臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度訴字第274號原 告 甲○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 子○○
號2樓寅○○庚○○丙○○○戊○○丑○○○丁○○辛○○壬○○癸○○乙○○○共 同訴訟代理人 羅明宏律師被 告 己○○
辰○○卯○○上列當事人間請求確認地上權不存在事件，本院於95年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告子○○、寅○○、庚○○、丙○○○、戊○○、己○○、丑○○○、丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、乙○○○等，就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所於民國三八年以二結字收件登記，證明書字號為羅地字第００二００四號，權利人為上開被告之被繼承人陳振興之地上權，僅存在於如附圖所示編號Ａ面積七五．七四平方公尺及編號Ｂ面積一三．六三平方公尺之土地範圍內；逾上開範圍之土地，兩造間之地上權關係不存在。
被告子○○、寅○○、庚○○、丙○○○、戊○○、己○○、丑○○○、丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、乙○○○應將前項土地上，如附圖所示編號Ｃ面積六．四四平方公尺之廢墟及編號Ｄ面積０．九一平方公尺之化糞池等地上物拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
被告辰○○、卯○○應自前開主文第二項所示之土地及房屋遷出。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：被告己○○、辰○○、卯○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴意旨：
㈠、查坐落「宜蘭縣五結鄉四結字51-3地號」土地，於民國60年5月3日土地重劃後變更為「中興段1259地號」，84年6月1日重測後變更為「文祥段40地號」（下稱系爭土地），原告於93年9月起陸續繼受取得系爭土地之應有部分為7/8，有土地登記謄本可按。
㈡、次查光復初期地政機關並無建物登記簿之設置，地政機關對對於建物與土地非屬同一人之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，作為保障建物所有權人之權宜措施，此有內政部79年9月16日台（70）內地字第35635號函釋可稽。本件被告子○○、寅○○、庚○○、丙○○○、戊○○、己○○、丑○○○、丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、乙○○○等12人（下稱被告子○○等12人）之被繼承人陳振興於38年間就其所有坐落於系爭土地上之木造房屋 (門牌為○○○鄉○○村○○路○○號」，嗣後整編為○○○鄉○○○路○○號」 )，填具「建築改良物情形填報表」，並檢附「建物登記保證書」，向地政機關申辦建物總登記，該登記機關即是基於上開權宜措施，而於系爭土地登記簿上逕為地上權設定登記，此由前揭「建築改良物情形填報表」所載收件日期為「三十八年十月二十二日」，又「建物登記保證書」上所載日期亦為「三十八年十月二十二日」，與系爭地上權設定登記之收件日期「三十八年十月二十二日」，完全相同，可為佐證。惟其後陳振興所有前揭木造房屋，因已拆除重建為磚造房屋，致原聲請總登記之建物已滅失不存在，而無法依前揭內政部之函釋，逕為辦理更正為建物保存登記，惟陳振興與當時系爭土地之所有權人簡阿達間並無訂定地上權設定契約，則系爭地上權之設定登記，應自始不合法。
㈢、按民法第767 條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」。本件系爭地上權確未經系爭土地之原所有權人簡阿達同意之事實，業經證人即簡阿達之子巳○○於95年3 月17日調查時證述以簡阿達並未同意陳振興或陳烏獅在系爭土地上興建房屋或將系爭土地出租予陳振興等人屬實。足證系爭地上權之登記，確係地政機關於當時建物所有權人陳振興申請建物保存登記時，為保障其權利而將其申辦之建物保存登記逕為辦理地上權登記之權宜措施無誤。又被告庚○○等人於94年11月14日勘驗時，亦稱不知占有土地權源為何，只知土地是別人的，直到原告起訴才知道有地上權設定登記等語，如系爭地上權確係存在，則被告等人應早就被告知在系爭土地上有地上權。又依系爭地上權之登記資料所示，「設定日期：參捌年 月
日」，「存續期間」及「地租或利息」則均空白，亦可證明陳振興與簡阿達間並未訂立地上權設定契約。蓋以如陳振興與簡阿達有訂立地上權契約，並會同向地政機關申請地上權設定登記，則渠等於訂立地上權設定契約書時，其設定日期應有明確之年月日，而不可能僅為「設定日期：參捌年月 日」，存續期間如亦會有約定，或為「不定期限」之記載。故可證陳振興與簡阿達間確未有系爭地上權設定之約定，系爭地上權，確為自始不存在。原告自得本於所有權，依民法第767 條之規定，請求確認系爭地上權不存在，並請求被告子○○等12人將地上權設定登記予以塗銷，將土地上之建物拆除，返還原告，現占有人即被告辰○○、卯○○則應自系爭土地及其上之建物遷出。爰為先位聲明：
⑴、請求確認被告子○○等12人，就原告所有系爭土地上，由羅
東地政事務所於38年以二結字收件登記，證明書字號為羅地字第002004號，權利人為上開被告之被繼承人陳振興，權利範圍為土地一部之地上權法律關係不存在。
⑵、被告子○○等12人就第一項所示之地上權登記，應予塗銷。
⑶、被告子○○等12人應將第一項聲明所示土地上，如附圖所示
編號Ａ，面積75.74平方公尺之磚造房屋、編號Ｂ，面積13.63平方公尺之磚造廚房、編號Ｃ，面積6.44平方公尺之廢墟、編號Ｄ，面積0.91平方公尺之化糞池等地上物拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
⑷、被告辰○○、卯○○應遷離第3項聲明所示之土地及房屋。
㈣、退步言，如認系爭地上權之設定登記為合法，依系爭地上權設定登記時所附之文件，即「建築改良物情形填報表」所載建物面積約為26.33 坪，而拆除重建後之磚造房屋面積，與拆除重建前之木造房屋面積，均大致相同，再參以被告在系爭土地上使用之現況，除磚造房屋本身坐落之基地及使用屋前聯外通道外，其週邊土地均長期荒蕪，雜草叢生，有卷附現場勘驗筆錄及照片可證，由此可見該地上權之面積及位置，應僅為當初木造房屋所在之基地，而該房屋所在基地之位置，應即為附圖所示編號Ａ部分及Ｂ部分之土地範圍內。然系爭地上權之權利範圍僅載土地一部 (見原證一 )，且光復初期所為地上權設定登記，並未勘測其實際位置，則被告等繼受系爭地上權之面積及位置，顯有爭議，從而原告在私法上之地位，顯有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益。爰為備位聲明：如判決主文第1至3項所示。
二、被告子○○、寅○○、庚○○、丙○○○、戊○○、丑○○○、丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、乙○○○等11人答辯意旨：
㈠、查系爭土地原為訴外人簡阿達所有，簡阿達於62年7 月18日過世後，由其子簡俊祥、巳○○平均繼承。原告雖以前開內政部79年9月16日台 (70)內地字第35635 號函釋，主張本件乃是地政機關基於權宜措施，而於土地登記簿上逕為地上權登記，而否認被告之先人陳振興與簡阿達有訂立系爭地上權云云。然前開內政部函釋亦明揭應就個案情況查明等語，並非謂光復初期所有地上權設定均屬權宜措施。本件系爭土地自日據時期被告之先人陳振興即已向簡阿達租地建屋，光復後陳振興依法申報建物並設定地上權登記並按期繳納租金，有簡阿達簽收之收據為憑。於53年12月間經簡阿達同意原木造房屋拆除重建系爭房屋。簡阿達過世後，由其子巳○○繼續收租迄至68年份為止。是綜上所陳，系爭土地之地上權設定登記即與實情相符，並無登記錯誤情事，原告之訴應無理由。至本件於95年3 月17日訊問證人巳○○時，巳○○多避重就輕，且前後矛盾，且原告為證人堂兄之孫媳，有親屬關係，所證顯有偏頗。然證人巳○○對於被告所提出之被證一收租簽收記載上之簡阿達及證人巳○○自己之簽名均明白確認，足認系爭地上權確係因被告先人陳振興向簡阿達租地建物而設定。
㈡、再依被證二其上記載「中華民國五十三年申辰重申再約束地基新建厝二欄約四十坪每年稻榖四十台斤」之內容，與被告所○○○鄉○○○路○○號（門牌整編後○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號）之興建日期亦相符合，益證就系爭土地被告確有地上權存在。
㈢、次按日據時期關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉，依當時有效施行於台灣之日本民法規定，僅須當事人意思表示合致即生效力，不以登記為必要，又台灣光復後，建物基地使用人前此已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃或地上權契約，而土地所有權人拒不會同申請者，土地使用人嗣依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定，檢具相關文件，單獨以公告方式所辦竣之地上權登記，其性質乃就日據時期已有效設定之地上權補辦登記，而非重為地上權之設定。故本件地上權設定登記於38年10月22日經地政機關審核，被告先人陳振興自日據時期即已向簡阿達租地建屋，依法准予設定地上權登記，並無違誤。故兩造間就系爭土地有地上權法律關係存在，原告之請求並無理由。
㈣、爰為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、被告己○○、辰○○、卯○○經合法通知均未到場，亦未提出書狀為任何聲明或答辯。
四、本件兩造不爭執之事實，為系爭土地原為訴外人簡阿達所有，現則經原告取得應有部分 7/8，而依土地登記謄本所示，其上有被告子○○等12人之被繼承人陳振興之地上權存在，而系爭土地上，現尚有被告子○○等12人所繼承如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上物存在，而該等建物，現係由被告辰○○、卯○○居住使用。上情並有原告提出之土地登記謄本為證，並經本院至系爭土地現場履勘，囑託羅東地政事務所派測量人員實地測繪，並製成如附圖所示土地複丈成果圖屬實，故上開事實，均足認定為真實。
五、本件就原告先位之訴部分之爭點，即在於系爭地上權設定登記，是否確經系爭土地原所有人簡阿達與被告子○○等12人之被繼承人陳振興約定而為設立？或有設定自始無效之事由？查：
㈠、經本院調閱系爭地上權之設定登記申請資料結果，其中所提出之「建築改良物情形填報表」（本院卷第159 頁，同原證三）上，有建物所有權人陳振興及土地所有權人簡阿達之具名及蓋印，此有宜蘭縣羅東地政事務所95年5 月19日羅地一(6 )字第0950004887號函可證，而其中簡阿達之印章原告並不爭執為真正，則顯然系爭地上權設定登記時，係由陳振興與簡阿達協同辦理。而在他人土地上有建築物，以設定地上權保障建物所有人之權益，本即為民法第832 條地上權規定之意旨。故系爭地上權應確屬簡阿達與陳振興合意設定，核屬無疑。
㈡、被告抗辯系爭地上權係因陳振興向簡阿達承租系爭土地建屋，有按期繳租予簡阿達及巳○○至68年乙節，另提出如被證一及被證二所示之收租紀錄為證。就此原告雖未否認該等收租紀錄之真正，然主張其上並未記載地號，不能認為係系爭土地之租金等語。另據證人巳○○所證，就伊與簡阿達是否同意陳振興或陳振興之父陳烏獅在系爭土地上建屋之詢問，均答稱不清楚；對於系爭土地是否曾出租他人，則先稱沒有，後稱租金是向親戚收取的，曾向伊堂兄的兒子「阿和」收取，與被告子○○等12人無親戚關係等語。所證內容前後矛盾，難信屬實。惟證人亦確認被告提出之收租紀錄上之印章係伊與伊父簡阿達所有，且伊家族在四結地區（即系爭土地所在區域）只有一塊地等語。故依證人此部分證詞及前開地上權設定登記資料，已可認上開收租紀錄係就系爭土地之地租。故被告子○○等抗辯系爭地上權係因陳振興向簡阿達租地建屋而設立，堪信屬實。
㈢、查系爭地上權係系爭土地原所有人簡阿達與陳振興協同設定，已認定如前述。原告雖以原證一土地登記簿「他項權利部」欄有關系爭地上權登載之情形，「設定日期：參捌年 月
日」，「存續期間」及「地租或利息」均空白，與一般設定時均有明確約定權利發生之時間，且簡阿達與陳振興無親戚關係，不可能不收租金而設定地上權予陳振興，而主張陳振興與簡阿達間並未訂立地上權設定契約云云。惟早期民智未開，於填寫相關契約文書時有闕漏，實屬常情；況本件簡阿達與其子巳○○亦確有向陳振興及其繼承人即被告子○○等人收地租，已認定如前述。故原告據此主張系爭地上權設定登記有無效情形，並無理由。
㈣、故綜上所述，系爭地上權係經合法設定登記，則原告先位之訴請求確認系爭地上權全部不存在，請求被告子○○等12人將系爭地上權予以塗銷，將系爭土地之地上物全部拆除返還土地，及請求被告辰○○、卯○○遷讓土地及房屋，為無理由，應予駁回。
六、本件備位之訴之爭點，為系爭地上權是否存在於系爭土地全部，抑或僅存在一部？如僅存在一部，則應僅在於何範圍？查：
㈠、本件依系爭土地之土地登記謄本所示，系爭地上權於其他登記事項欄即載權利範圍即載「權利範圍：土地一部」，故原告主張系爭地上權之範圍僅存在於系爭土地一部，即屬可採。
㈡、再查，系爭地上權設定登記時，於陳振興及簡阿達所提出之建築改良物情形填報表之「建積」欄，載明為「二六坪三三」，此應即為系爭地上權設定登記時，係約明以26.33 坪，約合87.14 平方公尺為範圍。而查，就兩造所不爭執之如附圖所示Ａ部分磚造房屋及Ｂ部分廚房之面積，合計為 89.37平方公尺，與原約定之地上權面積大致相符，且就功能上亦屬居家生活所必需，應確為設定系爭地上權所約定之範圍無訛。至被告子○○等雖抗辯系爭地上權應存在於如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 部分，及房屋左側約8坪之原有附屬建物範圍云云。然查，被告子○○等此部分之抗辯，已逾前開設定登記時所約定之地上權存在範圍，縱使逾Ａ、Ｂ部分之其餘土地，確有或曾有其等所抗辯之其他建物、地上物存在，然亦僅能認為係其等逾原所約定之地上權存在範圍而為使用，尚難認其等此部分之抗辯為可採。
㈢、綜上所述，本件就原告備位之訴部分，原告請求確認系爭地上權僅存在於如附圖所示Ａ部分房屋及Ｂ部分廚房，合計89.37 平方公尺之範圍內，而不存在於其他部分土地，及請求被告子○○等12人將Ｃ、Ｄ部分建物拆除，將土地返還原告及其他共有人，並請求現占有人辰○○、卯○○自Ｃ、Ｄ部分建物及坐落之土地遷離，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均認與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 12 月 25 日
書記官 詹玉惠