臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度訴字第76號原 告 戌○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 己○○訴訟代理人 潘永芳律師被 告 丙○○
癸○○午○○子○○丑○○○辰○○卯○○巳○○酉○○未○○甲○○
5號4申○○戊○○○乙○○寅○○壬○○辛○○庚○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院業於民國95年 3月23日言詞辯論終結，爰判決如下：
主 文確認被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○、卯○○、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等十七人就坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所於民國三十八年以竹林字第001789號收件、登記原因為讓與、權利人為黃李尹、權利範圍為土地一部十一坪０八之地上權法律關係不存在。
被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○、卯○○、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等十七人應將前揭所示之地上權登記，予以塗銷。
確認被告己○○就坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所於民國九十年以羅登字第076330號收件，民國九十年五月二十三日登記，權利範圍為十一坪０八之地上權範圍，係坐落在如附圖編號Ａ部分所示面積三六‧六二平方公尺之位置。
被告己○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ-1部分、面積一四‧三四平方公尺之磚木造房屋拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
被告己○○並應給付原告新台幣壹萬壹仟貳佰肆拾伍元，及應自民國九十四年三月十日起至返還土地時止，按年給付原告新台幣貳仟貳佰肆拾玖元。
確認被告丙○○就坐○○○鎮○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所於民國九十四年以羅登字第067430號收件、於民國九十四年四月十九日登記、權利範圍為一七‧二五平方公尺之地上權範圍，係坐落在如附圖所示編號Ｂ部分面積一七‧二五平方公尺之位置。
被告丙○○應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖編號Ｂ-1部分、面積一三‧九二平方公尺之磚木造鐵皮頂房屋拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
被告丙○○並應給付原告新台幣壹萬零玖佰壹拾伍元，暨應自民國九十四年三月十日起至返還土地時止，按年給付原告新台幣貳仟壹佰捌拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔十二分之三、被告丙○○負擔十二分之三、被告癸○○等17人連帶負擔十二分之二；餘由原告負擔。
本判決主文第四項、第五項於原告各以新台幣壹拾壹萬壹仟元、新台幣叁仟捌佰元為被告己○○供擔保後，得假執行。本判決主文第七項、第八項於原告分別以新台幣壹拾萬捌仟元、新台幣叁仟柒佰元為被告丙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件原告訴請確認範圍併予塗銷之地上權標的，及請求拆除如附圖所示Ｂ、Ｂ-1之建物，原係為被告丙○○及丁○○所共有，應有部分各為2分之1，然被告丁○○於起訴後民國94年 4月19日業將其所有應有部分2分之1之土地地上權及建物所有權全部贈與予被告丙○○，並辦妥移轉登記，此有他項權利證明書、建物所有權狀、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷㈠第 170至172頁、第389頁），嗣經被告丙○○具狀聲請代被告丁○○承當訴訟，復據原告當庭表示同意（詳卷宗第 166頁），於法自無不合，應予准許。
貳、本件被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○、卯○○、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等17人，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張之意旨：
一、訴外人林阿濱、楊添登所為之地上權設定乃為無效：㈠坐○○○鎮○○段○○○號土地現登記為原告與被告己○○、
訴外人陳李素玉、林魏素珠、簡春二、朱簡月嬌、林阿珠、林周阿嬌等 8人所共有；另同地段29地號土地則登記為原告與訴外人陳李素玉、林魏素珠、簡文祥、簡春二、朱簡月嬌、林阿珠等 7人所共有。前○○○鎮○○段28、29地號等兩筆土地，於36年7月總登記時，均編定○○○鎮○○段○○○○○○號，土地所有權人係登記為簡大鼻、魏茂、簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等 9人所共有。該土地於53年5月18日因土地分割增加同段331-4地號。
嗣於72年間辦理土地重測後，原竹林段331- 1地號變更為北成段28地號，竹林段331- 4地號變更為北成段29地號。其中北成段28地號土地上現有以被告己○○為權利人、由羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件、90年 5月23日為登記、權利範圍為11坪08之地上權登記；以及以被告丙○○為權利人、由羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件、94年4月19日為贈與登記、權利範圍為17.25平方公尺之地上權登記。另北成段29地號土地則有以訴外人黃李尹為權利人、由羅東地政事務所於38年以竹林字第001789號收件為讓與登記、權利範圍為土地一部11坪08之地上權登記。又被告己○○與訴外人黃李尹之地上權，於38年間之原始設定人係訴外人楊添登，被告丙○○之地上權，於38年間之原始設定人則為訴外人林阿濱。
㈡又訴外人林阿濱與楊添登固於38年11月 5日與該土地當時之
共有人之一魏茂簽訂地上權設定契約書，並為地上權登記。然系爭土地共有人之一簡大鼻早在35年10月16日即已亡故，林阿濱與楊添登所為之地上權設定，復未經其他共有人簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居，及簡大鼻之繼承人簡文祥、簡春二、簡阿茶、朱簡月嬌等人之同意及會同共同辦理，該地上權之設定登記乃自始、當然、確定的無效，且該無效之登記，並不因公告期間無人異議之事，而使無效視為有效之情形。故被告己○○及訴外人黃李尹輾轉自楊添登處所受讓之地上權，及被告丙○○輾轉自林阿濱繼受之地上權，均具有無效之原因。再被告丙○○辯稱：「地上權設定簡大鼻部份由代理人簡文祥蓋章，可能當時地政法規符合規定」乙節，顯屬無據，蓋如前述，簡大鼻早在35年10月16日即已死亡，自不可能於38年間委託簡文祥代理聲請系爭地上權設定登記。從而原告自得依民法第 767條之規定，請求被告等人塗銷該地上權登記
二、地上權之登記有無效之情形，且被告等人或其被繼承人取得之地上權不受土地法第43條之保護：
㈠系爭地上權設定登記具有無效之原因，且為自始、當然確定
的無效，自不因事後移轉登記，而使無效之法律行為變為有效，故被告丙○○、己○○主張其取得系爭地上權受土地法第43條之保護乙節，顯無理由。
㈡另被繼承人黃李尹取得系爭地上權縱然受有土地法第43條之
保護，惟黃李尹所有29地號土地上之地上權，係因53年 5月18日竹林段331-1地號因分割增加同段331-4地號，而轉載至331- 4地號土地上，72年間重測後變更為29地號，但實際上只有一個地上權，其面積為11坪08，即331- 1地號土地上之地上權，而黃李尹於53年10月31日已將其所有331- 1地號上之地上權，全部讓與給游鐘玉，故被繼承人黃李尹就北成段29地號上應無任何地上權之法律關係存在，原告自得依據民法第 767條除去妨害請求權之規定，請求被告癸○○等17人塗銷該地上權登記。
三、縱認被告或其被繼承人取得系爭地上權受有土地法第43條之保護，則被告己○○之地上權位置及面積亦僅為附圖編號Ａ土地範圍內，被告丙○○部分則在附圖編號Ｂ所示之土地範圍內：
㈠就被告己○○部分：依楊添登於38年11月 5日聲請地上權設
定登記所附「地上權設定契約書」所載之設定原因，及建築改良物情形填報表上所載建積11坪08，與其聲請地上權設定登記之面積11坪08係屬相同乙情，可見楊添登當初係以其所有建物之面積，為設定地上權之面積，故該地上權之位置，應為該建物所在之基地，亦即為附圖所示編號Ａ部分之土地範圍內。故被告己○○輾轉受讓楊添登之地上權，縱然受有土地法第43條之保護，其地上權之位置應位在附圖編號Ａ部分、面積36.62 平方公尺之範圍內。至逾編號Ａ範圍以外之土地，則非該地上權所及。
㈡就被告丙○○部分：依林阿濱於38年11月 4日聲請地上權設
定登記所附「地上權設定契約書」所載之設定原因，及建築改良物情形填報表上所載之建積23坪91與其聲請地上權設定登記之面積相同之情，可見林阿濱當初係以其所有建物之面積為地上權之位置，故該地上權之範圍應為該建物所在之基地即附圖所示編號Ｂ、面積 17.25平方公尺之位置。故被告丙○○輾轉受讓林阿濱所讓與 17.25平方公尺之地上權，即應在上述範圍內，至逾編號Ｂ範圍以外之土地，則非該地上權所及。
四、原告得請求被告丙○○及被告己○○等人拆屋還地及支付損害金：
㈠就被告己○○部分：被告己○○輾轉受讓之地上權具有無效
之原因，乃自始、當然、確定無效，且被告己○○雖為北成段28地號土地共有人之一，但其未經全體共有人之同意，而擅自占用該土地之特定部分如附圖所示編號Ａ、Ａ１位置建築房屋，甚且逾越其持分面積，業已侵害原告及其他共有人之所有權，則原告自得本於所有權，請求其拆除該地上物，及將土地交還原告及其他共有人，並得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告己○○賠償原告所受之損害。又被告占用土地之房屋位置，離羅東市商業區及火車站不遠，房屋後方為羅東公正國小，附近均為住宅區，交通甚便利，生活機能極佳，故損害金之計算，爰依北成段28地號之申報地價年息百分之10計算。又縱認被告己○○輾轉受讓楊添登之地上權，受有土地法第43條之保護，惟其地上權之位置及面積，應僅限於附圖編號Ａ部分之土地範圍內，從而被告己○○於附圖編號Ａ-1土地建築房屋，顯係無權占用，原告自得訴請其拆除編號Ａ-1之地上物，及請求將土地交還原告及其他共有人，並得依不當得利及侵權行為之法律關係請求被告己○○給付其無權占用編號Ａ-1土地之損害金，及有權占用之Ａ部分地租金，均按申報地價年息百分之10計算後，結果損害金之金額與全部面積均屬無權占用之情形並無不同。
㈡就被告丙○○部分：被告丙○○輾轉繼受之該地上權具有無
效之原因，則被告丙○○於北成28地號土地上如附圖所示編號Ｂ、Ｂ-1位置建築房屋，顯係無權占用，已侵害原告及其他共有人之所有權，原告自得請求其拆除地上物及將土地交還原告及其他共有人，並另依不當得利及侵權行為之法律關係，按該土地申報地價百分之10，請求被告賠償原告所受之損害。退步言，被告丙○○輾轉受讓林阿濱之地上權，縱然受有土地法第43條之保護，惟其地上權範圍僅為附圖編號Ｂ之土地，附圖編號Ｂ-1之建物則屬無權占用，原告自得訴請其拆除，及請求無權占用編號Ｂ-1土地之損害金，及有權占用之Ｂ部分地租金，均按申報地價年息百分之10計算，其結果損害金之金額與全部面積均屬無權占用之情形並無不同。被告丙○○雖另主張其就系爭土地尚有不定期租賃關係存在，故附圖所示Ｂ-1部分之建物亦非無權占有，然原告否認該部分有不定期租賃關係存在，此部分事實被告丙○○應負舉證責任。惟被告提出原告所發之存證信函，乃係催繳地上權之租金，並非催繳租賃關係之租金，此由該存證信函內容所載「…否則視同願意無條件撤銷地上權」等語即明；至被告丙○○抗辯其前手張茂川曾向共有人之一李素玉等三人購買系爭土地之持分，縱未移轉，惟被告丙○○已繼受上開買賣關係，原告不得請求返還系爭土地」等語，原告除否認該買賣契約書之真正，該買賣契約書縱然屬實，被告丙○○僅繼受系爭土地持分之買賣債權，並不得對抗其他土地所有權人之物權，且該買賣之標的為系爭土地之持分，而非特定部分其未經全體共有人之同意，擅自占用系爭土地之特定部分如附圖所示編號Ｂ、Ｂ-1位置建築房屋，仍已侵害原告及其他共有人之所有權。
五、為此聲明請求：㈠先位聲明—⒈被告己○○部份：
⑴請求確認被告己○○就坐○○○鎮○○段○○○號土地上，由
羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件，並於90年5月23日為登記，權利範圍為土地一部11坪 08之地上權法律關係不存在（原設定收件年字號：00000000000）。
⑵被告己○○就前揭所示之地上權登記，應予塗銷。
⑶被告己○○應將坐○○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ面積36.62平方公尺之磚木造房屋，及編號Ａ- 1面積
14.34 平方公尺之磚木造房屋拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
⑷被告己○○應自89年3月1日起至返還上開土地之日止，按年
給付原告新台幣（下同）11,415元之損害金（即起訴前五年及起訴後之損害金）。
⑸就前開第⑶、⑷項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉被告丙○○部分：
⑴請求確認被告丙○○就坐○○○鎮○○段○○○號土地上，由
羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件，並於94年4月19日為登記，權利範圍為17.25平方公尺之地上權法律關係不存在（原設定收件年字號：00000000000）。
⑵被告丙○○就前揭所示之地上權登記，應予塗銷。
⑶被告丙○○應將坐○○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所
示編號Ｂ面積17.25 平方公尺之磚木造鐵皮頂房屋，及編號Ｂ-1面積13.92 平方公尺之磚木造鐵皮頂房屋拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
⑷被告丙○○應自89年3月1日起至返還上開土地之日止，按年
給付原告6,982 元之損害金（即起訴前五年及起訴後之損害金）。
⑸就前開第⑶、⑷項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊被告癸○○等17人部分：
⑴請求確認被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○
、卯○○、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等就坐○○○鎮○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所於38年以竹林字第001789號收件為讓與登記，權利人為上開被告之被繼承人黃李尹，權利範圍為土地一部11坪08之地上權法律關係不存在。
⑵被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○、卯○○
、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等17人就前揭所示之地上權登記，應予塗銷。
㈡備位聲明—⒈被告己○○部分：
⑴請求確認被告己○○就坐○○○鎮○○段○○○號土地上，由
羅東地政事務所於民國九十年以羅登字第076330號收件，並於90年5月23日為登記，權利範圍為11坪 08之地上權，僅存在於如附圖所示編號 Ａ面積36.62平方公尺之土地範圍內，逾該部分以外之土地，兩造間之地上權法律關係不存在。
⑵被告己○○應將坐○○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所
示編號Ａ- 1，面積14.34平方公尺之磚木造房屋拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
⑶被告己○○應自89年3月1日起至返還上開土地之日止，按年給付原告11,415元之損害金及地租金。
⑷前揭第⑵、⑶項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉被告丙○○部分：
⑴請求確認被告丙○○就坐○○○鎮○○段○○○號土地上，由
羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件，並於94年4月19日為登記，權利範圍為17.25平方公尺之地上權，僅存在於如附圖所示編號Ｂ面積 17.25平方公尺之土地範圍內，逾該部分範圍以外之土地，兩造間之地上權法律關係不存在。
⑵被告丙○○應將坐○○○鎮○○段○○○號土地上，如附圖所
示編號B1，面積13.92 平方公尺之磚木造鐵皮頂房屋拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
⑶被告丙○○應自89年3月1日起至返還上開土地之日止，按年給付原告 6,982元之損害金及地租金（即起訴前五年及起訴後之損害金及地租金）。
⑷前列第⑵、⑶項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告己○○之答辯：
一、被告己○○所取得之地上權係自被告己○○之父親曾錫煌處為繼承，曾錫煌則係於55年11月22日經法院強制執行拍賣而取得系爭土地地上權及其上建物，從而被告己○○之地上權自受有土地法第43條之保護。原告訴請確認地上權關係不存在及塗銷地上權登記，並無理由。至於該地上權之範圍為何，自應由鈞院按相關資料來為認定。
二、為此聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
參、被告丙○○答辯之意旨：
一、被告丙○○就系爭北成段28地號土地所取得不定期限之地上權，係由訴外人林阿濱以建築地上物為目的，與土地共有人簡大鼻在38年11月 4日訂立地上權設定契約書，並依土地法第 102條規定辦理地上權登記。當時之地上權登記既經地政機關依土地法規定審查通過，更無須其他共有人同意，即屬合法權利；且原建物所有權人林阿濱在設定地上權時，業經簡大鼻之代理人簡文祥蓋章，且簡文祥嗣後亦在65年7月8日繼承該地上權，顯見該地上權設定係屬合法，並非無效。嗣後林阿濱將該地上權讓與給商秋美，商秋美再讓與給張茂川，再由賴張阿鳳繼承，並於74年 5月23日贈與給被告丙○○、丁○○（丁○○部分於訴訟中又贈與給丙○○），以上讓與、繼承或贈與，均經地政機關准許登記，依土地法第43條有絕對之效力。何況長達50多年，原告未曾主張地上權有無效原因，被告與前手亦均以行使地上權之意思而使用土地長達近60年，亦因時效而取得地上權，原告訴請被告拆屋還地，有違誠信原則。
二、被告丙○○所有門牌號○○○鎮○○路 ○○○巷○○號房屋，依據登記面積係為 17.25平方公尺，地上權設定權利範圍亦為
17.25平方公尺。然依38年5月10日的地上權登記聲請書所載之權利範圍「一部（50坪）」，另根據宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處房屋稅籍證明書所載，被告所有之房屋於39年 1月起即有稅籍設立，建物面積30.7平方公尺，折舊年數已有54年之久，經多次更迭而由被告丙○○取得。故被告丙○○所有之地上權位置雖係位於附圖所示Ｂ部分面積 17.25平方公尺，然附圖所示Ｂ-1部分之土地縱未在地上權登記之範圍內，惟因土地共有人曾收受地租，並以房屋使用現況即包含附圖所示Ｂ及Ｂ-1之面積來計算租金，故被告丙○○就Ｂ-1部分之占有係基於不定期租賃關係，而非無權占有。原告雖否認有租地建物關係，惟原告於71年 4月40日曾寄發存證信函催告被告丙○○之前手張茂川及訴外人林周阿嬌、林阿卻，表示：台端承租坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○ ○○號土地…因台端多年未繳租金，於今催繳租金」等語，可見原告並未爭執其與被告前手間有租地建物關係存在。況且訴外人張茂川與另一案外人黃阿獅曾於60年11月27日向系爭二筆土地共有人李素玉、林魏素珠、魏李陽承買土地持份，並訂立買賣契約書，然因逾15年時效而無法請求所有權移轉登記，惟被告丙○○已既受該權利，嗣後亦曾發函要求出售人辦理移轉登記而未果，依據最高法院之會議決意要旨，被告丙○○依買賣關係占有，原告不得要求返還土地。
三、又土地法第105條準用第97條第1項所定租金額以基地申報地價年息百分之10為計算標準，但仍應以土地預期可得之利益、所使用土地之都市發展情形及利用效益等一切情形加以認定，原告以申報地價10﹪計算損害金，亦顯偏高。
四、為此聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
肆、被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○、卯○○、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等17人方面：其等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
伍、本件不爭執之事實：
一、關於系爭北成段28地號、29地號土地之所有權人及地上權人之更迭情形：
㈠坐落宜蘭縣○○鎮○○段28、29地號、地目建、面積分別為
262平方公尺及3平方公尺等二筆土地，於36年 7月總登記時，係編定○○○鎮○○段○○○○○○號，於53年5月18日再因土地分割增加同段331- 4地號。嗣於72年間辦理土地重測後，原竹林段331-1地號變更為北成段28地號，竹林段331-4地號變更為北成段29地號。又系爭二筆土地於36年 7月乃登記為簡大鼻、魏茂、簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等 9人所共有，其中共有人簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等6人於50年 4月8日將渠等所有之土地持分全部贈與給原告；另名共有人簡蕃婆於48年9月15日死亡，由訴外人簡旺欉、簡柳濱等人在60年6月 7日辦理繼承登記後，該二人亦於61年11月27日將所繼承取得之所有權應有部分全部贈與給原告。另名土地共有人魏茂死亡後，由李素玉、魏素珠、魏李陽等人於50年 2月11日為繼承登記，其中魏李陽部分再於92年 3月26日全部贈與給林魏素珠。至原共有人簡大鼻死亡後，則由其繼承人簡文祥、簡春二、簡阿茶、朱簡月嬌於65年7月8日為土地繼承登記；然訴外人簡文祥就系爭北成段28地號土地之持分16分之 1，於77年4月7日遭法院拍賣，並由被告林周阿嬌、曾錫煌拍定取得，應有部分各為1/32，訴外人曾錫煌於85年 9月28日亡故，再由其繼承人即被告己○○於90年 5月23日繼承取得；簡大鼻之另名繼承人簡阿茶死亡後，所有系爭北成段28地號及29地號之持分由其繼承人林阿珠於85年 9月11日取得。
從而系爭北成段28地號土地現登記為原告（應有部分48分之24），與訴外人陳李素玉（應有部分48分之 5）、林魏素珠（應有部分48分之10）、簡春二（應有部分16分之 1）、朱簡月嬌（應有部分32分之1）、林阿珠（應有部分32分之 1）、林周阿嬌（應有部分32分之 1）及被告己○○（應有部分32分之1）等8人所共有；同地段29地號土地則登記為原告（應有部分48分之24），與訴外人陳李素玉（應有部分48分之5）、林魏素珠（應有部分48分之10）、簡文祥（應有部分16分之1）、簡春二（應有部分16分之 1）、朱簡月嬌（應有部分32分之1）、林阿珠（應有部分32分之 1）等7人所共有。
㈡又訴外人楊添登於38年11月 5日在系爭土地上設定權利範圍
為土地一部面積11坪08、期限為不定期之地上權登記。然楊添登於48年6月4日將該地上權全部出讓給陳阿卿，陳阿卿再於52年12月19日出讓與給訴外人黃李尹。嗣於53年5月18 日，原編定○○○鎮○○段○○○○ ○○號土地，因土地分割增加同段331-4地號，黃李尹所有之地上權即分別轉載至331-1及331-4地號等兩筆土地上，地上權面積均登載為一部11坪 08。然訴外人黃李尹於53年10月31日又將其登記在331- 1地號（即系爭北成段28地號）土地上11坪08之地上權全部讓與給訴外人游鐘玉（重測前竹林段331-4地號即系爭北成段29 地號面積11坪08之地上權則未讓與）；游鐘玉在56年5月8日復將再全部讓與給曾錫煌，嗣被繼承人曾錫煌於85年9月28 日死亡後，系爭北成段28地號土地、面積11坪08之地上權，則由其繼承人即被告己○○於90年 5月23日辦妥為繼承登記。
故系爭北成段28地號土地上現有以被告己○○為權利人、由羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件、90年5 月23日為登記、權利範圍為土地一部11坪08之地上權登記（原設定收件年字號：0000 0000000）；另北成段29地號土地則有以黃李尹為權利人、由羅東地政事務所於38年以竹林字第001789號收件、登記原因為讓與、權利範圍為土地一部11坪
08、存續期間為不定期限之地上權登記。㈢另訴外人林阿濱亦於38年11月4日在當時編定為竹林段331-1
地號土地設定權利範圍為土地一部面積23坪91、期限為不定期之地上權登記；嗣於54年 6月25日林阿濱將上開地上權分別讓與給訴外人林周阿嬌17.89平方公尺、商秋美17.25平方公尺，至於所餘留面積 43.81平方公尺之地上權，由其繼承人林阿卻、林茂盛、林政煌等人繼承後再於76年 4月22日均辦理拋棄而塗銷登記。商秋美自林阿濱處所取得之地上權則於60年12月27日全部讓與給張茂川，嗣後再由張茂川之繼承人賴張阿鳳於74年4月16日繼承，賴張阿鳳復於75年5月23日將該 17.25平方公尺之地上權分別讓與給被告丙○○、丁○○，持分各2分之1；丁○○部分於本件訴訟中94年 4月19日又贈與給被告丙○○，由被告丙○○取得面積 17.25平方公尺之地上權。○○○鎮○○段○○○號土地上現有以被告丙○○為權利人、由羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件、94年4月19日為贈與登記、權利範圍為17.25平方公尺之地上權登記（原設定收件年字號：00000000000）。
㈣上揭不爭執之事實，有兩造提出之土地沿革表、土地共有明
細、地上權沿革表、共有人名簿、宜蘭縣土地登記總簿、宜蘭縣土地登記簿、土地登記謄本、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書、建築改良物情形填報表等件可證（參見卷㈠第18至83頁、第166至172頁）；復有宜蘭縣羅東地政事務所以94年 8月29日羅地一⑼字第0940008438號函檢送之土地登記資料暨原始地上權設定之所有資料附卷足稽（卷㈠第385至421頁）。
二、訴外人黃李尹業於65年12月 5日死亡，被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○、卯○○、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等17人為其繼承人。此有黃李尹死亡戶籍資料、繼承系統表、戶籍謄本在卷足憑（詳卷㈠第 187、201、202-240頁）。
三、又坐○○○鎮○○段○○○號土地，現有被告己○○所有門牌號碼○○○鎮○○路○○○巷○○號、如附圖所示編號Ａ面積36.62平方公尺、編號Ａ- 1面積14.34平方公尺之磚木造房屋；及被告丙○○所有門牌號○○○鎮○○路 ○○○巷○○號、如附圖所示編號Ｂ面積17.25平方公尺、編號Ｂ-1面積13.92平方公尺之磚木造鐵皮頂房屋乙節，則經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄及照片可參（卷宗㈠第135至136、142至148頁），且經囑託羅東地政事務所測量屬實，有如附圖所示之複丈成果圖可憑（詳卷㈠第149、150、188、189頁），堪信為實在。
陸、本件之爭點及法院之判斷：然原告主張被告己○○及丙○○所繼受之地上權因有無效之情事，其自得訴請塗銷及請求其二人將土地上之建物全部拆除暨返還土地，並支付賠償金等，又縱認兩名被告之地上權受有土地法第43條之保護，被告己○○所有之地上權僅在如附圖編號Ａ之範圍內，被告丙○○之地上權則僅在附圖所示Ｂ部分之範圍內，逾此部分均非屬地上權範圍，被告自負有拆屋還地及給付相當於租金之不當得利或損害金之義務等節，則為被告己○○及丙○○所否認，並以前揭情詞置辯，是經本院協助整理後，雙方就所爭執事項確認爭點為：㈠系爭地上權是否有登記無效之情形？㈡如認地上權之登記有無效之情形，被告己○○及丙○○或其被繼承人取得系爭地上權是否受有土地法第43條之保護？㈢如認被告己○○、丙○○或其被繼承人取得系爭地上權係受有土地法第43條之保護，則系爭地上權之位置及面積為何？㈣原告請求被告己○○及丙○○拆屋還地及請求損害金是否有理由？（詳卷㈠第 339頁及卷㈡第116頁）。茲就上列爭點分別論述如下：
一、爭點一、系爭地上權是否有登記無效之情形？㈠經查，重測前竹林段331- 1地號土地於36年間土地總登記時
，係登記為簡大鼻、魏茂、簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等 9人所共有，惟共有人簡大鼻早於35年10月16日即已死亡，此有簡大鼻之戶籍資料可佐（參卷㈠第 130頁），是就簡大鼻原有之應有部分，於其死亡時起，即應由其繼承人簡文祥、簡春二、簡阿茶、朱簡月嬌等人而為繼承。再者，原告主張訴外人楊添登就重測○○○鎮○○段○○○○ ○○號土地，於38年11月16日以羅東地政事務竹林字第1651號收件、期限為不定期、權利範圍為一部面積11坪08所設定之地上權，及訴外人林阿濱就同筆土地在38年11月16日經羅東地政事務所以38年竹林字第1789號收件所設定權利範圍土地一部面積23坪91、存續期間不定期限之地上權，均屬無效之事實，業據提出未經當時全體土地共有人簽名蓋章之建築改良物情形填報表、地上權設定契約書及他項權利登記聲請書為證（見卷㈠第74至83頁），是其執此主張訴外人楊添登及林阿濱所為之前開地上權登記，並未由權利人及義務人共同聲請，有違當時施行之土地登記規則第17條：「為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請」之規定，殊非無據。
㈡次查，依據羅東地政事務所94年9月26日羅地一⑼字第09400
09654 號函覆本院之內容，固可知悉訴外人林阿濱、楊添登二人於38年間所設定之原始地上權，係以單獨申請登記之方式為設定（卷㈠第 482頁）。然按為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；又證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，35年10月 2日施行之土地登記規則第17條、第32條第1項分別定有明文。
故權利人欲聲請單獨登記者，亦以其與土地所有權人間確有地上權設定之合意為要件，僅因不能覓義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓義務人共同聲請登記理由之保證書，另於證明登記原因文件不能提出時，尚應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。且上開規定乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下，所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。基此以觀，本件訴外人楊添登、林阿濱申請地上權登記時所提出由里長古河清出具之「單獨登記保證書」，係記載「保證原因：為保證建物所有人、地上權人楊添登、林阿濱確係有向上開建物敷地共有人魏茂等 8人（或簡大鼻等 9人）租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地所有人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章。」「保證事項：查建物所有人、地上權人楊添登、林阿濱確係業已向得該建物敷地共有人魏茂等8人（或簡大鼻等9人）租用上開建地敷地建築房屋使用範圍一部…」等語，有羅東地政事務所94年 8月29日羅地一⑼字第0940008438號函所檢附之單獨登記保證書二份可參（卷㈠第411、420頁），該單獨聲請保證書既為里長所為，非楊添登或林阿濱所陳明，即非前揭土地登記規則第17條所規定之「權利人陳明理由填具保證書」。且重測前竹林段331- 1地號土地於36年間土地總登記時，係登記為簡大鼻、魏茂、簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等 9人所共有，惟共有人簡大鼻早於35年10月16日即已死亡，此有簡大鼻之戶籍資料可佐（參卷㈠第 130頁），是就簡大鼻原有之應有部分，於其死亡時起，即應由其繼承人簡文祥、簡春二、簡阿茶、朱簡月嬌等人而為繼承，故訴外人楊添登及林阿濱於申請原始地上權登記時，該土地並非為「魏茂等8人」或「簡大鼻等9人」所有，是訴外人楊添登林阿濱所提出之「單獨聲請登記保證書」保證「楊添登或林阿濱確有向土地所有權人魏茂等8人或簡大鼻等9人租地建築房屋，但土地所有權人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章。」一節，顯無從據為認定「楊添登及林阿濱業與全體土地所有權人間確有口頭或書面訂立土地租賃或地上權契約」，及「全體土地所有權人均拒絕會同辦理登記之事實」之事實。從而揆諸前揭說明，訴外人楊添登、林阿濱僅據前開文件即單獨申請為地上權登記，難謂適法，其所為之地上權設定登記，有無效之原因，且該無效乃為自始、當然之無效，並不因地政事務所誤為登記而使其成為有效。故被告丙○○抗辯該地上權既經地政事務所審查准許登記，即屬有效云云，自非適當。
㈢從而本項爭點，應認原告主張訴外人楊添登、林阿濱於38年11月間所為之地上權登記有無效之情事，係屬可採。
二、爭點二、如認訴外人楊添登、林阿濱所為之原始地上權登記有無效之情形，則被告己○○、丙○○所取得之地上權是否應受土地法43條之保護？㈠按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文
，是所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年台上字第323號判例意旨可資參照。
㈡查訴外人楊添登於38年間在系爭土地上設定面積為一部11坪
08、期限為不定期之地上權登記後，訴外人楊添登已於48年6月4日將該地上權全部出讓給訴外人陳阿卿，陳阿卿再於52年12月19日出讓與給訴外人黃李尹，嗣於53年 5月18日，該竹林段331-1地號土地，分割增加同段331-4地號，黃李尹所有之地上權即分別轉載至331-1及331-4地號等二筆土地上，然黃李尹於53年10月31日又將該331- 1地號土地（即系爭北成段28地號）11坪08之地上權全部讓與給訴外人游鐘玉；游鐘玉復於56年5月8日又全部讓與給曾錫煌，嗣曾錫煌於85年
9 月28日死亡後，該地上權則由其繼承人即被告己○○於90年 5月23日辦妥繼承登記而取得；至訴外人林阿濱於38年所設定權利範圍為土地一部23坪91、期限為不定期之地上權，亦已於54年6月25日分別讓與給訴外人林周阿嬌17.89平方公尺、商秋美17.25平方公尺，至於所餘留面積43.81平方公尺之地上權，由其繼承人林阿卻、林茂盛、林政煌等人繼承後再於76年 4月22日均辦理拋棄而塗銷登記。而訴外人商秋美自林阿濱處所取得之地上權，業在60年12月27日全部讓與給張茂川，嗣後再由張茂川之繼承人賴張阿鳳於74年 4月16日繼承取得，賴張阿鳳復於75年5月23日再將該17.25平方公尺之地上權分別讓與給被告丙○○、丁○○，持分各2分之1，丁○○部分於本件訴訟中94年 4月19日又將應有部分2分之1的地上權贈與給被告丙○○等節，均已在前論述甚詳，原告又未主張或舉證被告己○○及丙○○受讓系爭地上權係出於惡意，從而被告己○○、丙○○辯稱其因信賴該地上權登記，而更為取得地上權，應受土地法第43條之保護，原告不得再以該地上權係屬無效為由，訴請塗銷地上權登記，核屬有據。
㈢基上，原告以楊添登、林阿濱所設定之原始地上權具無效原
因為由，主張被告己○○及丙○○所輾轉取得之地上權亦屬無效，從而於先位聲明請求確認被告己○○、丙○○就坐○○○鎮○○段○○○號土地上所設定之地上權法律關係不存在，及訴請二名被告應將地上權登記予以塗銷，暨將土地上所有之建物拆除及返還土地，並應支付賠償金，即非有據。
三、爭點三、如認被告己○○、丙○○所取得之地上權，應受土地法43條之保護，則其二人之地上權範圍應為何？㈠查被告己○○、丙○○所設定之地上權固因受土地法第43條
之保護，原告不得再以無效為由訴請塗銷，惟因被告己○○、丙○○所設定之地上權範圍均係土地之一部，面積分別為11坪08、17.25平方公尺，然渠二人所有坐落於系爭北成段2
8 地號土地上如附圖所示Ａ、Ａ-1、Ｂ、Ｂ-1等建物面積則已超過其該地上權範圍；再因地上權既係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，故設定之範圍如為土地之一部者，該地上權就該筆土地即具有某特定之範圍，原告為系爭土地之共有人，依法得就共有物之全部為本於所有權請求，是其請求確認地上權之範圍，以除去因逾越地上權範圍所可能遭受侵害之危險，顯具有確認利益，自應予准許，此先予敘明。
㈡是查，被告己○○所取得之地上權，權利範圍係土地一部面
積11坪08，此有土地登記謄本可稽（卷㈠第53至54頁），經換算後約為36.41平方公尺，核與附圖所示編號Ａ部分面積3
6.62平方公尺大致相符，是原告主張被告己○○所取得之地上權位置及範圍係坐落在附圖所示Ａ部分之土地上，非屬無據，且原告此部分之主張又未據被告己○○爭執，自堪信為可取。另被告丙○○所取得之地上權，權利範圍為一部，面積則為17.25 平方公尺（見卷㈠第388至389頁之土地登記謄本），而被告丙○○又已數次自認其地上權之範圍應為附圖編號Ｂ部分之土地，並未包括附圖編號Ｂ-1部分（詳卷㈠第
307、423頁、卷㈡第44頁），是原告主張被告丙○○所繼承及受贈之地上權範圍，應為附圖所示Ｂ建物所坐落之土地位置，至附圖Ｂ-1部分則非地上權之範圍乙情，堪信為實在。
㈢從而原告請求確認被告己○○就坐○○○鎮○○段○○○號土
地上，權利範圍為11坪08之地上權，存在於如附圖所示編號Ａ面積36.62 平方公尺之土地範圍內；暨請求確認被告丙○○就同筆土地上所設定權利範圍一部面積17.25 平方公尺之地上權，係坐落在附圖所示編號Ｂ面積17.25 平方公尺之位置，均屬正當，應予准許。
四、爭點四、原告請求被告己○○、丙○○拆屋還地及請求損害金是否有理由？㈠按以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告對原告就其
物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。查被告對於原告為系○○○鎮○○段○○○號土地之共有人之一，被告己○○、丙○○所有如附圖所示Ａ、Ａ-1、Ｂ、Ｂ-1等建物占用上揭土地乙節，因不爭執，揆諸上開意旨，被告兩人自應就其占有使用土地係具正當權源之事證明之。
㈡惟查，被告己○○所有如附圖編號Ａ所示之建物，基於地上
權之法律關係，固可認具有正當占有權源，然其所有如附圖編號Ａ-1之建物則因非屬地上權範圍，被告己○○又未提出其他事證資以證明此部分係屬有權占用，從而原告主張被告己○○所有如附圖所示Ａ-1之建物無權占有北成段28地號之土地，其依據民法第767條、第821條規定訴請拆除，暨請求將土地返還全體共有人，要屬可採。
㈢另查，被告丙○○就系爭土地之地上權範圍，既經認定僅坐
落在附圖編號Ｂ建物之基地位置，Ｂ-1所示之土地則非地上權範圍，從而被告丙○○就Ｂ-1部分之建物，即不得以地上權抗辯係屬有權占有。被告丙○○雖再辯稱除地上權外，其與地主間就系爭土地另訂有租賃契約，故仍屬有權占有使用，並以原告曾向被告之前手張茂川及訴外人林周阿嬌、林阿卻催告租金，及訴外人簡文祥等曾收受林周阿嬌繳付租金之收據為其佐證。惟查，上開事實除已為原告所否認，且無法認定張茂川係與全體土地共有人成立租賃關係外，縱認原告與訴外人張茂川、林周阿嬌、林阿卻等人間確有租賃關係存在，然基於租賃契約之債之相對性，該租賃關係亦僅存在於原告與張茂川、林周阿嬌或林阿卻之間，被告丙○○則係經過讓與而輾轉取得地上權，又無任何事證可認被告丙○○已經繼受前揭租賃關係，故被告丙○○以原告與他人間之租賃契約，主張其就系爭土地存有不定期租賃關係云云，顯有未合。此外，占有土地如係出賣人本於買賣之法律關係所交付，固即具有正當權源，原出賣人不得認係無權占有而請求返還（參最高法院85年度台上字第 389號判例）；然此項抗辯亦僅限於買賣當事人之間，始有適用。是被告丙○○提出買賣契約書乙份（卷㈡第49至50頁），抗辯稱訴外人張茂川與黃阿獅曾向土地原共有人李素玉、林魏素珠購買二人就重測前竹林段331-1、331-4地號土地之應有部分，惟因罹於請求權時效致未辦理所有權移轉登記等情，縱為真正，亦與本件原告及被告丙○○無涉。況訴外人張茂川基於前揭買賣契約書，充其量僅取得土地之應有部分，而成為土地共有人之一，然如未經全體共有人同意，其仍無法在特定土地內建屋使用，是被告丙○○以此為辯，顯無足採。從而被告丙○○所提出之事證，均不足以證明其就Ｂ-1建物所坐落之土地另存有不定期之租賃契約，此外復無其他證據可認附圖編號Ｂ-1之建物有其他占用土地之合法權利，從而原告訴請被告丙○○應將Ｂ-1建物拆除，並將土地返還原告暨全體共有人，於法相合。
㈣末按，被告己○○、丙○○所有如附圖所示編號Ａ-1、Ｂ-1
等建物無權占用系○○○鎮○○段○○○號土地，衡諸社會通念，自獲有相當於租金之利益，土地所有權人則受有相當於租金之損害，原告依民法第179 條規定，並按其應有部分比例請求被告自訴訟繫屬之日即94年3月10日回溯五年即89年3月10日至返還土地時止，按年返還相當於租金之不當得利，洵屬正當，原告誤將起訴前五年計算為89年3月1日，尚有未恰。爰審酌系爭房屋所坐落之土地為於○○鎮○○路 ○○○巷內，位於羅東鎮市區，鄰○○○鎮○○○道路公正路約一、二百公尺，距離羅東火車站約八百公尺，距離羅東勢商業區及鬧區不遠，建物後方則為公正國小，附近均為住家，人口密度高，惟地處巷內，巷外交通及環境雜亂，住家品質非佳等情，業經本院履勘現場，有勘驗筆錄及照片足稽（見卷㈠第135至137、142至148頁），堪認原告請求按申報地價額年息百分之10計算其土地利用價值，尚嫌過高，應以年息百分之 7計算，較為適當。又被告己○○無權占用北成段28地號土地14.34平方公尺（即附圖編號Ａ- 1部分），被告丙○○則無權占用土地面積13.92平方公尺（附圖編號Ｂ- 1部分），而北成段28地號土地自89年起至94年間，土地申報地價為4,480 元，有地價謄本可稽（卷㈡80、81頁），從而被告己○○無權占用附圖所示Ａ-1之土地，每年所受之不當得利數額應為4,497 元（計算式：14.34㎡×4,480元×7﹪＝4,497元，小數點以下四捨五入）；而被告丙○○無權占用附圖所示Ｂ-1土地，每年所受之不當得利數額為4,365 元（計算式：13.92㎡×4,480元×7﹪＝4,365元，小數點以下四捨五入），再按原告於系爭土地之應有部分24/48 計算後，被告己○○及丙○○每年應分別返還2,249元、2,183元之不當得利額予原告。是原告本於不當得利之法律關係，請求被告己○○返還11,245元、10,915元（即起訴前自89年 3月10日起至94年3月9日止之五年租金），及自起訴時即94年 3月10日起至返還土地時止，各自按年給付2,249元、2,183元相當於租金之利益，洵屬正當，應予准許。逾此部分之不當得利請求，即非法所許。
㈤於原告另請求被告己○○及丙○○應支付如附圖所示Ａ及Ｂ
部分之地上權租金乙節，因此乃屬地上權契約之範疇，被告己○○、丙○○就此範圍所為之占用既非無法律上之原因，亦難認構成侵權行為，故原告依據不當得利或侵權行為請求被告己○○、丙○○分別支付Ａ及Ｂ兩部分之地租金，與法未合。況且兩造就地上權均已約定租金數額，此有羅東地政事務所所檢送之原始地上權設定相關資料可參（卷㈠第 401至421 頁），則原告捨該約定之租金數額，逕按前揭法律關係及計算租金標準來請求被告支付地租金，亦非適當，無從允許。
柒、就原告請求確認黃李尹於系爭北成段29地號土地上之地上權法律關係不存在，暨訴請黃李尹之繼承人即被告癸○○等17人應將前開地上權登記塗銷部分，因未據被告癸○○等17人到庭或提出書狀為答辯，是依原告之主張及經審酌卷內相關證據後，本院判斷如下：
一、按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之用益物權，民法第832 條可資參照。地上權為使用他人之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗土地之一部分亦得設定之，故一宗土地之一部設定地上權者，於該宗土地上即具有某特定之範圍，而非就全部土地之範圍均有該地上權存在。況地上權既係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，此再觀土地登記規則第108 條規定：「於一宗土地內就特定部分申請地上權設定地上權…登記時，應提出位置圖。」益明。至所設定之範圍如何，應就各契約，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。執此，原告主張訴外人黃李尹於52年12月19日自訴外人陳阿卿處所取得之地上權，應僅存在於當時之重測前331- 1地號土地（即現北成段28地號），不及於當時所分割出之同地段331-4地號土地（即北成段29 地號），然北成段29地號土地現仍有以黃李尹為權利人之地上權登記，是其請求確認黃李尹或其繼承人就北成段29地號土地上無地上權法律關係存在，以除去土地因遭設定負擔所可能遭受侵害之危險，顯具有確認利益。
二、查訴外人黃李尹原係就竹林段331- 1地號土地取得並設定地上權，惟該竹林段331-1地號土地於53年5月18日再分割增加同段331- 4地號，因而黃李尹之地上權即經地政事務所分別轉載至331-1地號及331-4地號，面積各為11坪08平方公尺，其中竹林段331- 4地號在72年間重測後變更為北成段29地號等節，均已如前述。然訴外人黃李尹源自訴外人楊添登、陳阿卿處所受讓之地上權，面積僅有11坪08，且該地上權嗣後在56年5月8日已經黃李尹讓與給游鍾玉，是黃李尹原受讓之地上權範圍及位置，實際上應即為北成段28地號（即重測前331- 1地號）、面積11坪08、如附圖所示Ａ部分、現已由被告己○○輾轉取得並占有使用之土地，從而原告主張訴外人黃李尹就北成段29地號（即重測前竹林段331- 4地號）土地應無任何地上權之法律關係存在，可認正當。此再由系爭北成段29地號之土地面積僅有 3平方公尺，其上應無可能存在面積為11坪08之地上權益明。惟訴外人黃李尹業已死亡，被告癸○○等17人為其繼承人，是原告請求確認被告癸○○、午○○、子○○、丑○○○、辰○○、卯○○、巳○○、酉○○、未○○、甲○○、申○○、戊○○○、乙○○、寅○○、辛○○、壬○○、庚○○等17人，就坐○○○鎮○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所以38年竹林字第001789號收件、登記原因為讓與、權利人為黃李尹、權利範圍為土地一部11坪08之地上權法律關係不存在，併再依據民法767 條除去妨害請求權之規定，請求被告癸○○等17人應塗○○○鎮○○段○○○號土地上之地上權登記，均堪採憑。
捌、綜上所述：
一、原告先位聲明請求部分：訴外人黃李尹於52年12月19日自陳阿卿處所取得之地上權，既僅存在當時之重測前竹林段331- 1地號土地上（即現北成段28地號），不及於嗣後所分割出之竹林段331- 4地號即現北成段29地號，惟北成段29地號土地上迄今猶有此項地上權登記，從而原告請求確認被告癸○○等17人就系爭北成段29地號土地上，由羅東地政事務所於38年以竹林字第001789號收件登記，權利人為上開被告之被繼承人黃李尹，權利範圍為土地一部面積11坪08之地上權法律關係不存在；暨依民法第767條之法律關係請求被告癸○○等 17人應將該地上權登記予以塗銷，核屬有據。另被告己○○、丙○○等人因屬善意第三人而受讓系爭北成段28地號土地上之地上權，依土地法第43條規定應受有保護，故原告於先位聲明以系爭地上權係屬無效為由，訴請確定被告己○○就系○○○鎮○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件，並於90年 5月23日為登記，權利範圍為11坪08之地上權法律關係不存在（原設定收件年字號： 00000000000），暨訴請確認被告丙○○就同筆土地上，由羅東地政事務所於94年以羅登字第067430號收件，並於94年 4月19日登記，權利範圍為17.25 平方公尺之地上權法律關係不存在（原設定收件年字號： 00000000000），併訴請兩人應將上揭地上權登記予以塗銷，且應將土地上之所有建物全部拆除暨返還土地，並應支付相當於租金之不當得利，即有未恰，尚無從准許。
二、原告備位聲明請求部分：被告己○○、被告丙○○等兩人就系爭北成段28地號土地所有之地上權，因已經認定係分別坐落在附圖所示編號Ａ面積
36.62平方公尺磚木造房屋及編號Ｂ面積17.25平方公尺磚木造皮頂房屋之位置，故原告於此訴請確認地上權之範圍，乃屬正當；且因被告己○○、丙○○就其等所有如附圖編號Ａ-1、Ｂ-1所示之建物，未能舉證證明尚有其他合法占用土地之權利，從而原告依民法第767條、第821條規定，訴請被告拆除上揭Ａ-1、Ｂ-1等地上物，暨將土地返還原告及全體共有人，併依民法第 179條規定，按其應有部分請求被告己○○返還11,245元，及自94年 3月10日起至返還土地時止每年給付 2,249元相當於租金之不當得利數額，及請求被告丙○○返還10,915元及自94年 3月10日起至返還土地時止每年2,
183 元相當於租金之不當得利數額，均屬有理由，應予准許。惟超過上開部分之請求，即非有據，應予駁回。
玖、假執行之宣告：原告就訴請被告己○○、丙○○拆屋還地及支付相當於租金之不當得利等聲明部分，已陳明願供擔保請准宣告假執行，於其勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許，併予駁回。
拾、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，不一一論究，附此敘明。
拾壹、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 邱景芬正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 莊怡麗