臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度簡上字第41號上 訴 人 戊○○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 乙○○
庚○○當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國94年10月12日本院宜蘭簡易庭94年度宜簡字第63號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決均廢棄。
被上訴人庚○○應將坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段三０之二地號土地上、建號一三六一、門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○街○○號、應有部分二分之一之建物，於民國八十九年三月十五日以「夫妻贈與」為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被上訴人乙○○名下；被上訴人乙○○並應將上開建物所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人兩人經合法通知，被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，被上訴人庚○○則未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張之意旨：㈠坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段30之2 地號土地上，建號1361、
門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○街○○號建物係上訴人所有，並分別借名登記被上訴人乙○○及訴外人丙○○名下：
⒈上訴人一家人原本居住之建物因年久失修，不堪使用，決定
拆除重建，上訴人遂出資興建現門牌號碼宜蘭市○○街○○號建物，並暫借乙○○及丙○○之名義為登記，各登記持份 2分之 1，然被上訴人乙○○並非真正所有權人，上訴人亦無將房屋贈與該兩人，房屋所有權狀亦始終均由上訴人自己持有。且該建物於重建時，家中並無多餘積蓄，因而以乙○○名義向第一商業銀行申請貸款，並以丙○○為連帶保證人，該筆貸款並撥入乙○○之戶頭中，亦由上訴人保管該帳戶之存摺及印章，以用於支付重建所需之各項費用，嗣後亦由上訴人來清償各期之貸款，故上訴人確實係借用乙○○及丙○○之名義為登記，並非贈與。
⒉被上訴人乙○○於民國80年10月間，竟趁家人不注意時竊取
印章，向第一商業銀行申請補發存摺，而將戶頭內所餘一百多萬元全數領走，致令家人經濟狀況陷入困境，上訴人只好另以招募互助會方式籌措資金，以支付龐大之工資、材料及各期貸款，此更可證明被上訴人乙○○並非系爭建物之所有權人。
⒊且系爭建物歷年來之房屋稅捐亦是由上訴人或訴外人丙○○
所支付，房屋稅自80年起93年間共支付新台幣（下同）197,892元，房屋貸款則自80年至94年3月亦已繳納6,742,186 元，被上訴人乙○○從未出資半文錢，自非所有權人。該建物確實歸屬於上訴人所有，否則上訴人不必保管權狀及繳納房屋稅、貸款等，以盡所有權人義務之行為。
⒋再者，系爭房屋之所有權狀、印鑑自始迄今均由上訴人所執
有，此乃為被上訴人所明知，是若乙○○擁有該建物之半數所有權，為何從未持有過表彰所有權之權狀，且竟以偽造文書之方式將系爭建物辦理移轉登記與被上訴人庚○○，由此亦足證明系爭建物2分之1所有權僅是借名登記於被上訴人乙○○名下而已。
⒌上訴人於歷次書狀中均明確表示系爭建物只是暫時借用被上
訴人名義為登記而已，因當時並無信託法，上訴人亦不瞭解信託法之規定，本件實質上是上訴人借用被上訴人之名義為登記，上訴人係以所有權人為主張，然原判決不查，只以形式上登記名義及貸款人名義作認定，亦未審酌上訴人保管權狀並負責實際繳納貸款稅捐等事實，而駁回上訴人之訴訟，使十幾年來從未盡過所有權人義務之人取得所有權，原判決自有違誤。
㈡被上訴人庚○○係基於惡意而為移轉登記之行為：
⒈被上訴人兩人明知建物所有權狀均由上訴人所執有，竟未經
上訴人同意，向地政機關謊報權狀遺失，而於89年3月15 日將上揭房屋2分之1所有權移轉登記予被上訴人庚○○。案經上訴人提起偽造文書之刑事告訴，被上訴人兩人之行為已經判刑確定，在該刑事案件中，被上訴人庚○○自承從未看過權狀、權狀係在上訴人手中，被上訴人乙○○亦坦承不敢回去向上訴人要權狀，可見被上訴人庚○○明知該房屋之真正所有人係為上訴人，僅係暫時登記在被上訴人乙○○、丙○○名下之事實。
⒉被上訴人乙○○自與庚○○結婚後，對家中事務及家人均不
聞不問，乙○○之養父林朝宗於89年1月4日過世，經通知被上訴人兩人，均拒不回家奔喪，且於治喪之時，竟謊報權狀遺失，並於同年3月15日將該房屋2分之1 所有權以贈與為原因移轉登記予庚○○。89年初上訴人接獲庚○○之存證信函，主張對系爭房屋有一半所有權，上訴人震驚之餘立即向地政事務所查證，並向地檢署提出刑事告訴，故上訴人並沒有同意或明知卻不反對被上訴人間移轉行為之舉。
⒊此外，被上訴人庚○○雖主張系爭房屋乃乙○○於離婚後應
支付予伊之生活費用，惟實際上乙○○之薪資根本無法負擔每月高達5 萬元之扶養費，且依庚○○向臺灣桃園地方法院所提給付生活費事件之卷證資料，乙○○根本一期均未給付，故該協議實啟人疑竇；再者，被上人兩人雖已離婚，但乙○○之戶籍仍設在庚○○名下之房屋內，被上訴人庚○○原陳稱乙○○係向其承租該屋，嗣經乙○○屢傳不到後，又改稱乙○○已不知去向，故被上訴人兩人實係透過離婚之方式，來切斷庚○○與上訴人間之親戚關係，致使上訴人無從向庚○○追討房屋，其等二人顯係基於通謀虛偽之意思表示而為移轉登記，藉以妨礙上訴人所有權之行使，兩人於89 年3月15日所為之所有權移轉行為自屬無效，且由上揭事實亦可知被上訴人庚○○絕非善意之第三人，並不受土地法第43條之保護。
㈢為此本於所有權之法律關係，訴請被上訴人庚○○應將坐落
宜蘭市○○○段30之2 地號土地上、建號1361、門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○街○○號、應有部分2分之1之建物，於89 年2月3 月15日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被上訴人乙○○名下；被上訴人乙○○並應將上開建物所有權返還登記予上訴人。
三、被上訴人庚○○答辯之意旨：㈠系爭建物之原有所權人乃為被上訴人乙○○之祖母林楊阿萍
，並經林楊阿萍於生前多次表示要遺留予乙○○，上訴人明知此事，且上訴人在向庚○○提親時，早已承認該房屋及土地為乙○○所有，並將作為庚○○的婚姻保障。林楊阿萍並曾要乙○○盡早結婚，結婚後要立刻將房屋及土地過戶到妻子名下，且告知乙○○無須扶養上訴人，是系爭房屋暨所坐落之土地之全部所有權均為乙○○所有，嗣林楊阿萍過世，其最後之遺言亦是表明如此，依據民法第1184、1189條等規定，亦應由乙○○繼承，並非如上訴人所言係借名登記在被上訴人乙○○名下。且系爭建物乃登記在乙○○名下，所有之公文書均登載乙○○為建物所有權人，建物之使用執照起造人亦載明所有權人為乙○○，故上訴人主張系爭建物僅借名登記予乙○○名下之事實，並非實在。
㈡自被上訴人乙○○開始工作後，即因上訴人之要求將薪資交
給上訴人保管，待乙○○結婚欲向上訴人索回上揭款項，上訴人卻表示已將錢全數蓋房子，又因興建系爭房屋所需之費用僅為250餘萬元，銀行貸款卻有280餘萬，乙○○之父林朝宗遂將貸款所餘款項作為被上訴人兩人結婚之用，故乙○○並非偷竊該帳戶內之款項。又因系爭建物於興建完成後即出租他人，故上訴人告訴乙○○會由每月收取之租金來繳交房屋貸款及稅款，從而乙○○無須再拿錢負擔貸款。
㈢系爭房屋及土地既為祖母林楊阿萍遺留給乙○○，且登記在
乙○○名下，被上訴人何需偽造文書來為移轉登記，當時係因乙○○在遍尋不著權狀之情形下，才會委託被上訴人庚○○辦理遺失補發新權狀。系爭房屋之2分之1所有權既屬乙○○所有，其自有處分該房屋之權利，被上訴人兩人於91年 1月4 日離婚，乙○○依據離婚協議書之約定，需支付兩名子女之扶養費及生活費，從而將該建物以贈與為原因移轉登記予庚○○，並無任何通謀虛偽之行為。
㈣乙○○雖無法負擔離婚協議書上所約定每月5 萬元之扶養費
，然初期乙○○仍向銀行貸款作為給付庚○○母女之款項，但後來即未再按期支付，庚○○乃向臺灣桃園地方法院對乙○○提起給付生活費之民事訴訟，於該案二審時，乙○○於臺灣高等法院向法官表明要將系爭建物2分之1所有權移轉予庚○○作為應給付之生活費，當時上訴人及訴外人丙○○均在場，並無表示意見，從而被上訴人庚○○已為系爭建物之真正所有權人。被上訴人庚○○現年48歲，已無任何收入，母女生活已呈現困難，乙○○於臺灣高等法院當面向法官表明贈與該建物時，上訴人既在場而未反對，依民法第406、
408 條等規定，為履行道德上義務而為贈與者，不得贈銷，且該建物之全部所有權應歸被上訴人庚○○所有，故上訴人訴請塗銷移轉登記，並無理由，且被上訴人庚○○既為真正之建物所有權人，從而已向法院另外訴請分割共有物，以維持生活，惟上訴人迄今仍自行收取房租，實已侵害庚○○之權利。
㈤上訴人將乙○○之房屋所有權狀假借保管之名而持有，從未
親口告知被上訴人乙○○，在乙○○遍尋不著的情形下，遂委由庚○○向地政機關辦理遺失補發，並贈與給被上訴人庚○○，上訴人竟進而主張其為建物所有權人，欲使被上訴人入罪，以將乙○○之建物據為已有。
㈥另根據國稅局所登載庚○○之綜合所得稅清單登記，系爭房
屋每年均擅自在被上訴人庚○○之綜合所有稅中申報租賃所得21,498元，但被上訴人庚○○從未收到該筆租賃所得，是上訴人若不承認該房屋2分之1所有權為被上訴人庚○○所有，何以將系爭房屋之租賃所得擅自申報在庚○○名下，且庚○○在取得系爭房屋後，即發存證信函通知上訴人，上訴人豈會不知庚○○已受移轉之事實。上揭國稅局之稅籍資料既載明系爭房屋所有權2分之1為庚○○所有，顯然上訴人早已承認房屋2分之1所有權屬庚○○所有之事實。此外，依據國稅局承辦人員表示，承租人向國稅局登記在該系爭房屋營業，但因房屋所有權人從未曾向國稅局主動申報租賃所得，國稅局因承租人的營業登記認定有租賃之事實，故自行核定租賃金額，並將租賃金額直接列計為稅籍資料所載該房屋所有人名，作為課徵所有稅賦之依據。是本件上訴人擅自將房屋出租他人並收取租金，卻未主動向國稅局申報房屋租賃所得，致使國稅局自行核算認列該租賃所得，從而上訴人或訴外人丙○○顯然因另一半之租賃所得轉列在被上訴人庚○○名下，而當然知悉被上訴人間之移轉行為，是自有調查丙○○向國稅局申報租賃所得之資料，以查明上訴人是否有故意漏報租賃所得情事之必要。
㈦基上理由，系爭房屋及所坐落之土地均屬乙○○所有，其中
2 分之1應有部分早已贈與給庚○○，故被上訴人庚○○尚欲向丙○○請求該屋2分之1的租金收入。乙○○將房屋2分之1所有權移轉予被上訴人庚○○係屬有效之處分行為，上訴人訴請塗銷被上訴人間之移轉登記，及請求回復登記予上訴人，均於法不合。
四、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本件原審對於上訴人前揭請求，判決其全部敗訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴請求：㈠廢棄原判決；㈡被上訴人庚○○應將坐落宜蘭市○○○段30之2 地號土地上、建號1361、門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○街○○號、應有部分2分之1之建物，於89年2月3月15日所為、登記原因為夫妻贈與之所有權移轉登記塗銷，回復登記至被上訴人乙○○名下；被上訴人乙○○應將上開建物所有權返還登記予上訴人。被上訴人則聲明請求：駁回上訴人之上訴。
六、本件不爭執之事實：㈠上訴人與被上訴人乙○○為母子關係，被上訴人乙○○與庚
○○則原為夫妻關係，惟已於91年1月7日離婚。此有被上訴人兩人之戶籍謄本可參（原審卷第75、76頁，及本院卷 203頁）。
㈡又坐落於坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段30之2 地號土地上、建
號1361、門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○街○○號建物，於80 年1月16日為第一次建物登記時，係登記為被上訴人乙○○及訴外人丙○○所共有，應有部分各2分之1；嗣於89年3月15 日，被上訴人乙○○以夫妻贈與為原因，將應有部分2分之1所有權移轉登記予被上訴人庚○○之事實，有建物登記第一類謄本、使用執照等件附卷可參（詳原審卷第60、83-1頁），復為兩造所不爭執，堪信為實在。
七、本件之爭點及法院之判斷：本件經依民事訴訟法第268條之1第2 項規定，與兩造整理並協議簡化爭點為：㈠系爭不動產是否屬上訴人所有並借名登記在被上訴人乙○○及訴外人丙○○名下？㈡又系爭不動產確屬上訴人所有並借名登記在乙○○及丙○○名下，則被上訴人庚○○自乙○○處受讓系爭不動產應有部分2分之1所有權，是否具有惡意，而不受土地第43條之保護？（詳卷第122頁）茲分別判斷如下：
㈠爭點一、系爭不動產是否屬上訴人所有並借名登記在被上訴人乙○○及訴外人丙○○名下：
⒈按建造執照或使用執照僅係行政機關管理建築之方法，並非
取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人名義誰屬無涉。因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758 條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台上字第247號、85年台上字第100號等裁判可資參照）。經查，上訴人主張系爭建物於79年間由其以向銀行貸款或招募互助會等方式籌資建造，且該次建造係將原舊有房屋全部拆除而重新興建等節，已據興建當時負責房屋鋼筋工程之證人丁○○、負責水電工程之證人甲○○、借錢予上訴人支付興建建物費用之證人己○○，及承租原有舊有房屋之承租人辛○○等人到庭證述屬實（參卷第159-163、197頁），基上意旨所示，系爭建物在未辦理保存登記前之所有權人，自應屬實際出資建造該建物者即上訴人所有，被上訴人主張使用執照之起造人既記載為乙○○、丙○○，依此可認被上訴人乙○○確為系爭建物應有部分2分之1所有權人等語，即不可採。
⒉再者，前開房屋於興建完成辦理保存登記時，雖列乙○○與
丙○○為建物第一次登記之所有權人，惟上訴人及其夫為興建該建物，曾以乙○○名義向第一商業銀行宜蘭分行辦理抵押貸款，且該貸款歷年均由上訴人為繳納乙情，已據上訴人提出活期儲蓄存款存摺、放款利息收據等件為證（見原審卷第7-20頁、第33-58頁 ），另此建物自80年起迄今之稅捐亦由上訴人負責繳納之事實，有房屋稅繳款書可佐（原審卷第27-32頁 ），此外，系爭房屋並均由上訴人負責管理並為出租行為，被上訴人乙○○則未占用該建物，亦無為任何管理之行為等情，亦為被上訴人庚○○所不爭執。從而系爭房屋之原始所有權人既為上訴人，於興建完成後，雖列乙○○與丙○○為建物第一次登記之名義人，然房屋之管理、處分顯然均由上訴人為之，如認其將建物登記予乙○○、丙○○名下之舉係為贈與，則為何未見乙○○負擔該房屋之貸款暨稅捐，或行使所有權人之權利，核與受贈人取得不動產後即得本於所有權作用而得占有使用、收益管理暨處分之情不符，故上訴人主張並非贈與予乙○○、丙○○，僅係借用該兩人之名義為登記而已，尚非無據。
⒊又查，系爭房屋於興建完成後，該建物之所有權狀即由上訴
人收執保管，被上訴人乙○○從未取得或保管權狀，且被上訴人兩人於89年間為辦理移轉登記，明知建物權狀均由上訴人所持有，竟謊稱權狀遺失，向地政事務所申請重新補發權狀，已構成使公務人員登載不實之偽造文書罪嫌，兩人前揭行為經臺灣宜蘭地方法院檢察署以89年度偵字第2500號提起公訴後，復經本院90年訴字第77號、臺灣高等法院90年上易字第2922號判決被上訴人乙○○、庚○○各處有期徒刑5 月得易科罰金確定等事實，已經本院調閱上揭89年度偵字第2500號偵查卷宗（含89年他字第254號卷 ）、本院90年訴字第77號、臺灣高等法院90年上易字第2922號等偽造文書刑事卷宗，核閱無訛。且觀諸被上訴人乙○○於該刑事案件中均未否認其從未保管過建物權狀外，復亦坦承：「從蓋房子起我都沒有參與」、「因戊○○○曾誣賴我是小偷，不敢回去向她（即戊○○○）要權狀等語（見前述偵卷第32頁），可見乙○○明知該建物權狀非其所有，亦無法由其任意取得，尚須經上訴人同意，亦徵被上訴人乙○○知悉該建物非屬其所有，足以推論上訴人與被上訴人乙○○間確有以乙○○名義登記為所有權人之合意。
⒋被上訴人庚○○固又主張系爭建物乃林楊阿萍生前以口授遺
囑要由乙○○繼承，故全部所有權均屬乙○○所有云云，惟其就此部分所為之陳述，除已陳稱均係聽乙○○所述，而未能提出任何事證供參酌外，系爭建物乃於79年間由上訴人出資並將原有建物重新拆除而為興建乙節，既經認定，故縱原址之舊有建物確屬林楊阿萍所有，則該舊有房屋亦因全部拆除而致權屬消滅，被上訴人庚○○前揭抗辯要與實情不符，委無足取。
⒌末按所謂借名登記契約，顧名思義，係指當事人約定，一方
將其所有之財產，以他方為登記名義人辦理登記，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，原所有權人仍享有不動產之管理、處分等權利。在我國現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。查系爭房屋係由上訴人出資建造，其為原始所有權人；又該建物雖於第一次保存登記時列乙○○、丙○○為登記名義人，惟該建物歷年來之貸款及稅捐均由上訴人繳納，並由上訴人占有使用或為出租他人之管理行為，且自始迄今表彰建物權屬之所有權狀亦均由上訴人收執；反之，則從未見被上訴人乙○○就該建物主張權利或負擔義務，甚且須以謊稱權狀遺失等偽造文書方式來辦理移轉登記，是上訴人主張系爭建物為其所有，純係基於母子親誼，借用被上訴人乙○○及丙○○名義登記，並無贈與之意思，係屬借名關係乙節，誠屬有據，自屬可採。
㈡爭點二、如系爭不動產確屬上訴人所有並借名登記在乙○○
及丙○○名下，則被上訴人庚○○自乙○○處受讓系爭不動產應有部分2分之1所有權，是否具有惡意，而不受土地第43條之保護：
⒈按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三
人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言（最高法院87年度台上字第929號裁判意旨可參 ）。本件不動產確屬上訴人所有並借名登記在乙○○及丙○○名下乙事，既經認定，則被上訴人庚○○自乙○○處受讓系爭不動產應有部分2分之1所有權，是否受土地第43條登記效力之保護，得以除斥真正所有人之返還請求權，即應審酌就被上訴人是否明知乙○○並非系爭建物之真正所有人。
⒉然查，依據上訴人之陳述及卷附之戶籍謄本記載，被上訴人
兩人係於80年間訂婚，於81年間1 月15日結婚，斯時系爭建物剛興建完成，並於80年1 月16日完成建物第一次登記，且被上訴人乙○○於刑事案件中曾經表示「從蓋房子起我都沒有參與」（見偵卷第32頁），故被上訴人庚○○對於系爭建物係屬上訴人籌資興建，乙○○並非該房屋之真正所有權乙事，難諉為不知。且查，然被上訴人於89年3 月15日以「夫妻贈與」為原因辦理建物移轉登記時，被上訴人除均未否認乙○○從未保管過建物權狀外，被上訴人乙○○業已表示：「因戊○○○曾誣賴我是小偷，不敢回去向她（即戊○○○）要權狀」，被上訴人庚○○復自承：「當時我有（對地政機關）說權狀可能在婆婆的手裡或在房子內，回去拿會被當小偷抓」等語（見前揭偵查卷第32頁、他字卷第59頁），被上訴人庚○○顯然知悉該建物權狀非乙○○所得任意取得，尚須經上訴人同意，否則即屬偷竊行為。再者，被上訴人庚○○業已自承其為查明土地權狀是否曾放置於銀行處，曾以乙○○名義寄發存證信函予第一商業銀行謂：請貴行於收到本存證信函後，將本人向貴行房屋抵押的所有相關原始證明文件與迄今貸款尚欠餘額與繳納情形影印乙份寄交本人等語，有存證信函乙份足按（見偵查卷第87-92頁 ），另被上訴人兩人於刑事案件中亦陳稱：「（對向第一商業銀行貸款四百萬借據有何意見？）只是叫我們蓋的章而已，細節我不清楚」，亦證被上訴人庚○○知悉該房屋貸款均非乙○○繳納之事實。復參諸被上訴人庚○○一再抗辯系爭房屋是祖母林楊阿萍贈與給乙○○，而非主張係由上訴人所贈與，則依其所為之主張，該建物自應與上訴人或另名登記名義人丙○○無涉，然乙○○卻從未繳過貸款及房屋稅款，任由上訴人負責支付，除證明其所為之抗辯不足採信外，亦可認被上訴人庚○○對於乙○○並非為建物真正所有權人之事實，難謂不知情。
⒊再者，被上訴人庚○○雖又抗辯：被上訴人乙○○於離婚時
曾約定每月給付5萬元作為母女生活費，惟其未依約給付，嗣經被上訴人庚○○對乙○○提起給付生活費用之民事訴訟後，乙○○於臺灣高等法院審理中，當庭表明其願將系爭房屋移轉予庚○○以代贍養費及生活費之支付，而上訴人與其子丙○○亦在場均未表示異議等語。惟查，被上訴人兩人係於91年1月7日離婚，然該兩人於婚姻關係存續中之89年3 月15日，即以「夫妻贈與」為原因辦理移轉登記；另經本院向臺灣桃園地方法院調閱被上訴人所指稱之給付生活費等民事卷宗後，被上訴人庚○○係於該建物已經為移轉登記後之93年12月16日提起訴訟，該事件嗣後因被上訴人庚○○未於法院所定期限內繳納裁判費，而遭駁回確定，故並無被上訴人庚○○所指稱：乙○○係為支付離婚後應給付之生活費用而移轉該建物，上訴人於當庭知悉此事且並無表示異議之事實。被上訴人庚○○前揭抗辯，顯屬無稽，不足採信。
⒋此外，被上訴人庚○○雖提出綜合所得稅清單登記，主張系
爭房屋之租賃所得之2分之1係申報於其名下，顯然上訴人知悉其已取得建物2分之1所有權等語。惟依被上訴人庚○○之陳述，該租賃所得實係由國稅局自行核算後認列於房屋所有權登記名義人之名下，並非由上訴人自行將2分之1租賃所得轉列於庚○○名下，從而無法由此認定上訴人已經承認被上訴人庚○○取得2分之1所有權之事實，是被上訴人就此部分所為之陳述，亦難對其為利之認定。
⒌基上，被上訴人庚○○與被上訴人乙○○原為夫妻，於婚姻
存續期間內，系爭建物剛興建完成，庚○○顯足知悉該建物並非由乙○○出資興建，且乙○○未曾繳納過房屋貸款暨稅捐或占有使用暨管理該房屋等事實；再者，被上訴人庚○○復清楚該建物均由上訴人來繳納貸款、稅捐及持有所有權狀，乙○○或伊均不敢回去向上訴人索取建物所有權狀等節，並進而以謊稱權狀失竊等偽造文書之方式來辦理移轉登記，顯已非屬善意第三人。此外，本件係於被上訴人兩人之婚姻關係存續中辦妥所有權移轉登記，且係由被上訴人庚○○以「夫妻贈與」為原因無償取得，而非被上訴人庚○○所指稱係因兩人離婚，乙○○乃移轉建物所有權代替應支付母女之生活費等情事，均足認被上訴人庚○○於受移轉當時，確實知悉該建物非屬乙○○所有，非屬善意第三人。上訴人主張庚○○不受土地法第43條規定之保護，應予採憑。
八、綜前所述，系爭宜蘭市○○街○○號、應有部分2分之1之房屋既屬上訴人所有，僅係借名登記於被上訴人乙○○名下，且又為被上訴人庚○○所明知，則被上訴人庚○○針對前揭建物於89年3 月15日所為之移轉所有權登記之行為，非屬善意第三人，自不受土地法第43條之保護，上訴人本於所有權作用訴請被上訴人庚○○應將前揭所有權移轉登記予以塗銷，自屬正當。再者，從上訴人起訴狀及上訴理由聲明請求乙○○返還系爭建物，已屬表明終止借名契約之意思，則於上訴理由狀繕本送達乙○○後已終止契約之效力，是其併請求被上訴人乙○○應將其所有權應有部分2分之1以返還登記為原因辦理所有權移轉登記予上訴人，應與准許。原審未查明上訴人所主張之借名關係，逕以信託關係認定上訴人所為之主張為無理由，而駁回上訴人之請求，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由依民事訴訟法第436 條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官 楊麗秋法 官 鄭貽馨法 官 邱景芬正本與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 1 日
書 記 官 邱美龍