臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度訴字第317號原 告 卯○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 宙○○
乙○○○前二人共同訴訟代理人 甲○○被 告 宇○○
壬○○戊○○
樓庚○○己○○ 現應受丑○○巳○○玄○○○辰○○○寅○○
樓丁○○丙○○ 現應受辛○○ 現應受戌○○天○○地○○子○○癸○○午○○黃○○酉○○
11號申○○亥○○兼前十人共同訴訟代理人 未○○當事人間確認地上權不存在等事件，本院於民國96年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認就臺灣高等法院民國九十年度上字第六九六號判決分割共有物前之坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段八五地號土地上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國六十八年以第九八五五號收件，並於民國六十八年六月二十一日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國九十年宜登字第六四七八○號收件，並於民國九十年四月二十四日為分割繼承登記，設定權利範圍各為三九點一○五平方公尺之地上權，僅存在於如附圖所示編號Ｈ１、Ｈ２及Ｉ部分之土地範圍內，逾上開範圍以外之土地，被告宙○○、乙○○○之地上權法律關係不存在。
確認就前開土地上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所分別於民國六十八年以九八五四號收件，並於民國六十八年六月二十一日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由民國九十年宜登字第六四七八○號收件並於民國九十年四月二十四日為分割繼承登記，設定權利範圍各為一三點零三平方公尺之地上權法律關係不存在。
被告宙○○、乙○○○就前項所示之地上權登記，應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告之聲明：
一、先位聲明：
（一）確認就臺灣高等法院民國90年度上字第696號判決分割共有物前之坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段85地號土地（以下簡稱系爭土地）上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國68年以第9855號收件，並於68年6月21日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為39.105平方公尺之地上權，僅存在於如附圖所示編號Ｈ１、Ｈ２及Ｉ部分之土地範圍內，逾上開範圍以外之土地，被告宙○○、乙○○○之地上權法律關係不存在。
（二）確認就前開土地上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所分別於68年以9854號收件，並於68年6月21日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為13.03平方公尺之地上權法律關係不存在。
（三）被告宙○○、乙○○○就前項所示之地上權登記，應予塗銷。
二、備位聲明：確認就臺灣高等法院90年度上字第696號判決分割共有物前之坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段85地號土地上，就被告宙○○、乙○○○所有下列㈠、㈡之地上權，僅存在於如附圖所示編號Ｈ１、Ｈ２及Ｉ部分之土地範圍內，逾上開範圍以外之土地，被告宙○○、乙○○○之地上權不存在：
㈠被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年以第9855
號收件，並於68年6月21日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為
39.105平方公尺之地上權。㈡被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年以9854號
收件，並於68年6月21日為讓與登記，及被告乙○○○所有，90年宜登字第64780號收件並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為13.03平方公尺之地上權。
貳、程序方面：
一、本件被告經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。原告請求本件確認被告宙○○所有，就系爭土地由宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年以第9855號收件，並於68年6月21日為讓與登記，及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為39.105平方公尺地上權之範圍，暨請求確認被告宙○○、乙○○○就前開土地，由宜蘭縣宜蘭地政事務所分別於68年以第9854號收件並於68年6月21日為讓與登記，及於90年宜登字第64780號收件並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為13.03平方公尺之地上權存在與否爭執之事件。原告主張因台灣高等法院90年度上字第696號分割共有物事件確定判決分割後，尚需辦理地上權之轉載事宜始得辦理分割登記，惟被告宙○○、乙○○○拒不會同領丈致無法解決辦理等語，則核原告提起本件確認之訴部分，確為有即受判決之法律上利益，而與首揭法律之規定相符，應予准許，先此敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。經查，原告原起訴未列被告未○○、酉○○、申○○、亥○○，嗣於96年5月30日將前開4人追加為被告，因前開4人與原即列為被告之戌○○、天○○均為陳林紹埕之繼承人陳信義之繼承人，有繼承系統表在卷可稽，本件請求確認地上權之範圍及塗銷地上權登記之訴訟標的對各公同共有人必須合一確定。再查，原告原起訴僅列先位聲明為其唯一聲明，嗣於96年8月14日增列如前揭原告之聲明欄所示之先、備聲明，核因原告於起訴時，所針對者即為「坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段五結小段85地號土地上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年以第9855號收件，並於68年6月21日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為39.105平方公尺」及「就前開土地上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所分別於68年以9854號收件，並於
68 年6月21日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為13.03平方公尺。」之地上權，其就同一地上權之法律效果，追加一備位聲明，應屬同一之基礎事實，本院認原告之追加，於法核無不合，自應允許。
叁、實體方面：
一、原告主張，原為伊與被告宇○○、陳林紹埕之繼承人地○○、子○○、癸○○、午○○、黃○○、陳信義（其繼承人為被告戌○○、天○○、未○○、酉○○、申○○、亥○○）以及被告壬○○、戊○○、庚○○、己○○、丑○○、巳○○、玄○○○、辰○○○、寅○○、丁○○、丙○○、辛○○所共有，前經台灣高等法院以90年度上字第696號判決分割共有物確定，其中如附圖所示Ｃ部分面積131平方公尺及編號Ｈ２面積14.98平方公尺土地，由伊取得，編號Ｈ１部分土地面積31.21平方公尺土地，分歸陳林紹埕取得，編號Ｉ面積46.81平方公尺分歸被告宇○○取得。系爭土地上，原於39年9月1日有訴外人何清池設定面積為23坪6合6勺即
78.21平方公尺之地上權，嗣於67年間，何清池等人向伊宣稱將辦理土地分割，而由伊提出印章等相關文件後，於67年5月23日擅自申請設定另一以2666號收件，權利範圍為面積
26.06平方公尺，並於67年6月16日登記之地上權，俾為拆除重建房屋時，符合申請建照之法定空地比需要。迨68年4月28日何清池將前揭權利範圍為面積78.21平方公尺之地上權及26.06平方公尺之地上權，同時讓與被告宙○○及訴外人何浚明，權利範圍各2分之1，被告宙○○之前揭地上權，經宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年就前揭權利範圍為面積26.06平方公尺之2分之1即13.03平方公尺部分，以第9854號收件；就前揭權利範圍為面積78.21平方公尺之2分之1即39.105平方公尺部分，以第9855號收件，並均於68年6月21日為讓與登記。而訴外人何浚明之前揭地上權，至90年間則由被告乙○○○分割繼承取得，就權利範圍為面積39.105及13.03平方公尺之地上權，均以90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日登記在案。然何清池於67年間所設定權利範圍為面積26.06平方公尺之地上權，於設定當時土地登記簿謄本雖記載設定義務人為伊、林阿福、林仁祥、陳受祿、曹許阿勻、陳葉敏、余耀讚、林阿香等8人。惟其中共有人林阿福早在36年2月15日已死亡；又共有人林仁祥亦已於35年10月27日即亡故，則上開2人均不可能於67年5月23日會同辦理地上權登記，故前揭權利範圍為面積26.06平方公尺之地上權設定並未經系爭土地全體共有人之同意，而有無效原因。
原告自得基於所有權之行使，請求被告塗銷此項地上權。再者，被告宙○○、何明浚於受讓前開地上權後，併同前揭權利範圍為面積78.21平方公尺之地上權位置，將原所建房屋於69年5月間拆除重建完成，並辦理建號各為759、760之建物保存登記，前開建物在系爭土地為分割後，實際位置均僅存在於附圖編號Ｉ、Ｈ１、Ｈ２所示部分土地上，而不及於其他部分土地，為此，先位請求如前揭原告之聲明欄之先位聲明所示。退步言，倘何清池於67年5月23日申請，權利範圍為面積26.06平方公尺，於同年6月16日登記之地上權仍有效，則併同前揭權利範圍為面積78.21平方公尺之地上權，其位置均僅存在於附圖編號Ｉ、Ｈ1、Ｈ2所示土地上，而不及於其他部分土地，故備位請求如前揭原告之聲明欄之備位聲明所示等語。
二、被告雖均未於最後言詞辯論期日到場，惟被告兼訴訟代理人未○○、丁○○曾到庭陳稱：同意原告之請求。另被告宙○○、乙○○○則以：何清池所取得之地上權係經過系爭土地全體共有人之同意而設定，原告對於權利範圍為面積26.06平方公尺地上權之設定過程確實知情，且已依法完成手續，伊等並取得權利範圍為面積78.21及26.06平方公尺，合計
104.27平方公尺之地上權及建號759、760房屋之所有權狀，實無原告所述不法情事。前開2建號房屋登記於71年6月21日，存在迄今已有23年餘，此乃既成事實，無庸置疑，故地上權確實存在，不應予以塗銷，且原告請求塗銷地上權已逾15年時效，應不得再請求。再者，原告應依台灣高等法院90年度上字第696號判決文之內容，以每平方公尺新台幣25,334元向被告購買等語置辯。
三、本件兩造對於系爭土地原為原告與被告宇○○、陳林紹埕之繼承人地○○、子○○、癸○○、午○○、黃○○、陳信義（其繼承人為被告戌○○、天○○、未○○、酉○○、申○○、亥○○）以及被告壬○○、戊○○、庚○○、己○○、丑○○、巳○○、玄○○○、辰○○○、寅○○、丁○○、丙○○、辛○○所共有，前經台灣高等法院以90年度上字第696號判決分割共有物確定，其中如附圖所示Ｃ部分面積131平方公尺及編號Ｈ２面積14.98平方公尺土地，由原告取得，編號Ｈ１部分土地面積31.21平方公尺土地，分歸陳林紹埕取得，編號Ｉ面積46.81平方公尺分歸被告宇○○取得。
而被告宙○○在系爭土地上設定有以68年第9855號收件，權利範圍為39.105平方公尺；以68年第9854號收件，權利範圍為面積13.03平方公尺之地上權，並有其所有建號為760之房屋坐落其上。另被告乙○○○在系爭土地上設定有以90年宜登字第64780號收件，權利範圍為39.105平方公尺；以同字號收件，權利範圍為面積13.03平方公尺之地上權，並有其所有建號為759之房屋坐落其上等事實，並無爭執。上開事實並有原告提出之如附圖所示複丈成果圖、土地登記謄本、台灣高等法院90年度上字第696號判決及確定證明書、建物謄本各1件可證，是上開事實，自足認定為真實。
四、原告主張被告宙○○所有，以68年第9854號收件，權利範圍為面積13.03平方公尺之地上權及被告乙○○○所有，以90年宜登字第64780號收件，權利範圍為面積13.03平方公尺之地上權有無效之原因，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）前開地上權，係67年5月23日由何清池所設定，以67年第2666號收件，權利範圍為面積26.06平方公尺之地上權經分割移轉而來，並於67年6月16日完成登記，而該設定登記之相關申請資料，經宜蘭縣宜蘭地政事務所於96年6月12日宜地一21字第0960005929號函覆本院因逾法定保存期限而已銷燬故無法提供（參見本院卷第244頁）。然依該函所檢附之土地登記簿謄本所示，地上權設定義務人即系爭土地所有人為陳受祿、曹許阿勻、陳葉敏、余耀讚、林阿香、原告、林仁祥、林阿福等8人，林阿福之繼承人陳林紹埕等人係於88年7月20日辦理繼承登記時，登載原因發生日期為36年2月15日，而由林仁祥之繼承人林榮源等人於70年12月28日辦理繼承登記時，其登載之原因發生日期為35年10月27日。則前開地上權於設定地上權時，當時之土地共有人之林阿福及林仁祥顯無法協同辦理，何清池亦顯無從得該2人之同意設定地上權。
（二）按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。故前開設定行為，除有土地法第34條之1第1項所定之情形外，若共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。次按依土地法第34條之1規定，部分共有人就共有土地或建築改良物為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應就共有物之全部為之，土地法第34條之1執行要點第1點有明定。是土地法第34條之1第1項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」之規定，僅限就共有物之全部為設定地上權之情形。本件前開地上權係就系爭土地中之權利範圍為面積26.06平方公尺為設定，非屬就共有物之全部設定地上權，自無土地法第34條之1第1項之適用，而應回歸民法第819條第2項之規定，就共有土地之部分設定地上權仍應得全體共有人之同意。
（三）被告宙○○、乙○○○雖辯稱：67年5月23日由何清池等人所設定，同年6月16日以67年第2666號收件登記，權利範圍為面積26.06平方公尺之地上權係經原告同意而合法登記之地上權云云。惟被告並未提出證據，證明林仁祥、林阿福之繼承人就前開地上權設定，有事前預示或事後追認同意之情事，則揆諸前開說明，應認原告主張本件地上權登記，違反民法第819條第2項規定，而有無效之原因。
又雖按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，然該條規定之意旨係保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，縱土地登記權利人實際並無處分之權利，對於信賴該項公示登記而與之為法律行為之第三人，亦能取得土地權利。前開被告乙○○○權利範圍為面積13.03平方公尺之地上權係自何浚明分割繼承而來，而何浚明為何清池之長子、宙○○則為何清池之次媳，有戶籍登記簿謄本在卷可稽（參見本院卷第309頁以下）。雖何浚明、宙○○受讓地上權之原因記載為「讓渡」，然參酌其2人取得建號759、760之房屋，係以「贈與」為原因而取得，顯示何浚明及被告宙○○繼受取得權利範圍各13.03平方公尺之地上權，屬於何清池所有地上權之生前贈與，與因繼承而取得地上權之情形無異，應認亦未符合土地法第43條所定因信賴土地登記而為受保護之善意第三人要件。是被告宙○○所有，以68年第9854號收件，權利範圍為13.03平方公尺之地上權及被告乙○○○所有，以90年宜登字第64780號收件，權利範圍為13.03平方公尺之地上權均係繼受無效之何清池以67年第2666號收件，權利範圍為面積26.06平方公尺之地上權，且無信賴公示登記之問題，應同屬無效。且原告本於已登記所有權之作用，請求被告塗銷前開地上權，應無民法第125條消滅時效之適用，被告此部分所辯，洵屬無據。至於被告請求購買其地上權乙節，與本件地上權是否無效爭點之判斷無關，是尚難採為有利於被告之認定。
（四）從而，原告主張被告宙○○所有，以68年第9854號收件，權利範圍為13.03平方公尺之地上權及被告乙○○○所有，以90年宜登字第64780號收件，權利範圍為13.03平方公尺之地上權有無效之原因，核認正當。原告基於所有權作用，請求塗銷前開地上權，亦屬有據。
五、原告另主張，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年以第9855號收件及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為39.105平方公尺之地上權，僅存在於如附圖所示編號Ｈ１、Ｈ２及Ｉ部分之土地範圍內乙節。經查，被告宙○○、乙○○○前開地上權係以建築改良物為目的，有系爭土地之土地登記謄本可稽，所指之建物即嗣經改建，被告宙○○所有760建號，門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路105之1號之房屋；被告乙○○○所有759建號，門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號之房屋，有建物登記謄本附卷足考（參見所調本院88年度訴字第361號卷第227至231頁）。前開房屋係分別坐落於如附圖編號Ｈ１、Ｈ
２、Ｉ所示位置之事實，業於台灣高等法院90年度上字第696號分割共有物一案，經該案原審法官於90年1月17日囑託地政人員測量後，製成複丈成果圖即附圖屬實。又附圖編號J所示，面積19平方公尺屬於前開房屋之法定空地，並為前開權利範圍為面積26.06平方公尺地上權坐落之位置，為原告於該案所主張之事實（參見本院88年度訴字第361號卷第330頁）。惟前開權利範圍為面積26.06平方公尺之地上權，業經本院認定無效，已於前述。則被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年以第9855號收件及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為面積
39.105平方公尺，合計78.21平方公尺之地上權位置，應僅落在系爭房屋之基地，即如附圖編號Ｈ１、Ｈ２、Ｉ所示，面積合計93平方公尺之位置，應不致尚及於附圖編號Ｊ所示之位置或系爭土地之其他部分。故原告此部分請求，亦有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告提起本件訴訟，先位聲明請求判決確認系爭土地上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於68年以第9855號收件，並於68年6月21日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為39.105平方公尺之地上權，僅存在於如附圖所示編號Ｈ
１、Ｈ２及Ｉ部分之土地範圍內，逾上開範圍以外之土地，被告宙○○、乙○○○之地上權不存在。另確認就前開土地上，被告宙○○所有，由宜蘭縣宜蘭地政事務所分別於68年以9854號收件，並於68年6月21日為讓與登記；及被告乙○○○所有，由90年宜登字第64780號收件，並於90年4月24日為分割繼承登記，設定權利範圍各為13.03平方公尺之地上權法律關係不存在。併請求被告宙○○、乙○○○就前項所示之地上權登記，應予塗銷，均有理由。則原告之備位聲明，本院即無庸審酌，爰為判決如主文第1至3項所示。
肆、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條。中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍正本原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀 (須附繕本)。
中 華 民 國 96 年 10 月 8 日
書記官 藍友隆