權，仍應依其第一順位抵押權之次序受償，不受前述條文第二項之限制，故原告主張被告甲○○關於利息債權之請求僅能就分配後之餘額分配云云，並非有據。
⒎綜右判斷，被告甲○○就利息債權部分於1,466,746 元之範
圍內，主張在91年度執字第534 號執行事件中列入分配，係屬有據，然超過此範圍部分，委無可取。
㈢爭點三、被告甲○○在本件分配中可否主張違約金？如可以
主張，違約金之起算日為何？可否酌減？⒈按依民法第250 條之規定，違約金之性質區分為損害賠償預
定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求；後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決參照）。
查本件借款依兩造所立抵押權設定契約書所載，關於利息、違約金約定：「利息：依照中央銀行核定基本放款利率計算。遲延利息：同前。違約金：每萬元每月貳佰伍拾元計算。」（參執行卷第17頁至22頁），是依上開約定，債務人如未依約履行，除應給付遲延利息外，尚須給付違約金，是此項約定之違約金係屬懲罰性違約金甚明。雖原告主張原債權人乙○○清償期屆至時，同意延長清償期，由己○○代支付利息至88年1 月份止，且違約金係債務人逾清償期違約不清償時始有適用，乙○○既已同意不實行抵押權拍賣，其與債務人丙○○間已有展期清償之合意，故債權人自不得再請求違約金等語。然查，本件訴外人己○○係因為出售系爭抵押土地，故與當時之債權人乙○○約定支付利息乙節，業已於前述認定，然依據證人己○○所為之陳述，及兩造所提出之協議書或委託書，均無從認定本件原債權人乙○○有同意債務人丙○○延期清償，原告上開主張，殊屬無據。從而被告甲○○依前述約定，請求將違約金列入分配表受分配，自屬有理。
⒉然按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1612號及79年台上字第1915號判例可資參照）。本件原債權人乙○○與債務人丙○○係約定違約金以每萬元每月 250元計算，此已於前述，是經折算後該違約金之利率已達週年利率百分之三十，客觀上核屬過高，是原告請求本院酌減，自屬有據。從而本院參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人如依約履行主債務，債權人所得者為金錢，而使用金錢之對價為利息，債務人未依約清償，債權人所失者應相當於利息之利益，復參酌民法第205 條「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」之規定，因認被告甲○○人請求債務人給付之違約金應酌減為週年百分之二十計算，始為允洽。又債務人丙○○對於債權人乙○○之本金債權於本院84年執字第534 號執行事件84年8 月16日分配前係為5,000,000 元，未受償違約金期間為83年11月10日起至84年8 月16日止，是按年息百分之二十計算後，此期間之違約金計為767,123 元；另自前述分配之翌日84年
8 月17日起止至系爭執行標的拍定人繳足價金之日92年10月29止之本金債權則為3,316,991 元，亦按年息百分之二十計算後，此期間得請求之違約金應為5,445,318 元，從而被告甲○○所得請求之違約金應為6,21 2,441元。
⒊基此，被告甲○○向本院民事執行處陳報違約金債權為10,9
02,351元，自有過當，是就超過6,212,441 元之範圍部分，原告請求予以剔除，要屬正當。
二、就第二順位抵押權人被告宏洋租賃公司可參與分配之債權額部分：
㈠經查，本件第二順位抵押權人宏洋租賃公司雖向本院民事執
行處陳報其債權額為本金23,193,348元及自88年8 月16日起至92年10月29日止按年息百分之六計算之利息計 5,852,349元（參執行卷第351 頁之陳報債權計算書），然依據被告宏洋租賃公司在本件所提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書，其與債務人丙○○間並無約定利息及違約金（見卷第90至93頁），是其未提任何憑證或證據即逕以利息債權5,375,773 元主張列入分配表，亦有未恰。
㈡再查，依據前述抵押權設定契約書暨他項權利證明書之記載
，被告宏洋租賃公司對債務人丙○○之抵押債權本金數額固係登記為48,000,000元，然原告就超過520,000 元部分，業已經否認抵押債權之存在，被告宏洋租賃公司復未提出任何事證資以證明確有48,000,000元之債權存在；且本件被告宏洋租賃公司對債務人丙○○之系爭抵押權及抵押債權均係受讓自訴外人戊○○，而依據證人戊○○到庭證稱：丙○○曾經欠伊五十二萬元，且無約定利息、違約金，並經設定抵押權，與丙○○間之債權額只有五十二萬元，嗣後轉讓與宏洋租賃公司之債權額亦僅為該五十二萬元等語（卷第206 至20
7 頁），可認原告主張被告宏洋租賃公司對債務人丙○○之抵押債權僅為520,000 元，係屬可信，從而被告宏洋租賃公司應在此範圍內受分配，然超過520,000 元部分，被告宏洋租賃公司抗辯亦應在該執行事件中併受分配，即無從准許。
柒、分配結果及本件結論：
一、查本件原告僅係就如附表所示乙部分之五筆土地設有抵押權，此有土地登記簿謄本足參（見執行卷宗㈠第31至67頁），其又未對債務人丙○○另外取得確定之執行名義且合法參與分配，是原告自僅得就此五筆土地賣得之價金19,290,400元受分配。至於被告甲○○及宏洋租賃公司所設定之第一、二順位抵押權則係就如附表所示之十六筆土地為共同擔保，亦有前述之土地登記謄本為佐，其等自得以前開認定之債權額就該十六筆土地受償，應無疑問。
二、是就原告未設定抵押權如附表所示甲部分之十一筆土地所賣得之價金991,600 元，於扣除被告甲○○之執行費51,471元及土地增值稅231,696元（參見執行卷宗㈠第282至298 頁），所剩款項708,433 元由第一順位抵押權人被告甲○○按利息、本金、違約金之順序受償後，尚有利息758,313 元、本金3,316,991元及違約金6,212,441元，合計10,287,745元未受償。另就原告已設定抵押權如附表所示乙部分之五筆土地所賣得之價金19,290,400元，在扣除應先扣繳關於第三順位抵押權人庚○○之執行費19,600元、第二位抵押權人宏洋租賃公司之執行費2,640 元（此部分均依其等可受分配金額按千分之七計算），及該此筆土地之土地增值稅4,504,491 元後（參見執行卷㈠第282至298頁），所剩餘之價金應先分配與第一順位抵押權人即被告甲○○前述未足額受償之債權10
,287,745 元，復再依序分配與第二順位抵押權人宏洋租賃公司520,000 元，末再由第三順位抵押權人即原告庚○○就該五筆土地之餘額3,954,294 元受分配（計算結果參見附件之分配表試算表）。
三、綜上所述，本院91年度執字第3415號拍賣抵押物強制執行事件於93年3 月29日製作之分配表，除未將原告有設定抵押權之五筆土地，及未設定抵押權之其餘十一筆土地予以區分外，復將被告甲○○之受分配金額列為15,494,342元，另將被告宏洋租賃公司及原告可分配之金額均列為零元，自有未恰。是就如附表所示甲部分之十一筆土地所賣得之價金991,60
0 元，於扣除執行費及土地增值稅後，被告甲○○得受分配金額應列為708,433 元；另就附表所示乙部分五筆土地所賣得之價金19,290,400元在扣除法定執行費及土地增值稅後，被告甲○○得受分配之金額應減為10,287,745元，另被告宏洋租賃公司所得分配之金額應增加為520,000 元，至於第三順位抵押權人即原告庚○○應分配之金額則為3,954,924 元，原告在上開範圍內請求就原分配表予以剔除或增加，為有理由，應予准許，惟超過此部分所為之請求，即屬無據，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方式均核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、裁判費負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 4 月 7 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 邱景芬正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 4 月 11 日
書記官 莊怡麗附表┌──┬──────────────┬──────────────────────┐│編號│ 地 號 │ 賣 得 價 金 （新台幣） │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 1 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號 │ 10,170,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 2 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 54,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 3 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 164,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 4 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 194,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 5 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 29,100元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 6 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 1,158,400元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 7 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 504,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 8 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 6,295,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 9 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 1,163,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 10 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號 │ 129,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 11 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號│ 253,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 12 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號│ 28,100元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 13 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號│ 2,000元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 14 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號│ 97,100元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 15 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號│ 28,300元 │├──┼──────────────┼──────────────────────┤│ 16 │宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號│ 13,000元 │├──┴──────────────┴──────────────────────┤│甲、編號2、3、4、5、10、11、12、13、14、15、16等11筆土地賣得之價金合計991,600元 │ ││乙、編號1、6、7、8、9等5 筆土地賣得之價金合計為19,290,400元 │ │└────────────────────────────────────────┘