臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度簡上字第40號上 訴 人 丁○○兼訴訟代理人 丙○○被 上 訴 人 乙○○訴訟代 理 人 甲○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年10月12日本院94年度宜簡字第83號第一審判決提起上訴，本院於95年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段 9之11地號土地（下稱系爭土地）為上訴人丙○○所有，而上訴人丁○○所有之建物（門牌號碼為宜蘭市○○路 ○○○號，下稱系爭建物）則坐落於上開宜蘭市○○段 9之11地號土地上，系爭土地係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，且系爭土地因供公眾通行，有公用地役權存在，上訴人向來係由系爭土地及建物前方之宜蘭縣宜蘭市○○段 ○○○○○○號水利地及同段8-12地號國有地，而經過被上訴人所有之宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段269-12、269-13地號土地，通往和睦路，詎被上訴人竟於其所有之宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段
269 -12、269 -13地號土地上，在如附圖所示之虛線位置設置鐵鍊、鐵絲網，造成上訴人由系爭土地及建物無法通行至和睦路，被上訴人有妨礙上訴人通行之行為，為此本於袋地通行權及公用地役關係，請求被上訴人拆除前開鐵絲網等障礙物等語。
二、被上訴人則以：上訴人所有之系爭土地及建物，並非袋地，上訴人實則得以經由路線Ａ由系爭土地及建物往西行，經宜蘭縣宜蘭市○○段 11-30、8-12地號、再經過宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段269-14、269-15地號土地通往和睦路，或經由路線Ｂ由系爭土地及建物經宜蘭縣宜蘭市○○段11-30 、8-12地號土地往北行，再往西轉往和睦路，或經由路線Ｃ由系爭土地及建物經宜蘭縣宜蘭市○○段 ○○○○○○號土地往南行，再往東轉往和睦路 154巷道，故可知上訴人所有之系爭土地及建物，並非與公路無適宜之聯絡，上訴人主張袋地通行權，自不足採。又公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，而經歷之年代久遠未曾中斷等要件，上訴人雖主張有公用地役關係存在，但卻未就上開要件舉證證明，故上訴人主張就被上訴人所有之上開269-12、269-13地號土地有公用地役關係存在，而主張有通行權，亦屬無據。退步言之，若認上訴人有經過被上訴人土地通行之權利，則依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯，並請求上訴人定期於每年 6月30日前支付相當於租金之通行損害賠償金新臺幣3120元等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判決：被上訴人應將其所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段269-12、269- 13 地號，如附圖所示虛線部份土地四角釘有鐵根四圍設有刺鐵絲鐵鍊等物排除回復原狀。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號土地所有人為上訴人丙○○，而坐落於上開土地之建物（門牌號碼宜蘭市○○路 ○○○號）則為上訴人丁○○所有。
（二）宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段269-12、269-13地號土地則為被上訴人所有。
（三）如附圖所示虛線部份之鐵鍊、鐵絲網為被上訴人所設置。
五、本件之爭點經整理為：上訴人對於被上訴人所有系爭269-12、269-13地號土地主張有袋地通行權及公用地役權而主張排除被上訴人於上開土地上所設之鐵鍊、鐵絲網以利通行，有無理由？若認上訴人得以通行被上訴人所有之土地，被上訴人請求給付償金而為同時履行抗辯有無理由？茲分敘如下：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。本件系爭土地及建物與宜蘭縣宜蘭市○○段9-
12、9-6土地相鄰，前方則連接同段11-30地號之水利地及同段8-12地號之國有地，再經由被上訴人所有之宜蘭縣宜蘭市○○段艮門小段269-12、269-13地號土地，即可通往和睦路，此有被上訴人提出之地籍圖謄本（見原審卷第19-24頁及本院卷第35-37頁）為證，且經原審至現場履勘，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見原審卷第 58-63頁）可知系爭土地及建物於形式上並未直接與公路相連接，故上訴人是否得主張袋地通行權而通行被上訴人所有之上開土地，則應視系爭土地及建物是否與公路有適宜之聯絡而得為通常之使用而定。
（二）經查，由系爭土地往北方向沿宜蘭縣宜蘭市○○段 ○○○○○○號水利地及同段 8-12地號國有地行走約4、50公尺，即可在同段 8-6地號之前，往西連接和睦路，且該路寬尚可供機車通行，此有地籍圖謄本及被上訴人提出之照片（見本院卷第35-37、82-84頁）在卷可參，則以上訴人所有系爭建物係供住家使用，依上開方式通行至和睦路，已足供其為一般通常之使用，故堪認系爭土地及建物，實與公路有適宜之聯絡而得為通常之使用，自無民法第 787條袋地通行權規定之適用，故上訴人主張被上訴人應將如附圖所示虛線部分圍起之鐵鍊、鐵絲網等物排除以供其通行，自屬無據。
（三）上訴人雖另主張被上訴人所有之上開269-12、269-13地號土地有公用地役關係存在，被上訴人不得私設鐵鍊、鐵絲網妨害其通行等語，惟查，就既成道路成立公用地役關係，尚須符合⑴為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事⑶須經歷年代久遠而未曾中斷等 3項要件，然對於被上訴人所有之上開269-12、269-13地號土地，是否已符合上揭要件，上訴人並未舉證證明，已難認被上訴人所有之上開269-12、269-13地號土地有公用地役關係存在，況公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，最高法院著有89年度台上字第2500號判決可資參佐，故縱認被上訴人所有之上開269-12、269-13地號土地確符合公用地役關係，上訴人亦不得於民事訴訟主張依公用地役關係請求被上訴人不得有妨害其通行之行為，故上訴人主張依據公用地役關係請求被上訴人應拆除如附圖所示虛線部分圍起之鐵鍊、鐵絲網等物，亦屬無據。
六、從而，上訴人依據民法第 787條及公用地役關係之規定，請求被上訴人將如附圖所示虛線部分圍起之鐵鍊、鐵絲網等物排除，為無理由，應予駁回。原判決駁回上訴人請求，核無違誤，上訴人執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，而應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
1 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 林翠華法 官 鄭貽馨正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 27 日
書記官 陳蒼仁