臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度訴字第259號原 告 甲○○訴訟代理人 林世超律師被 告 辛○○
庚○○戊○○卯○○寅○○丑○○子○○癸○○丙○○兼共同訴訟代理人 己○○被 告 乙○○○
壬○○當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地上，以四九年羅字第○○一八四七號送件，設定範圍為土地之一部五十坪之地上權設定登記塗銷。
被告應將坐落上開土地上如附圖所示Ｂ部分面積一三二‧○三平方公尺之磚木造房屋等拆除、Ｃ部分面積二三‧三○平方公尺之儲藏室拆除，並將前開占用基地及附圖所示Ａ部分面積四二‧四○平方公尺之養雞空地、Ｄ部分面積三六一‧九五平方公尺之ＰＣ地、菜園等一併返還原告及其餘共有人。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。被告如以新台幣叁佰柒拾貳萬元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件原告起訴後，被告丁○○於民國96年2月15日死亡，繼承人為丙○○、乙○○○、己○○、辛○○、庚○○、戊○○、壬○○、卯○○、寅○○、丑○○、子○○、癸○○，原告並於96年3月22日聲明承明訴訟，此有繼承系統表、除戶謄本暨戶籍謄本、死亡證明書在卷可稽，則原告具狀聲明承受訴訟，依法即無不合。
二、被告壬○○、乙○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）之共有人之一，38年間原告之被繼承人吳兩欽與被告之被繼承人楊阿牛簽訂地上權契約，提供系爭土地之一部，面積50坪予楊阿牛設定地上權（收件日期為38年11月16日，收件字號為下三結字第1958號），存續期間自38年11月8日起至48年11月8日計10年，楊阿牛並於系爭土地上興蓋，面積91平方公尺之建物。嗣楊阿牛於44年6月21日死亡，由丁○○繼承前開地上權及建物，前開地上權業於48年11月8日屆滿，楊阿牛與地主間已無任何法律關係存在。嗣吳兩欽並未於48年11月7日與丁○○訂立地上權契約，且丁○○亦於49年9月6日辦理建物繼承登記，其地上權繼承登記理應與其被繼承人楊阿牛之地上權存續期間同為10年，然宜蘭縣羅東地政事務竟於同日以49年羅字第001847號收件，權利範圍為一部50坪，存續期間為不定期限之地上權准予登記（以下簡稱系爭地上權），系爭地上權登記應屬無效。
退步言之，縱認前開地上權仍有效存在，其設定之範圍僅為
50 坪即165.29平方公尺，丁○○所有如附圖所示Ｂ部分建物，面積132.03平方公尺、Ｃ部分建物，面積23.30平方公尺，與地上權設定範圍相當。其餘Ａ部分養雞空地，面積
42.4 平方公尺，Ｄ部分ＰＣ地、菜園等，面積361.95平方公尺均屬丁○○無權占有，自應返還原告及其餘共有人。再者，丁○○業已積欠地上權地租超過2年以上，如仍認為地上權設定有效，原告亦以95年10月31日書狀繕本之送達為催告丁○○給付地上權地租之意思表示，丁○○仍未為給付，乃再以96年1月24日辯論意旨狀繕本之送達為終止地上權意思表示，並依民法第836條撤銷系爭地上權。被告為丁○○之繼承人，繼承丁○○之權利，原告自得依民法第767條規定訴請被告塗銷系爭地上權登記並請求拆屋還地等語。求為判命如主文第1、2項所示並聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告兼訴訟代理人己○○則以：系爭地上權為楊阿牛所設定，有土地登記資料為證，並取得系爭地上權之他項權利證明書。過去所有人吳載寬有向其收取租金，嗣後吳載寬不再收租，也不知租金要繳給誰，才沒有再繳納租金。原告應有所補償才願塗銷地上權及拆屋還地等語置辯。並答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請暨願供擔保准免假執行。
三、被告壬○○、乙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告為系爭土地之共有人之一，宜蘭縣羅東地政事務所於94年11月2日收件第332700號之土地複丈成果圖即附圖所示Ｂ部分面積132.03平方公尺之磚木造房屋等、Ｃ部分面積23.30平方公尺之儲藏室為被告所有，前開基地及附圖所示Ａ部分面積42.40平方公尺之養雞空地、Ｄ部分面積
361.95平方公尺之ＰＣ地、菜園等為被告占有使用。
（二）丁○○為楊阿牛之繼承人，楊阿牛曾以羅東地政事務所收件日期38年11月16日，收件字號為下三結字第1958號設定地上權，存續期間為10年，並在系爭土地建造門牌號碼整編前為宜蘭縣○○鄉○○路○○號之建物。
（三）丁○○於49年9月6日以收件字號為羅字第001847號設定地上權，同時建物登記原因為繼承，地上權登記部分則經登記存續期間為不定期限。
五、本件之爭點為：㈠丁○○於49年9月6日設定之地上權與系爭土地所有人間有無地上權契約存在？㈡系爭地上權契約是否已經原告合法終止？㈢系爭地上權之範圍及位置為何？是否包括如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ所示建物之基地？丁○○占有使用Ａ、Ｃ、Ｄ是否基於合法權源？而本院之判斷如下：
（一）原告雖主張系爭地上權係自權利人為被告之被繼承人楊阿牛，以羅東地政事務所收件日期38年11月16日，收件字號為下三結字第1958號設定，存續期間自38年11月8日至48年11月8日止計10年，並在系爭土地建造門牌號碼為整編前為宜蘭縣○○鄉○○路○○號之建物之地上權繼承而來，楊阿牛之地上權於48年11月8日即已存續期間屆滿而失效，吳兩欽又未於48年11月7日與丁○○訂立地上權契約，則系爭地上權應屬無效云云。查門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○○號房屋之建物登記謄本固記載丁○○於49年9月6日辦理前開之建物繼承登記（參見本院卷一第21頁）。惟系爭土地之土地登記謄本記載系爭地上權登記原因為設定（參見本院卷一第13頁），並非因辦理繼承登記而繼受楊阿牛之地上權。且系爭地上權之聲請登記相關文件均已銷燬，有宜蘭縣羅東地政事務所94年10月17日羅地一（17）字第0940010492號函在卷可稽（參見本院卷一第66頁）。
原告尚難證明系爭地上權係自楊阿牛之地上權繼承而來。且以現存證據無從推知已為登記之系爭地上權，實則未經吳兩欽及丁○○訂立地上權契約，或有何其他地上權登記無效之原因，是應認系爭地上權契約仍為有效。
（二）原告另主張被告積欠該地上權之地租已達2年，經原告催告後亦未繳納，故原告已經撤銷該地上權等情，雖為被告所否認並以前開情詞置辯。然查：
⑴按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人得撤銷其地上權，民法第836條第1項定有明文。
系爭地上權於土地登記謄本上雖記載無地租，有系爭土地登記謄本可參。然被告亦未否認系爭地上權契約存有地租之約定，並有租金收據、租金匯票、69年11月26日存證信函足佐（參見本院卷一第465、471至473頁）。則被告或其被繼承人自負有給付地租之義務，惟丁○○自87、88年間起即未繳租等情，為被告所自承（參見本院卷第465頁）。丁○○已積欠2年之租金之事實，應屬實在。
⑵按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以
上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約。對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第
1 項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。又民法第254條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權。最高法院68年台上字第777號判例、
69 年度台上字第1590號判決意旨可資參照。丁○○既已積欠2年以上之地上權租金，故原告於95年10月31日以準備書㈡狀繕本之送達為催告丁○○給付地上權地租之意思表示，並據丁○○之訴訟代理人即被告己○○當庭收受，雖原告並未定期限，然自催告後已經過相當之期限，丁○○仍未為給付，原告迨至96年1月24日始再以辯論意旨狀繕本之送達為終止地上權之意思表示，並已於96年1月29日合法送達丁○○之訴訟代理人即被告己○○，此均有送達回證在卷可稽（參見本院卷一第343、447頁），揆諸前開說明，應認其催告仍生效力。被告之被繼承人丁○○於收受該催告後並未繳交地租，從而原告於96年1月24日以辯論意旨狀繕本之送達作為撤銷地上權之意思表示，核屬正當。是以，原告主張該地上權已因撤銷而不存在，顯屬有據。
（三）綜上所述，本件原告主張被告對系爭土地之地上權業已消滅，既屬可採，本院自無庸再行審酌系爭地上權之位置為何，從而原告本於所有權之法律關係，訴請被告塗銷系爭地上權登記，核屬正當。又被告就其所有如附圖所示Ａ部分，面積132.03平方公尺之磚木造房屋等、Ｃ部分面積
23.30平方公尺之儲藏室占用基地及附圖所示Ａ部分面積
42.40平方公尺之養雞空地、Ｄ部分面積361.95平方公尺之ＰＣ地、菜園等，未能舉證證明有何合法占用土地之權利，從而原告主張被告係屬無權占有系爭土地，依民法第767條、第821條規定，訴請被告加以拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人，亦屬有理由，均應准許。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就主文第2項之請求，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。至原告請求塗銷系爭地上權登記之部分，雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項定有明文。又塗銷地上權之訴性質上係命為一定意思表示之給付之訴之判決，原告於取得該確定判決後，尚須持判決向地政機關辦理塗銷登記，登記完畢後，始能發生塗銷地上權登記之效果。本件既經本院判決被告應將系爭地上權登記塗銷，揆諸前述說明，無准為假執行宣告之必要，原告此部分之聲請，即屬不應准許。
七、結論：裁判費負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍正本與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
書記官 藍友隆