臺灣宜蘭地方法院民事判決 93年度重訴字第4號原 告 中聯信託投資股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 楊德海律師被 告 戊○○即宜拓企業社訴訟代理人 陳倉富律師被 告 磊拓建設股份有限公司法定代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間確認承攬關係不存在等事件，本院於民國94年4 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 、7 款定有明文。查本件原告因承受本院90年度執字第137 號給付票款強制執行事件中被告磊拓建設股份有限公司（下稱磊拓公司）與訴外人吳陳阿愛所有『磊拓經典大樓』之全部35戶房屋及基地，並主張以債權抵繳價金，而先行製作分配表為分配，被告戊○○即宜拓企業社（下稱戊○○）於該執行案件主張為『磊拓經典大樓』之法定抵押權人，就建物聲明參與分配，經分配應受償新臺幣（下同）26,704,979元（含執行費），原告乃於93年
2 月起訴請求：「1 、確認被告戊○○與被告磊拓公司於84年9 月30日所簽訂『磊拓經典大樓新建工程契約條款』之工程承攬契約法律關係、『宜拓工程請款明細表』中所列各項工程款債權及被告戊○○之法定抵押權均不存在。2 、請准將被告戊○○於本院90年度執字第137 號給付票款強制執行事件作成如附件之分配表分配債權金額共計26,561,199元剔除，不得參與分配。」嗣原告撤回前開執行事件之承受，請求核發債權憑證而終結執行，故於93年4月間撤回上述第2項聲明，並於同年7月更正聲明為：「1、確認被告戊○○與被告拓公司就磊拓經典大樓新建工程如附件及附表一所示之工程承攬契約法律關係不存在。2 、確認被告戊○○與被告磊拓公司就附表二之工程款債權在20,540,000元之範圍不存在。3 、確認被告戊○○與被告磊拓公司就附表三（A ）所示之（建物『磊拓經典大樓』之法定抵押權不存在。」復於94年4 月8 日變更上述第3 項聲明為「確認被告戊○○與被告磊拓公司就附表三（B ）所示之建物『磊拓經典大樓』之法定抵押權不存在。」原告上開所為訴之變更，因其請求之基礎事實同一，且屬減縮應受判決之事項，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查本件參加人與原告同為被告磊拓公司之債權人，並均對被告磊拓公司與他人合建之『磊拓經典大樓』之建物聲請強制執行，應認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，依前開規定，應准許其為輔助原告而參加訴訟。
三、本件被告磊拓公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
四、原告主張：被告磊拓公司與訴外人吳陳阿愛前於83、84年間共同簽發票面金額合計46,000,000元之本票3 紙，向原告借貸同額款項，並由吳陳阿愛提供其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段76之19地號土地設定第1 順位最高限額抵押權予原告。嗣被告磊拓公司與吳陳阿愛在前開土地合建乙棟7層之建物（下稱『磊拓經典大樓』），依宜蘭縣政府86年3月12日核發之使用執照中所載之營造廠名稱為訴外人嘉樺營造有限公司，可知本棟大樓興建工程之承攬人應為該公司。詎被告戊○○竟於86年間提出其與被告磊拓公司所訂工程契約書及請款明細表，主張其為前開工程之承攬人，就『磊拓經典大樓』有法定抵押權存在，向鈞院聲請拍賣抵押物裁定獲准確定。原告於90年間持本票裁定向鈞院90年度執字第13
7 號給付票款強制執行事件，聲請執行吳陳阿愛所有前開土地及其上『磊拓經典大樓』全部，嗣於該執行事件中聲明承受，並主張以債權抵繳價金，而先行製作分配表為分配，被告戊○○於該執行案件持前開拍賣抵押物裁定為執行名義聲明參與分配，經分配就建物部分優先受償26,704,979元，影響原告債權之受償。然被告戊○○提出之工程契約書及請款明細表，未附有統一發票、收據、相關施工圖表等資料，令人難以信為真實。且宜拓企業社為被告戊○○個人獨資之商號，施作時僅有20餘歲，竟於84至86年間在被告磊拓公司接續積欠工程款高達2,054 餘萬元之情形下，未向該公司要求任何擔保或設定質押，而有財力單獨完成7 層大廈之興建，亦與營造業常態有悖，足見該工程承攬契約應係被告2 人通謀虛偽意思表示所為，依法無效。其等應無系爭工程款債權、債務關係存在，故被告戊○○就『磊拓經典大樓』亦無應法定抵押權存在。因被告間是否有前述承攬關係、工程款債權及法定抵押權關係存在，對於原告之債權是否能增加受償額度有所影響，原告自得提起本件確認訴訟，以除去私法上不安之狀態，確保權益。又原告嗣已撤回前開執行標的之承受，請求鈞院90年度執字第137 號執行事件發給債權憑證終結執行，另於93年間3 月間再次聲請鈞院93年度執字第1888號給付票款強制執行事件對前開建物及土地為執行，然因訴外人吳建昌、吳建三與吳陳阿愛業就該大樓全部建物向地政事務所辦理保存登記，其中8 戶係登記為吳陳阿愛所有，餘均登記為吳建昌、吳建三所有，故原告僅請求鈞院就吳陳阿愛所有前開土地及8 戶建物為執行，惟本件仍有確認之必要等語。並聲明：（一）確認被告戊○○與被告磊拓公司就磊拓經典大樓新建工程如附件及附表一所示之工程承攬契約法律關係不存在；（二）確認被告戊○○與被告磊拓公司就附表二之工程款債權在20,540,000元之範圍不存在；（三）確認被告戊○○與被告磊拓公司就附表三（B ）所示之建物『磊拓經典大樓』之法定抵押權不存在。
五、被告戊○○則以：鈞院90年度執字第137 號強制執行事件之執行程序業已終結在案，原告與被告戊○○於該執行程序中均未受償，是原告以已終結之執行程序率爾主張對原告有受確認判決之法律上利益，疏嫌率斷。又原告為求償債權業已另向鈞院聲請93年度執字第1888號強制執行事件為執行，然原告於該執行程序中僅以訴外人吳陳阿愛供擔保設定抵押權之土地及吳陳阿愛因合建分得所有之『磊拓經典大樓』如附件三（B ）所示之8 戶建物為執行標的，並不及於該大樓其餘建物。而被告戊○○僅就原屬被告磊拓公司原始取得如附表四所示之建物（嗣於93年4 月26日經登記為訴外人吳見昌、吳建三所有）主張有法定抵押權，已撤回對鈞院93年度執字第1888號強制執行事件為參與分配之聲請，另就附表四所示之建物向鈞院聲請93年度執字第5981號拍賣抵押物強制執行事件為執行，原告對該建物並無主張債權之餘地，自不因被告戊○○行使法定抵押權而影響原告之受償，故原告提起本件訴訟，並無確認判決之法律上利益。縱認有確認判決之法律上利益，然使用執照僅為行政機關於建築管理上所核發之文件，無足採為法定抵押權或承攬契約關係認定上之唯一依據。系爭承攬契約或法定抵押權等關係，乃存在於承攬人即被告戊○○與定作人即被告磊拓公司之間，磊拓公司並未就鈞院86年度羅拍字第266 號拍賣抵押物裁定抗告，亦未以實體上之訴訟請求確認法定抵押權之不存在，自堪信為真實，若原告對此有所爭執，自應由其負舉證之責。然原告率以使用執照登記之營造廠商非登記為被告戊○○，及被告戊○○承攬前開工程僅提出契約書及明細表，未附統一發票、收據、相關施工圖表等資料，或僅為獨資商號豈有財力容許磊拓公司積欠高額工程款而仍完成工作等情，空言質疑被告2人通謀虛偽意思表示而無效，並未提出證據以實其說，亦無足採等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。另被告磊拓公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、參加人則稱：參加人亦為被告磊拓公司債權人之一，而被告戊○○其法定抵押權所擔保之工程款債權，於執行磊拓公司所有『磊拓經典大樓』時將列為優先受償，而影響原告即參加人之債權受償數額。又被告戊○○之法定抵押權存在與否從屬於系爭工程承攬契約及工程款債權，故有提起本件確認訴訟之必要等語。
七、兩造不爭執之事實：
（一）被告磊拓公司與訴外人吳陳阿愛前向原告借貸債權本金合計46,000,000元之款項，並由吳陳阿愛提供其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段76之19地號土地設定第1 順位最高限額抵押權予原告。
（二）被告磊拓公司與吳陳阿愛於83年間在前開土地上合建乙棟地上7 層、地下1 層之『磊拓經典大樓』，86年3 月12日取得宜蘭縣政府發給建局管字第6964號使用執照，執照中記載該大樓之營造廠為嘉樺營造有限公司。
（三）被告戊○○於86年間提出其如附件所示之工程契約書及如附表二所示之請款明細表，主張其為前開工程之承攬人，就『磊拓經典大樓』有法定抵押權存在，向本院聲請裁定拍賣抵押物（86年度羅拍字第266號）獲准確定。
（四）原告於90年間持本票裁定向本院90年度執字第137 號給付票款強制執行事件，聲請執行吳陳阿愛所有前開土地及其上之『磊拓經典大樓』（合計35戶，均未辦裡保存登記），並於該執行事件中聲明承受全部執行標的，主張以債權抵繳價金，本院因而先行製作分配表為分配。被告戊○○於該執行案件持前開拍賣抵押物裁定為執行名義聲明參與分配，經分配就建物部分得優先受償26,704,979元。嗣原告撤回前開承受之聲請，請求核發債權憑證終結執行。
（五）原告於93年間3 月間再次聲請本院93年度執字第1888號給付票款強制執行事件對前開建物及土地為執行，然因訴外人吳建昌、吳建三與吳陳阿愛業就該大樓合計35戶建物向地政事務所辦理保存登記，其中如附表三（B ）所示之宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段2205等8 戶建號係登記為吳陳阿愛所有，餘均登記為吳建昌、吳建三所有，故原告僅請求就吳陳阿愛所有前開土地及8 戶建物為執行，撤回其其餘標的執行之聲請。
八、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：本件原告之訴有無確認利益？若有利益，被告戊○○與磊拓公司間之系爭工程承攬契約法律關係是否存在？被告戊○○與磊拓公司就附表二所示之工程款債權於20,540,000元之範圍內是否存在？被告戊○○就附表三（B ）所示之建物是否有法定抵押權存在？茲審酌如下：
（一）本件原告之訴有無確認利益？
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。法律關係之存否，與原告在私法上之地位無關者，原告在私法上之地位，既無受侵害之虞，自不許提起無益的確認之訴，故法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院著有32年上字第3165號、42年台上字第1031號、29年上字第473 號判例意旨參照）。又原告有無即受確認判決之法律上利益，應以事實審言詞辯論終結時之狀態決定之，原告起訴時，雖有即受確認判決之法律上利益，然至事實審言詞辯論終結時，此項法律上之利益已不存在者，法院仍應認原告之訴不備確認之訴之要件，以判決駁回之。
2、查本件原告起訴主張：其於本院90年度執字第137 號給付票款強制執行事件，聲明承受其債務人吳陳阿愛所有宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段76之19地號土地及其上合計35戶建物之『磊拓經典大樓』，並主張以債權抵繳價金，本院因而先行製作分配表為分配。詎被告2 人通謀虛偽意思表示，於86年間以不實之工程契約書及請款明細表，由被告戊○○以承攬人身分行使法定抵押權，取得本院拍賣抵押物裁定為執行名義，於上述執行事件中聲明參與分配，經分配就建物部分得優先受償26,704,979元。因被告間是否有前述承攬關係、工程款債權及法定抵押權關係存在，對於原告得分配之債權數額有所影響，故有提起本件訴訟確認被告間前述法律關係是否存在之必要，有即受確認判決之法律上利益等語，雖非無據。
3、然查，原告於提起本件訴訟起後，已撤回前開執行標的之承受，請求發給債權憑證終結執行在案，故上述分配表自已失其效力。嗣原告雖於93年間3 月間再次聲請本院93年度執字第1888號給付票款強制執行事件對前開建物及土地為執行，然訴外人吳建昌、吳建三與吳陳阿愛於該強制執行事件完成查封程序前，業就『磊拓經典大樓』合計35戶之建物向地政事務所聲請辦理第1 次保存登記，並於同年
4 月間完成登記，除如附表三（B ）所示之宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段2205等8 戶建號係登記為吳陳阿愛所有，餘27戶則登記為吳建昌、吳建三所有。原告對於登記為非其債務人磊拓公司或吳陳阿愛所有之27戶建物並未另行提起確認或塗銷所有權登記訴訟，於該執行事件中僅請求就以吳陳阿愛名義完成保存登記之8 戶建物及其土地繼續執行，其餘標的均已撤回。又被告戊○○雖於93年7 月間持前述拍賣抵押物裁定，再次聲明對前開登記為吳陳阿愛所有之8 戶建物參與分配，然其嗣於94年3 月間已具狀撤回其聲請，並表明就該8 戶建物拋棄行使法定抵押權，不再聲明參與分配等事實，乃為兩造所不爭執，並有系爭建物登記謄本在卷可按，復經本院調取93年度執字第1888號給付票款強制執行事件卷宗核閱屬實。
4、再者，原告訴訟代理人於本件審理時亦稱：「目前原告是在鈞院93年執字第1888號強制執行事件中聲請對訴外人吳陳阿愛所有宜蘭市○○○段七結小段76之19地號及其上同段2205─2212建號建物為強制執行。被告在該執行案件中對前開8 戶建號曾經聲請參與分配，主張有法定抵押權存在，所以原告有提起本件訴訟就該8 戶建物確認被告無法定抵押權及承攬關係、承攬債權存在之必要。」、「本件如附表三所示的建物減縮為只就前開8 戶建物為確認，其餘部分撤回，不再主張」等語在卷。是被告戊○○既已撤回其對如附表三（B）所示吳陳阿愛所有8戶建物參與分配之聲請，並陳明拋棄對該部分建物之法定抵押權，另持拍賣抵押物裁定聲請就其他經登記為吳建昌、吳建三所有之其餘27戶建物為強制執行，且原告對該27戶建物亦未為任何權利之主張。準此，原告於本件言詞辯論終結時，已無因被告戊○○與磊拓公司間是否有系爭承攬關係、工程款債權及法定抵押權關係存在，於執行事件中應否優先受償，致影響原告得分配之債權數額，在私法上之地位有受侵害之危險存在。原告亦未提出其他證據證明除前述參與分配情事外，其因被告間系爭承攬、工程款債權及法定抵押權等關係是否存在，造成其私法上地位受侵害之虞，則揆諸首開說明，應認原告提起本件確認訴訟之法律上利益已不存在，故被告戊○○辯稱原告提起本件訴訟已無受確認判決之法律上利益，應屬可採。
（二）又兩造就被告間之系爭工程承攬契約法律關係是否存在、有無附表二所示之工程款債權20,540,000元存在，及被就告戊○○如附表三（B ）所示之建物是否有法定抵押權等項爭點，乃以原告提起本件訴訟有確認利益為前提要件，故無再予審酌之必要，附此敘明。
（三）綜上，原告於言詞辯論終結時已無受確認判決之法律上利益存在，應認其訴訟不備確認之訴之要件，應予駁回。
九、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 (須附繕本)。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
書記官 李明威