臺灣宜蘭地方法院民事裁定 94年度抗字第8號抗 告 人 乙○○
樓相 對 人 丙○○
甲○○上列當事人間聲請裁定拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國94年8月18日本院所為94年度拍字第115號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
（一）按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，民法88年4 月21日（抗告人誤繕為89年5月5日）修正前民法第513條第1項定有明文，此即為法定抵押權之規定，因該條規定並無溯及既往之適用，故於88年4月21日前成立之承攬契約，仍應適用修正前之規定。惟按抵押權經設定登記後，債權人因債務屆期未受清償，聲請拍賣抵押物，因性質上屬非訟事件，故只須抵押權已依法登記，且債務屆期未清償，法院於形式審查後即應為准許之裁定，如債務人對此有所爭執，應另以訴訟程序解決。故本件相對人如對是否成立法定抵押權之實體問題有所爭執，自應由相對人提起訴訟處理，如相對人並未提出異議，則依前揭說明，法院應於形式審查後為許可拍賣之裁定，本件原審竟為實體審查，並駁回抗告人之聲請，於法即有不合。
（二）修正前民法第513條第1項所指「建築物」或「工作物」之意含，依特別法優於普通法之原則，自應以建築法第4條、第7條及第9條第1項第4款之規定解釋。依據建築法第4條之規定，建築物係指定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。而依據民法第66條之規定，不動產係指土地及其定著物，是不論建築物是否符合建築法規，有無建築執照，能否辦理所有權登記，均不影響其為定著物之本質。故凡繼續附著於土地而達其一定經濟上目的不易移動其所在之物者，即應認為不動產。是修正前民法第513條第1項之規定，應指承攬人依建築法第4條、第7條、第9條第1項第4款之規定，於土地上下所為定作人施行、新作，或改建建築物之構造物或雜項工作物之建造工作，或在原建築物之構造物或雜項工作物上所為施作之增建或修建工程，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之不動產，包含土地及其定著物，有抵押權。原審並未依照民法及建築法之解釋，另以偏頗、狹隘之解釋，認定所謂不動產僅指房屋，未完成之房屋即非不動產云云，而駁回聲請人之聲請，與前揭法規解釋不符，適用法律顯有錯誤。
（三）本件前雖經本院93年拍字第127號、臺灣高等法院93年度抗字第3613號及最高法院94年度台抗字第500號裁定，分別駁回抗告人之聲請及抗告。然非訟事件，抗告人本得以抗告請求救濟，且前案裁定均執原詞，有民事訴訟法第468條判決不備理由，及同法第469條第6款當然違背法令之情形，抗告人再次提出本件聲請，亦符合法律規定，並未浪費訴訟資源，爰請求廢棄原裁定，准許抗告人之聲請等語。
二、經查：
（一）抗告人以相對人前將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段97之6、97之7、101之12、102之1、102之2、102之3地號等6筆土地上之大樓新建工程發包予抗告人承攬施作，卻積欠抗告人新臺幣（下同）17,550,000元之承攬報酬，及其中12,960,000元自87年5月間起至清償日止之法定遲延利息，迭經催討無結果，其就前開債權已於87年間向臺灣士林地方法院向相對人聲請核發支付命令確定，迄未獲清償，故認其就前開建築物或地上物及宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段97之6地號等6筆土地有法定抵押權存在，聲請拍賣抵押物以資受償，並提出提出支付命令聲請狀、存證信函暨回執、臺灣士林地方法院87年度促字第6196號支付命令及確定證明書、宜蘭縣政府建設局建造執照、土地登記謄本、地籍圖、建築法釋義節本等各1件為證。惟原審以承攬人承攬之工作，如為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，僅對於「房屋」部分始有抵押權，至於房屋坐落之土地，因非屬承攬之工作物，就該土地部分自不生法定抵押權；另抗告人已完成之工程，僅有地下室之基礎與牆面，並無屋頂，且依抗告人提出之使用執照記載，該地下層應為防空避難室，依法不得獨立為交易及使用之客體，要難謂已達經濟上使用之目的，故非屬不動產，不生法定抵押權；又抗告人就相同事由已於93年9月間向本院聲請拍賣抵押物，業經本院93年拍字第127號、臺灣高等法院
93 年度抗字第3613號及最高法院94年度台抗字第500號均分別駁回其聲請，抗告人本件聲請並無理由，而駁回其聲請，並經原審調取前揭卷宗核閱在案，此亦經本院依職權調閱前揭卷宗核閱屬實，是原審據以駁回抗告人之聲請，並無不當。
（二）抗告人雖以前詞提出抗告，然抗告人既主張以修正前民法第513條第1項法定抵押權聲請拍賣宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段97之6地號等6筆土地，則此法定抵押權未經登記，原審就本件是否符合法定抵押權之要件進行審查，於法並無不合，抗告人抗辯原審就拍賣抵押物之非訟事件進行實體審查，於法不合云云，並無理由。另抗告人以修正前民法第513條第1項所指之建築物、工作物及不動產，應以民法第66條及建築法第4條、第7條與第9條第1項第4款之規定解釋，而認承攬人於土地上下所為定作人施行，或改建建築物之構造物或雜項工作物之建造工作，或在原建築物之構造物或雜項工作物上所為施作之增建或修建工程，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之不動產，包含土地及定著物，均有抵押權，故原審認為對於土地部分不生法定抵押權，於法不合云云。然本條立法意旨係在於因承攬人所承攬之工作為價值甚高之建築物或工作物，且該工作為承攬人履行承攬契約之成果，如因承攬關係產生債權，自應對該承攬契約之成果即工作具有法定抵押權，以保障承攬人，但不及於建築物或工作物所坐落之土地，因定作人與土地所有人未必同一，如令法定抵押權及於土地，恐對於土地所有人過苛，最高法院87年度第2次民事庭會議決議、90年度台上字第1178號裁判意旨均可參照。
是抗告人主張依民法及建築法之規定，原審認法定抵押權不及於土地，適用法規錯誤云云，恐係誤解法定抵押權之立法目的。況抗告人目前完成之工程，依其前於本院93年度拍字第127號拍賣抵押物事件中，自陳承攬該6層大樓之工程，僅完成地下室基礎及牆面部分，後來相對人未再給付工程款已停工等語在卷，並提出照片4幀為佐，業經本院再次調取前開卷宗核閱屬實。是前開抗告人之工程目前僅施作地下室之基礎與牆面，並無屋頂，不足以遮風避雨，如經大型機具拆除，僅為磚石水泥等動產，並非繼續附著於土地之定著物，且依抗告人所提之使用執照記載前開地下層為防空避難室，其性質應屬共同使用部分，不能單獨辦理所有權登記，依法即不得獨立為交易及使用之客體，要難謂已達經濟上使用之目的。易言之，抗告人已完成之工程尚非屬不動產，並未成立法定抵押權，抗告人就此部分聲請拍賣抵押物，亦非有據。又抗告人前於93年9月間以相同事由對前開標的聲請拍賣抵押物，業經本院93年度拍字第127號、臺灣高等法院93年度抗字第3613號及最高法院94年度台抗字第500號民事裁定，分別駁回其聲請及抗告在案，並於94年6月間確定，此有前揭民事裁定各1件在卷可按，抗告人猶執前詞再為聲請，亦有未洽。綜上所述，本院認抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，難謂有理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2項、第46條，民事訴訟法第495之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 林俊廷法 官 郭顏毓正本與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
書記官 陳憲文