臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度簡上字第43號上 訴 人 宜隆營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳振東律師被上訴 人 宜隆瓦斯股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 曾文杞律師上列當事人間確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國94年10月5 日本院宜蘭簡易庭93年度宜簡字第37號第一審判決提起上訴，本院於民國96年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人就本院92年度羅票字第453 號民事裁定所載如附表所示之本票債權，就超過新臺幣壹佰伍拾萬元部分之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一即新臺幣壹萬參仟元，餘由上訴人負擔即新臺幣參萬玖仟元。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人李賢鍇，於上訴後之民國95年9月14日變更為戊○○，此有經濟部95年9 月15日經授中字第09532849090 號函暨公司變更登記表在卷可按，戊○○並於95年12月21日具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於89年10月6 日簽訂工程契約書，約定由上訴人承攬被上訴人在宜蘭縣○○鄉○○段31、32、33地號地號土地上即宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號之「丙烷混合氣供應廠土木工程」（下稱系爭工程）。上訴人並於簽約後開工前簽發如附表所示面額新台幣（下同）200萬元之本票1紙予被上訴人作為履約保證金。簽約後上訴人即依約協助被上訴人取得宜22線挖掘道路埋設管線之許可證，嗣因工程地點當地居民抗爭不斷，導致上訴人未能依約進場施作，因此上訴人乃於92年1月5日寄發羅東南門郵局第4 號存證信函予被上訴人，為解除前開工程合約之意思表示；復於同年月16日另寄發羅東南門郵局第50號存證信函予被上訴人，向其請求退還前揭本票。其後被上訴人亦於同年6 月11日出具承諾書予上訴人，表示同意解除系爭工程契約，並俟辦妥建照之延展手續後，再重新簽約。而上訴人亦於被上訴人出具該承諾書後，立即向宜蘭縣政府建設局辦妥前開工程之建築執照展延手續，詎事後被上訴人並未將供履約保證之系爭本票退還予上訴人，並持向鈞院92年度羅票字第453 號聲請裁定准予強制執行在案，而侵害上訴人之權益，為此訴請求確認系爭本票債權不存在等語。
三、被上訴人則以：兩造於前開時、地簽訂系爭工程契約書，於契約書約明上訴人應於簽訂契約後45個工作天內取得宜22線道路挖掘許可證，並約定如上訴人擅自停工，其停工期間逾5日以上或民眾抗爭因素停工期間逾1個月以上，視同違約。上訴人雖主張其並不負有取得挖掘道路埋設管線許可證之義務，然依兩造工程合約第4 條、第32條之約定內容，足證取得宜22線道路管線埋設之工程路權，確為上訴人依約應履行之義務。此外，上訴人依系爭工程合約之約定，亦負有繼續施工之義務，不得停工，如擅自停工達5 日以上或因民眾抗爭達1 個月以上，仍視同違反契約約定，均應負債務不履行之損害賠償責任。然被上訴人已給付150 萬元之預付款予上訴人，但上訴人迄今均未能取得挖掘道路埋設管線許可證及完工，並有擅自停工之情事，應退還上訴人前揭預付款，故被上訴人依兩造工程合約第32條之規定，因上訴人未能依約履行而行使票據權利，持向鈞院聲請本票准予強制執行，洵屬有據，上訴人訴請確認系爭本票債權不存在，並無理由等語，資為抗辯。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判決確認上訴人對被上訴人就本院92年度羅票字第453 號民事裁定所載如附表所示之本票債權不存在；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於89年10月6 日簽訂工程契約書，約定由上訴人承攬被上訴人在宜蘭縣○○鄉○○段31、32、33地號地號土地上即宜蘭縣○○鄉○○○路○○○○號之「丙烷混合氣供應廠土木工程」。
（二）依前揭工程契約書之約定，上訴人應於簽約後開工前交付被上訴人200 萬元之工程履約保證金，該保證金得以由上訴人具名之票為之。若上訴人未依約履行，被上訴人得據本票行使權利。
（三）前揭工程合約書並約定上訴人應於「雙方簽訂契約日後45日工作天內取得宜22線挖掘道路埋設管線，於取得文件之日期30天內進廠施工，120 工作天內完成。」復約定如上訴人「擅自停工，其停工期間逾5 日以上或民眾抗爭因素停工期間逾1 個月以上，視同違約」；又上訴人「為辦理宜22線道路埋設管線路權之申請得於簽約完成後，10日內給付30％預付款，計150 萬元整。…惟若無法取得宜22線道路管線埋設工程路證或因民眾抗爭，乙方（即上訴人）無法順利排除，遭致停工其停工期限達1 個月以上時，乙方應退還預領之款項於甲方（即被上訴人）」。
（四）系爭工程因民眾抗爭因素停工逾1個月以上。
（五）上訴人於92年1月5日寄發羅東南門郵局第4 號存證信函予被上訴人，為解除前開工程合約之意思表示；復於同年月16日另寄發羅東南門郵局第50號存證信函予被上訴人，向其請求退還前揭本票。
（六）被上訴人於92年6月11日出具承諾書，雙方合意解除系爭工程契約。
（七）上訴人於92年6月12日向宜蘭縣政府建設局申請展期建照，於同年月19日經主管機關核准展期。
六、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點整理後確認為：（一）本件契約當事人負擔取得道路挖掘許可義務為何人？（二）道路挖掘許可取得之義務如為上訴人，則上訴人是否構成債務不履行？（三）上訴人是否另有被上訴人所主張未依約進場施工、完工及擅自停工達5日以上或因民眾抗爭而停工達1個月以上等情事之存在，亦構成債務不履行？（四）被上訴人所出具的承諾書是否有發生解除契約或免除債務不履行賠償義務的效力？（五）被上訴人得否依票據行使權利？茲審酌如下：
（一）本件契約當事人負擔取得道路挖掘許可義務為何人？
１、按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察。惟解釋契約，須探求當事人之真意，固不能拘泥於契約之文字，但契約之文字業已表達當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院分別著有85年度台上字第517號、17年上字第1118號判例意旨可資參照。
２、查本件上訴人前於89年10月6 日簽訂工程契約書，向被上訴人承攬系爭工程。兩造於工程契約之始即記載「立契約人業主宜隆瓦斯股份有限公司（以下簡稱甲方）、承包商宜隆營造有限公司（以下簡稱乙方）經雙方同意訂立本契約其條款如下」，並於契約第3條有關工程總價之約定載稱：「土木工程施工費計1,050萬元整。土木工程及公關業務管理費500萬元。總計1,550萬元正（含稅，如工程明細表）」；第4條有關工程期限中載稱：「本工程應於雙方簽訂契約日後45日工作天內取得宜22線挖掘道路埋設管線，於取得文件之日期30天內進廠施工，120工作天內完成。」；第32條有關其他約定事項中之第3、4項分別載稱：「③本工程總價款因已包含公關業務管理費500萬元，乙方應依先前承諾協助甲方辦理解決宜22線道路路權申請並取得路權，且應於建廠或埋管工程施工期間派員於現場維護安全，排除民眾抗爭及防止阻擾施工之情形，同時應利用在地方上既有之良好互動關係，順利完成建廠。」、「④公關及業務管理費用給付辦法如下：⑴為因辦理宜22線道路埋設管線路權之申請得於簽約完成後，10日內給付30％預付款，計150萬元整。…本項費用請、付款辦法比照工程契約書第22條第1款規定辦理之。惟若無法取得宜22線道路管線埋設工程路證或因民眾抗爭，乙方無法順利排除，遭致停工，其停工期限達1個月以上時，乙方應退還預領之款項於甲方。」等內容，此有工程合約書1份在卷可按，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
３、則依契約文字之記載，系爭工程合約之締約當事人乃以業主即被上訴人、承包商即被上訴人為兩造，而約定之工程總價則包含「土木工程施工費1,050 萬元」及「土木工程及公關業務管理費500萬元」2項，並約明關於「土木工程及公關業務管理費500 萬元」部分，因已包含在工程總價中，所以上訴人負有「協助被上訴人辦理解決宜22線道路路權申請並取得路權」、「應於建廠或埋管工程施工期間派員於現場維護安全，排除民眾抗爭及防止阻擾施工」、、「利用良好關係，順利完成建廠」之義務，而前開工程款之付款義務人均為業主即被上訴人、受款義務人均為承包商即上訴人，被上訴人因辦理宜22線道路埋設管線路權之申請，得於簽約完成後10日內先行給付150 萬元，前開宜22線挖掘道路埋設管線之文件應於簽約後45個工作天內取得，「若無法取得前開路證時，上訴人應返還預領之款項予被上訴人」，亦即被上訴人負有歸還預領款項之義務。是依照前開說明，契約當事人所立書據之真意，固應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或擷取書據中一二語，但判斷契約中義務負擔，除就契約文字上明確載明外，亦得就該項契約文字所載之權利義務之歸屬、履行或違背應由負擔其利益或不利益以為判斷，因此本件揆諸前開有關公關業務管理費500 萬元之各項約定，足認其所涉利益或不利益之兩造當事人均為業主即被上訴人、承包商即上訴人，別無其他第三人以契約當事人之身分參與其中，顯見被上訴人主張系爭契約約定應負擔取得道路挖掘許可之義務人乃為上訴人乙節，應屬可採。因此上訴人辯稱：契約中僅就因民眾抗爭阻止施工之工期延長、工程開工後完工驗收以前遇民眾抗爭而發生損害之危險負擔、非因民眾抗爭因素致無法施工時之損失補償等加以約定，就取得宜22線道路挖掘埋設管線許可則付諸闕如云云，應非事實，而不足採。
４、上訴人復辯稱：系爭契約簽訂時，兩造及證人乙○○確已合意由乙○○負責取得該挖掘道路埋設管線許可證及排除民眾抗爭等事項，並以證人甲○○、乙○○、丁○○之證詞為其佐證。惟查：
（1）證人甲○○於原審時雖證稱：「乙○○是中間人，公關費是500 萬元，由宜隆瓦斯支付乙○○去打點，也就是處理協調會及抗爭事宜」（詳原審卷第106至108頁）、本院96年1月12日證稱：「因為乙○○介紹我，被上訴人有這項工程，然後我才介紹上訴人去承攬。」、「本來被上訴人要求上訴人應該要處理抗爭的事情，並且說好要拜託乙○○去處理抗爭和路權的事情，而被上訴人則同意給上訴人
500 萬作為他處理的報酬。」、「上訴人當初拜託乙○○去處理路權和抗爭的事情，有先付了150 萬元給乙○○，後來乙○○去處理，但是沒有處理好，出了一點問題，所以拖了很久，上訴人覺得拖太久，所以便和被上訴人講好要解除契約，因此又寫了那份承諾書，雙方合意解除契約。」、「被上訴人說好要將本票退還給上訴人，結果並沒有。後來還向上訴人要求返還付給乙○○的150萬元。」、「之前150萬元是從宜隆瓦斯付出去的，因為這150萬元沒有名義可以撥，所以合併在工程款項下付給上訴人再轉交給乙○○。」（詳二審卷第108至112頁）等語在卷。然查，證人甲○○於證人乙○○及訴外人錢世強所涉偽造文書、貪污等刑事案件中，於92年6月10日法務部調查局偵訊時證稱：系爭工程乃由其與乙○○合夥向上訴人借牌承攬，其與乙○○約定由其負責廠房土木工程、乙○○負責取得挖掘道路許可證明及排除地方抗爭等公關事宜，並由其2人代表上訴人與被上訴人簽訂系爭工程合約，且於89年10月間先由其以「開立企業社」開立面額200萬元支票給上訴人負責人，再由上訴人開立同額本票給被上訴人作為履約保證金等語在卷（詳卷附法務部調查局宜蘭調查站
92 年6月25日移送卷宗影本第1、2頁）。可見被上訴人得否對於上訴人行使系爭本票債權取償，亦將影響上訴人得否對證人甲○○所提供之同額支票行使權利，而為利害關係人之一，本難期其為公正、無訛之證述，況其在本件前揭準備程序中另證稱其僅介紹系爭工程給上訴人去承攬，簽約當天因上訴人法定代理人沒空去，所以委託其代表他去，其仲介這案子沒有取得好處，只有分包一些整修的工程來做、宜隆營造有實際承作系爭工程等語，亦與其在本件原審時到庭證稱：「本件是伊跟宜隆營造借牌，由伊與乙○○代表原告與被告簽約」等語（詳前揭原審卷），及在法務部調查局所為之陳述差異甚大，並有避重就輕、多所迴護之情事，而不足為採。
（2）證人乙○○於本件96年1 月12日準備程序時雖證稱：「他（指甲○○）說我老家住五結，他想要承攬五結瓦斯廠的工程來做，裡面有老百姓有抗爭，問我有無認識，他跟我說我們兩人一起包來做，我負責處理抗爭的事情，其他由他來處理」、「還沒有簽契約的時候，甲○○帶我到宜隆瓦斯公司去見丁○○和梁姓的中將（軍人退休），丁○○一直問我是五結人嗎？是否認識鄉長？有無辦法處理抗爭的事情？所以我帶他們一起到五結鄉公所去見鄉長，鄉長不在由秘書代為接見，秘書表示會儘量幫忙處理，所以大家才回來簽承攬的合約書」、「當時本來宜隆瓦斯要我代為處理並請我先墊錢，我表示墊錢的事情不做，所以宜隆瓦斯的丁○○和梁中將便表示要給我500 萬元作為處理費用，並且和公司總部聯絡，取得他們的同意，後來他們先撥了150 萬元給我作為處理費用。」、「後來宜隆瓦斯的彭先生打電話給我說公關費150 萬元下來，叫我去合作金庫領，結果我去領時卻只剩下130 幾萬元，因為宜隆營造說要給我扣管理費和稅金，是宜隆營造的小姐去領錢再交給我，詳細的撥款過程我不清楚。」、「（道路挖掘許可證是否也包括在你負責處理的500 萬元項目裡面）是的」（詳二審卷第112至115頁）等語在卷。惟依系爭工程前揭約定施工期限、證人甲○○於法務部調查局之證述內容及乙○○之證詞可知，系爭工程之承攬施作須先取得道路挖掘許可證始可實際進行，故甲○○與乙○○乃共同向上訴人借牌承攬，並約定由甲○○負責廠房土木工程、乙○○負責取得挖掘道路許可證明及排除地方抗爭等公關事宜，然此應屬其2 人借牌承攬後之內部分工約定，縱為上訴人所知悉，然乙○○既非契約之直接相對人，兩造復同意於系爭工程合約約明被上訴人負有「協助被上訴人辦理解決宜22線道路路權申請並取得路權」、「應於建廠或埋管工程施工期間派員於現場維護安全，排除民眾抗爭及防止阻擾施工」、「利用良好關係，順利完成建廠」之義務，否則應歸還預領之工程款，且上訴人亦不否認被上訴人預付公關管理費150萬元，係撥入該公司帳戶內為給付，上訴人公司在扣管理費和稅金10幾萬元後，始將其餘款項轉交給乙○○乙節屬實。故證人乙○○證述系爭土木工程及公關業管理費乃係被上訴人同意要給付他的款項之內容，應屬個人就前揭合夥事項之分配及利潤歸屬的認知所為之陳述，尚難據此認定依系爭契約負有取得道路挖掘許可之義務人乃為乙○○個人，上訴人僅負有協助之義務而已，故上訴人此部分之主張仍不可採。
（3）至證人即被上訴人之秘書兼營業課長丁○○於前揭法務部調查局宜蘭縣調查站調查時證稱：「宜隆瓦斯公司於89年間，要在五結鄉興建廠房，但因瓦斯廠房之興建，易引發民眾陳情抗爭，致多數營造商不願投標承建，乙○○當時…主動到宜隆瓦斯公司向我遊說，表示渠係五結鄉在地人，與五結鄉各民意代表關係良好，只要宜隆互斯願將廠房工程發包予渠所指名介紹之宜隆營造有限公司承作，渠即願意代為解決陳情抗爭及宜22線2k+080~3k+050 段管線挖掘許可等相關困難，宜隆瓦斯乃報經董事會同意，由當時總經理梁世銳與宜隆營造有限公司簽立了工程契約書，而事後宜22線2k+080~3k+050 段道路申挖之申辦事宜委交乙○○處理…依合約第3條，其中500萬元係作為業務管理費，即處理陳情抗爭及宜22線2k+080~3k+050 段管線挖掘許可申辦之公關費用，而相關公關事宜，宜隆營造有限公司皆交由乙○○全權處理。」等語（詳卷附法務部調查局宜蘭調查站92年6 月25日移送卷宗影本第89頁），依其內容乃係說明系爭工程契約簽訂及相關費用計列之過程，並不足以證明上訴人主張其僅負協助處理之義務，此為兩造訂約當時所達成之共識及真意。況證人丁○○嗣於原審時亦到庭證稱：「當初宜隆營造由乙○○、甲○○為代表，於89年10月6 日簽訂工程契約書，其中公關業務管理費是指排除民眾抗爭、挖路權許可取得、物料保全的費用，而關於路權許可聲請，雙方約定由宜隆營造公司負責」等語（詳原審卷第115至117頁）。核與其在前揭刑事案件中證述「相關公關事宜，宜隆營造有限公司皆交由乙○○全權處理」等詞並無不符，是上訴人以證人丁○○之首揭證詞，作為有利於其主張之證據，亦不足採。故本件上訴人所提出之證據，並不足以證明其前揭抗辯為真正，揆諸前揭說明，堪信被上訴人主張系爭契約約定應負擔取得道路挖掘許可之義務人乃為上訴人等語，應屬真正。
（二）道路挖掘許可取得之義務如為上訴人，則上訴人是否構成債務不履行？本件上訴人依約對被上訴人負有取得道路挖掘許可道路挖掘許可文件之義務，業經本院審認如上，則上訴人自應代被上訴人申請取得合法、真正之挖掘道路埋設管線許可文件予上訴人，始能認其業已履行其義務。然查，系爭道路挖掘埋設管線許可之申請，證人乙○○於取得被上訴人交付予上訴人之預付款後，竟招待訴外人即宜蘭縣五結鄉公所秘書錢世強飲宴，並與錢世強共同基於偽造公文書之犯意，偽造宜蘭縣五結鄉公所名義出具之道路挖掘埋設管線許可證，交付予被上訴人，因而涉犯貪污、偽造文書等罪嫌，而經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年偵字第1937號提起公訴，案經本院93年度訴字第143 號刑事案件審理後，認定渠2 人共犯偽造文書罪刑明確，而分別判處有期徒刑2 年及1年2月在案；另貪污部分則因罪證不足，而不另為無罪之諭知等事實，有該起訴書、刑事卷宗影本及判決書等件在卷可按。此外，證人丁○○於原審中亦證稱：當初宜隆營造由乙○○、甲○○為代表，於89年10月6日簽訂工程契約書，其中公關業務管理費是指排除民眾抗爭、挖路權許可取得、物料保全的費用，而關於路權許可聲請雙方約定由宜隆營造公司負責，之後乙○○有交1 份許可書給伊，事後發現許可證是偽造的，而本件工程都沒有開工過等語（詳原審卷第115至117頁）；另證人甲○○於原審證稱：本件是伊跟宜隆營造借牌，由伊與乙○○代表上訴人與被上訴人簽約，工程許可是由乙○○去處理，而活動費包含在公關費內，乙○○是中間人，公關費是50
0 萬元，由宜隆瓦斯支付給乙○○去打點，也就是處理協調會及抗爭事宜，本件伊負責土木施工，因為許可證及民眾抗爭問題，所以沒有動工等語（詳原審卷第106 頁），則本件工程既由甲○○、乙○○2人共同合夥向上訴人借牌承攬，並代表上訴人簽約，約定上訴人負有（以上訴人名義）取得道路挖掘許可之義務，雖乙○○、甲○○之內部協議，乃由乙○○負責關於道路挖掘許可事宜，甲○○則負責土木施工事宜，然上訴人既同意其2人以其名義簽訂系爭工程合約書，依契約相對性原則，自負有代被上訴人申請取得合法、真正之挖掘道路埋設管線許可文件予上訴人之義務。然其卻任由簽訂系爭契約之代表人乙○○以前述非法之方式，共同與他人偽造宜蘭縣五結鄉公所名義出具之許可書交付，並未取得合法之挖掘道路許可文件，自應認尚未履行其義務且可歸責於上訴人，而構成債務不履行。
（三）上訴人是否另有被上訴人所主張未依約進場施工、完工及擅自停工達5日以上或因民眾抗爭而停工達1個月以上等情事之存在，亦構成債務不履行？
１、查兩造於系爭工程合約書第4 條有關工程期限中約定：「本工程應於雙方簽訂契約日後45日工作天內取得宜22線挖掘道路埋設管線，於取得文件之日期30天內進廠施工，12
0 工作天內完成。」；第25條關於逾期責任及罰則約定：「①因可歸責於乙方（即上訴人）之事由未能按第4 條規定期限內完工，每逾期1 天按工程總價罰款千分之一，並沒收保證金。②因可歸責於甲方（即被上訴人）之責任致工程停頓，或非因民眾抗爭因素無法進行施工，致乙方遭受損失，每停工1天應由甲方補償乙方工程總價千分之一」；第32條有關其他約定事項中之第1、2、4 項分別載稱：「①乙方未經甲方同意而擅自停工，其停工期間逾5 日以上或民眾抗爭因素停工期間期間逾1 個月以上，視同違約。②合約簽訂後，乙方如違反合約及附件規定，應賠償甲方之損失。④公關及業務管理費用給付辦法如下：⑴為因辦理宜22線道路埋設管線路權之申請得於簽約完成後，10日內給付30 ％預付款，計150萬元整。…本項費用請、付款辦法比照工程契約書第22條第1 款規定辦理之。惟若無法取得宜22線道路管線埋設工程路證或因民眾抗爭，乙方無法順利排除，遭致停工，其停工期限達1 個月以上時，乙方應退還預領之款項於甲方。」等內容，此有前揭工程合約書1 份在卷可按。
２、是依兩造約定之內容，足認上訴人負有依約進場施工、完工之義務，倘有擅自停工達5 日以上或因民眾抗爭而停工達1 個月以上之情事發生，亦視同違約，應構成債務不履行。而查，兩造於簽訂系爭工程合約後，上訴人並未依約於期限內取得道路挖掘許可文件之事實，已詳如前述。而兩造對於上訴人因民眾抗爭因素無法進行施工，而停工逾
1 個月以上乙節均無爭執，依系爭工程合約第32條第1 項之約定已應視同違約；另證人甲○○亦證稱：「（其負責土木施工），因為本件許可證及民眾抗爭問題，所以沒有動工」（詳原審卷第107 頁），核與證人彭世國證述：「…乙○○有交1 份許可書給伊，事後發現許可證是偽造的，而本件工程都沒有開工過」（詳原審卷第115至116頁）等語相符，堪信屬實，是足認上訴人亦未依工程合約之約定履行其進場施工、完工之義務。從而，被上訴人主張上訴人另有未依約進場施工、完工，及擅自停工達5 日以上或因民眾抗爭而停工達1 個月以上等情事之存在，同構成債務不履行乙節，亦屬可採。
（四）被上訴人所出具的承諾書是否有發生免除債務不履行賠償義務的效力？
１、查本件兩造前簽訂系爭工程合約書，約定上訴人負有取得道路挖掘許可文件、依約進場施工、完工（含於建廠或埋管工程施工期間派員於現場維護安全，排除民眾抗爭及防止阻擾施工、利用良好關係，順利完成建廠），不得擅自停工逾5日以上或民眾抗爭因素停工期間逾1個月以上等積極或消極之義務，否則即構成違約。若上訴人未能按第4條規定期限內完工，每逾期1天按工程總價罰款千分之一，並沒收保證金；且應賠償上訴人之損失。且若係因無法取得宜22線道路管線埋設工程路證或因民眾抗爭，乙方無法順利排除，遭致停工，其停工期限達1 個月以上時，上訴人並負有將預領款返還予被上訴人之義務。嗣上訴人並未履行前揭義務，構成債務不履行，已詳如前述，則上訴人依約本負有相關之損害賠償責任及返還預付款義務，洵堪認定。嗣被上訴人於92年6 月11日出具承諾書與上訴人，兩造合意解除系爭工程合約之事實，乃為兩造所不爭執，並有承諾書1 件（詳起訴狀所附原證四）在卷可按。然上訴人主張前開承諾書除有解除契約之意涵外，另有免除上訴人因系爭工程契約所負債務之真意，故縱認上訴人所為構成債務不履行，上訴人亦不負損害賠償責任及返還預付款義務等語。然為被上訴人所否認，則上訴人自應就前開有利於己之事實，依法負舉證之責。
２、經查：
（1）按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，乃如前述。次按，「上訴人既自願照額訂立分期撥付據付與被上訴人收執，以清償從前之債務而負新擔債務，被上訴人並將以前借據『作廢』退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示毫無疑義，自不得再事主張。被上訴人僅能就最初本金按銀行放款日拆為求償範圍，其超過者無請求權。」同院另著有40年台上字第1068號判例意旨可參。
（2）查依卷附被上訴人於92年6 月11日所出具予上訴人之承諾書，其內容乃載稱：「茲為辦理本公司建造執照展延申請，需要惠請宜隆營造公司配合辦理，有關本公司與宜隆營造原簽訂之工程合約書擬以『作廢』，俟辦妥展延手續後，再重新簽約。其中有關公關部分與宜隆營造公司無關，恐口說無憑，特立本承諾書為據」，嗣上訴人業已依該承諾內容辦理建造執照之展延，亦有宜蘭縣政府建設局92年6月19日准予展期通知函1件（詳起訴狀所附原證五）在卷可按。是依被上訴人書立承諾書之內容及時點觀之，上訴人斯時已發生前述債務不履行情事，而應對被上訴人負損害賠償責任及返還預付款義務之義務，然被上訴人為請求上訴人就系爭工程辦理建造執照之展延，乃承諾作廢原工程合約書，俟辦妥展延手續後，再重新簽約。並使用『作廢』之文字，表明爾後會再重新簽約，而非單純表明同意『解除契約』，是依社會常情及經驗法則判斷，顯見被上訴人當時書立承諾書之真意，乃含有同意免除上訴人因債務不履行所負之損害賠償責任（即系爭工程合約第25條關於逾期責任及罰則、第32條第2 項關於損害賠償之約定）之意旨，以為其「惠請宜隆營造公司配合辦理系爭工程建造執照展延申請」之條件，否則上訴人恐無意配合，被上訴人亦無須出具承諾書予上訴人收執。故上訴人主張被上訴人業已免除其因債務不履行所負前揭之損害賠償責任乙節，應屬可採。
（3）惟按，當事人行使解除權後，依民法第259條及第260條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。最高法院59年台上字第79
7 號判例意旨參照。查系爭承諾書雖參酌其內容暨使用『作廢』之文字，表明爾後會再重新簽約，而可認含有免除上訴人所負債務不履行之損害賠償責任的意旨。然解除契約後雙方本負有回復原狀之義務，且系爭工程合約第32條第4 項中原亦約定上訴人「若無法取得宜22線道路管線埋設工程路證或因民眾抗爭，無法順利排除，遭致停工，其停工期限達1 個月以上時，應退還預領之款項」予被上訴人之返還義務。核其性質與損害賠償義務有異，則上訴人主張系爭承諾書另有免除其返還預付款150 萬元之義務，自應由舉證以實其說。查其主張前揭情事，無非係以系爭承諾書中另載明：『其中有關公關部分與宜隆營造公司無關』之內容，並舉證人甲○○之證詞為其佐證。然查，依兩造於系爭工程契約第32條第2 項：「乙方應提供本工程履約保證金350萬元整，於簽約後開工前先予提供200萬元，於本合約簽訂之同時交於甲方；…若乙方未能依約履行，甲方得據本票行使權利，乙方不得異議。」之約定，證人甲○○雖於本件原審及二審準備程序中證稱：「本件宜隆營造出具一張200 萬本票作為履約保證，如果工程沒有做好，可以沒收這筆保證金，後來本件工程沒做起來，解除契約時有要求退還本票，之後於92年6 月11日寫承諾書時有向被告要，但丁○○說沒有帶，並說寫承諾書就好」（詳原審卷第107、108頁）、「（寫承諾書時）被上訴人說好要將本票退還給上訴人，結果並沒有」、「被上訴人的代表人（即丁○○）說他當天沒有帶本票過來，要另外寄還給上訴人」等語（詳二審卷第110、111頁）。而證人丁○○關於該紙本票是否交還乙節，則於原審證稱：「（簽立承諾書時）我要求甲○○返還150 萬元」等語（詳原審卷第116 頁）。是證人甲○○、丁○○關於兩造於簽立承諾書時，被上訴人已否同意上訴人無庸再行返還被上訴人預付之150 萬元，並同意返還作為履約保證金之本票乙節，證述並不一致，參以被上訴人得否對於上訴人行使系爭本票債權取償，亦將影響上訴人得否對證人甲○○所提供之同額支票行使權利，已詳前述，故其於本件糾葛有利害關係，難期為公正、無訛之證述，故證人甲○○之證詞，尚不足為有利於上訴人之認定。至前開承諾書中雖載有『其中有關公關部分與宜隆營造公司無關』之內容，然其文義不明，被上訴人主張此乃係指將來在簽約時，關於公關費部分不再約定，而證人丁○○於原審中證稱：「（承諾書）是為了將來再簽約時，公關費用不包括在內」等語（詳原審卷第116 頁）、證人甲○○亦證稱：「寫承諾書我有在場，我說公關的部分我們不要介入，因為公關是乙○○在負責，『宜隆營造不願再負責』」等語（詳原審卷第107 頁）。而系爭工程合約書原約定之土木工程及公關業務管理費乃達500萬元，被上訴人僅依約先預付150萬元給上訴人，尚有350 萬元未支付，是依前揭承諾書之文義及證人之證詞，所謂之「俟辦妥展延手續後，再重新簽約。其中有關公關部分與宜隆營造公司無關」，亦有可能係針對其餘350 萬元部分之處理方式為約定，尚難認被上訴人必有捨棄其回復請求權及上訴人應負之返還義務的意思，否則依一般商業交易習慣，倘被上訴人同意不再向上訴人追討前揭預付款，並同意返還作為履約保證之200 萬元本票，僅因書立時未攜帶本票前往，上訴人為求確保當會要求被上訴人一併於承諾書中詳為記載，然該承諾書中卻付之闕如，則兩造就前揭爭議既各執一詞，而上訴人又未能提出確實之證據足以佐證其所述確為真正，自難認其已盡舉證之責，而無從為有利於其主張之認定，而不足採。
（五）被上訴人得否依票據行使權利？查兩造於工程契約第33條第2 項既約定：上訴人應提供規定工程履約保證金新台幣350 萬元整，並於簽約後開工前先予提供200 萬元，…其保證金得以由公司具名之本票為之。…；若上訴人方未能依約履行，被上訴人得據本票行使權利，上訴人不得異議。」等語甚明。嗣被上訴人雖於92年6 月11日出具承諾書，雙方合意解除系爭工程合約，並免除上訴人因債務不履行所負之損害賠償責任（即系爭工程合約第25條關於逾期責任及罰則、第32條第2 項關於損害賠償之約定），但並未拋棄上訴人依工程合約第32條第5項對被上訴人所負之應返還預付款150萬元之權利暨回復原狀之義務，業經本院審認如上，則上訴人自仍依約負有前揭返還預付款之義務應予履行，然上訴人於應負返還條件成就後，迄未依約履行，則被上訴人主張其得依工程契約第33條第2項之約定就該150萬元債權行使票據權利，乃屬有據。至上訴人所負其餘之損害賠償責任既經免除，則被上訴人另主張：依契約其可以行使系爭本票之全部權利，且與被上訴人所受損害額度無關，所以除了前揭150萬元外，仍可就全部票據面額行使權利云云，即無可採。
（六）綜上所述，本件被上訴人因上訴人負有返還所受領之150萬元預付款之義務迄未履行，而主張依兩造工程合約第33條第2項之規定，其就上訴人所提供如附表所示面額200萬元本票中之150 萬元行使票據權利，並聲請本院准予裁定強制執行，乃屬有據，至被上訴人另主張其就其餘之50萬元，亦有債權存在而得行使票據權利，則屬無據。從而，上訴人訴請確認被上訴人對上訴人就本院92年度羅票字第453號民事裁定所載如附表所示之本票債權，就超過150萬元之債權不存在，為有理由，應予准許；至其逾上述範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。原判決駁回上訴人全部之請求，於法即有未洽，上訴意旨就上開應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審駁回其請求，理由雖有不同但結論尚無二致，上訴人就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，而應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官 楊麗秋法 官 張軒豪法 官 林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀 (須附繕本)，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
書 記 官 陳旺誠附表：
┌──┬───────┬──────┬───────┐│編號│ 發 票 人 │發 票 日 │金額（新台幣）│├──┼───────┼──────┼───────┤│一 │宜隆營造有限公│八十九年十月│貳佰萬元 ││ │司 │六日 │ │└──┴───────┴──────┴───────┘裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┬──────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 繳納日期 │兩造應負擔之││ │ │ │比例 │├────────┼────────┼────────┼──────┤│ 第一審裁判費 │ 20,800元 │上訴人於93年2月6│上訴人3/4、 ││ │ │日繳納 │被上訴人1/4 │├────────┼────────┼────────┼──────┤│ 第二審裁判費 │ 31,200元 │上訴人於94年11月│上訴人3/4、 ││ │ │13日繳納 │被上訴人1/4 │├────────┼────────┼────────┼──────┤│ │ │ │上訴人應負擔││ 合 計 │ 52,000元 │ │3,9000元、被││ │ │ │上訴人應負擔││ │ │ │13,000元 │└────────┴────────┴────────┴──────┘