臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度重訴字第31號原 告即反訴被告 宜蘭縣政府文化局法定代理人 甲○○訴訟代理人 林國漳律師被 告即反訴原告 定豐營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 羅子武律師
乙○○當事人間給付違約金等事件，本院於99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新台幣壹佰零肆萬玖仟柒佰壹拾陸元，其中新台幣柒拾貳萬零陸佰柒拾元，由本訴原告負擔，本訴被告應賠償本訴原告新台幣參拾貳萬玖仟零肆拾陸元。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰捌拾萬零參佰壹拾陸元及自民國九十九年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新台幣壹拾萬捌仟參佰玖拾陸元，其中新台幣捌萬陸仟柒佰壹拾柒元由反訴原告負擔，反訴被告應賠償反訴原告新台幣貳萬壹仟陸佰柒拾玖元。
本判決第三項，於反訴原告以新台幣陸拾萬元為反訴被告預供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣壹佰捌拾萬零參佰壹拾陸元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。為民事訴訟法第170條所明定。
又上開規定，依同法第173條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。本件本訴原告起訴時之法定代理人為陳登欽，嗣本訴原告法定代理人於95年2月10日變更為劉哲民（詳卷四第57、58頁）、另於96年7月12日變更為呂春山（詳卷五第77頁)、復於98年12月20日變更為甲○○（詳卷六第239頁)，業已依序向本院具狀聲明承受訴訟在案（詳卷四第43頁、卷五第76頁、卷六第238頁），合先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款規定甚明。本件本訴部分，原告原起訴聲明第1項為被告應給付原告新台幣（下同）6,216,362元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣該項聲明減縮為被告應給付原告4,379,452元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。另反訴部分，反訴原告原起訴聲明第1項為反訴被告應給付反訴原告10,219,949元，及自93年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣該項聲明減縮為反訴被告應給付原告2,421,251元及自93年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。核均屬減縮應受判決事項之聲明，於法均無未合，爰併予准許之。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國(下同)92年11月12日與被告定豐營造有限公司（公司名稱變更前為東曜營造有限公司）（以下簡稱被告公司）簽立「宜蘭縣政府文化局館舍空間（含鄉賢館及圖書館）文化廣場設施改善工程」契約（以下簡稱系爭工程契約）約定工程總價17,610,000元，工期計算自接獲原告通知後5日內開工，並於開工之日起100日曆天完工，此有兩造簽立之宜蘭縣政府文化局合約書足稽。嗣工程總價經第二次變更設計後總價為21,144,628元。被告公司於93年5月30日申報完工後，於93年6月17日至同年月21日辦理初驗，計有土建373項缺失、水電空調35項缺失，合計418項項缺失，原告並於93年6月28日以宜文行字第0930003437號函檢送初驗紀錄並請被告於文到後21日曆天內完成改善，惟被告於文到後仍未改善，經原告多次函文催告，兩造會同辦理初驗再驗，仍有多項缺失未改善，原告迭催被告公司改善未理，原告不得已於93年12月16日以宜文行字第0930006625號函表示解除兩造契約並請求逾期罰款等事。
(二)系爭工程之瑕疵項目，經送台灣省土木技師公會鑑定部分，認定瑕疵者有30項，未鑑定部分有1項（如附件一）。
而經台灣省土木技師公會所鑑定之瑕疵，除項次418、281、300、181外，兩造並不爭執，而關於系爭項次418即兒童室實木企口地板下方未舖防潮毯部分，業經臺灣省土木技師公會鑑定明確表示本件工程項次未依合約施作，明顯有瑕疵，被告自應負改善之責；系爭項次281即鋼構雨遮部分上方積水下方漏水部分，此部分亦經臺省土木技師公會鑑定表示此部分施工確有瑕疵，且因此瑕疵，致無法達到洩水之效果，且依本件工程之建築師即證人丁○○及負責本件工程鑑定之土木技師即證人彭信斐所為證言，均足證明本件項次281部分是因被告施工不當所造成之瑕疵，與設計單位無涉，另系爭瑕疵是否得以其他方式來修補，其決定權仍在原告，斷不得任由被告自行變更圖說修補，因此本件原告依原圖說請求修補，於法應屬無違；系爭項次300即A樓梯一至三樓全區實木地板嚴重變形彎曲部分，臺灣省土木技師公會鑑定結果，同亦屬被告施工後之瑕疵，被告應有改善之義務；系爭項次181即圖書館櫃檯美耐板立面角落與圖說不符部分，臺灣省土木技師公會鑑定意見已說明，本項次所造成瑕疵屬設計監造單位監督指揮不當與營造廠未依圖說施作雙方所造成缺失等節，自已明確表示被告就本項次之施工，與合約書上圖說不符，可見被告未依圖說施作，即便設計監造單位有指揮不當，亦不影響被告應負之修補責任。原告為修補系爭工程之瑕疵項目所需重新發包施作費用為1,750,454元，另需拆除費103,035元及發包作業費25,000元。又依據臺灣省土木技師工會鑑定核算相關工程瑕疵之修補費用，皆以兩造在93年11月12日所簽訂之契約書所列價金核算，惟相關物價已因情事變更有所調整，為核實反應物價成本，估算缺失改正當時所需物料之價金，以利缺失項目順利發包執行，自應考量物價波動漲幅（32.08%）之情事，以作為原告重新發包之基準。
(三)本件工程經第二次變更設計總價為21,144,628元（原告綜合辯論意旨狀誤載為2,114,628元），倘扣除缺失項目發包施作費1,750,454元，應給付工程總價為19,394,174元，而本件工程施工進度至原告93年12月16日發函解除契約時，已逾期131日曆天（自93年8月7日至93年12月15日)，爰依合約書第23條第6款及第27條第3款約定，以工程總價19,394,174元計算，請求工程總價百分之10即1,939,417元之逾期罰款。
(四)為此聲明：被告應給付原告437萬9,452元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准為假執行宣告。
二、被告答辯意旨：
(一)有關工程瑕疵部分：
1、項次418即兒童室實木企口地板下方未舖防潮毯部分：據台灣省土木技師公會鑑定報告研判結果：「…，監造單位職掌上有重大缺失…」，此工項是依監造指示而為，且被告就此工項防潮之施作，雖未施作防潮毯，但已依監工指示以防潮夾板施作，亦已達防潮之功能，不得認為被告施作之瑕疵，倘仍認屬本訴被告施作瑕疵，因監造單位亦有嚴重缺失，本訴原告亦應承擔此一缺失結果，故應有過失比例之適用，不得全部修繕金額，皆認定由本訴被告負擔。
2、項次281即鋼構雨遮部分上方積水下方漏水部分：鑑定人彭信斐於鈞院證稱此項鑑定金額是以估價單的項目以重做的方式所估算的費用，因此，此一金額，即非屬瑕疵修繕之金額。又本項次工程之瑕疵，是因鋼構雨遮部分上方積水，然依原告所提出之此工項之施工圖，計有三次之送審紀錄，被告於最初系爭項次送審圖書時，已提出最佳之圖說，但經原告委請之監造人員要求變更圖面，所以，如此瑕疵結果，不應歸責予本訴被告。倘鈞院仍認定此項次本訴被告仍有施工上之瑕疵，但此項次僅是積水無法順利完全排除，並非全部工程產生應拆除之瑕疵，故在認定修繕費用時，應僅就能達到順利排水之結果，即算是瑕疵之修繕，因此，鑑定報告既然是以重作為估算費用之標準，當然不足取，所以，本訴被告就此部分能達順利排水之修繕，主張費用應為10,000元為妥當。故此部分不應扣除1,227,601元，縱應扣除款項，應以10,000元計算，才屬合理。
3、項次300即A樓梯一至三樓全區實木地板嚴重變形彎曲部分：據台灣省土木技師公會鑑定報告研判結果，此項次之瑕疵，應是設計不當所產生，並非屬本訴被告之施作瑕疵，且系爭工程所使用之木材品質，經鈞院於95年1月9日送至國立宜蘭大學檢驗服務中心木質材料實驗室檢驗結果，為「上等材」，亦足以為證。又依鑑定報告所載，此項次應修繕之費用為72,940元，惟原告除計算上開鑑定報告之金額外，另外加室外實木踏階、扶手及木百葉漆水性耐候漆，即第二次變更設計之金額28,700元，應不可歸責予本訴被告，故此部分皆不得扣除。
4、項次181即圖書館櫃檯美耐板立面角落與圖說不符部分：此項次之瑕疵，係被告依監造單位指示而為，而非可歸責予本訴被告，原告應承擔監造單位之瑕疵，不得扣除此部分之款項86,599元。 。
(二)有關逾期罰款部分：本件雙方93年6月17日初驗紀錄及93年8月6日初驗紀錄上，就「履約有無逾期」欄項中，皆勾選「未逾期」，且並未有要求被告改善之期限約定，另被告亦已依原告之要求，一一修繕完畢，並提出修繕照片供予原告，只是雙方就修繕之程度及內容有所爭執，因此，不得認定屬本訴被告之修繕逾期。又原告既未限期本訴被告修繕，故不符系爭合約書第23條第6款逾期違約金之責任，且系爭工程契約書第23條第6款規定因未於限期修繕之效果，並未有按千分之一計算之罰款，故原告依此為主張，應無理由；另原告依系爭工程契約書第27條第3款規定，係指未按契約規定期限完工時，產生之逾期罰款，但被告並未有逾期完工，前已敘明，故亦無此條項應罰款之情事，退萬步而言，縱認有逾期罰款，因屬違約金之性質，亦應有過高酌減之情事，蓋本訴被告應就瑕疵項目而修繕之情形與全系爭工程比較，顯係些微，但卻以工程總價不超過百分之十計算逾期罰款，應屬過高，懇請鈞院依職權核減，以示公平合法。
(三)關於物價波動部分：本訴被告主張本訴原告主張「物價波動」之內容及計算基礎不明確，蓋究竟是何理由及物價有上漲之情事，且物價波動係給付方因未在特定期間給付，而在日後給付時，因物價上漲而產生之補貼，因此，本訴原告率爾以營造工程物價總指數為本件物價波動之請求，應有不當。另本件委請臺灣省土木技師公會鑑定後，土木技師公會函復鈞院時
，並未表示有物調之情形，益證本訴原告之主張，並不合理，且縱有物調之情事，亦應自98年計算，始為合理。
再者，物價調整乃係政府為體恤廠商經營艱難，為免因物價波動巨烈造成成本增加而面臨倒閉危機之補貼方法，但原告乃是政府機關，豈有物價調整之主張，殊不符物價調整之旨趣，且兩造間之系爭契約書，並未賦予原告有物調之請求權，原告當無請求之理。
(四)關於拆除運棄及發包作業等費用部分：原告請求拆除運棄費用103,035元部分，因在鑑定修復費用時，即已列計此部分之費用，因此，倘再列計此部分之款項，應有重複列計之情事。另原告所請求發包作業費25,000元部分，因此部分之款項，究竟是如何計算，除未見實際之費用支付外，發包作業本就是本訴原告工作職責，故應無此項費用之情事。以上費用自均不得扣除。
(五)縱認本訴被告就本件工程具有可歸責之部分，甚屬些微且非屬重要，依民法第494條規定，本訴原告不得據為解除契約之理由，且本訴被告就上載扣減之項目及金額，主張應僅能扣款項次缺失修繕費用355,297元，其餘部分，應不得扣款，並聲明請求判決：駁回原告之訴，並陳明如受不利益判決，願供擔保請准免假執行宣告。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一)系爭工程兩造合約工程總價為17,610,000元，經變更追加工程項目及工程款項，結算金額為21,144,628元，而反訴被告已給付工程款18,368,080元，尚積欠工程款2,776,548元。反訴被告援引本訴程序所表示之內容，就缺失修繕款項，承認355,297元（各項次及金額說明如附件二）。
除前項應扣款部分外，反訴原告主張並無拆除運棄費用、逾期罰款、發包作業費、物價波動等項目應由反訴被告扣款，詳細內容，反訴原告援引本訴程序中之說明及舉證。
依上所陳，反訴被告尚積欠反訴原告2,421,251元（計算式：21,144,628-18,368,080-355,297=2,421,251），反訴原告即得依據兩造間之系爭工程契約書第16條規定，向反訴被告請求給付上開款項及法定利息。
(二)按系爭工程契約書第22條第3項規定，經反訴被告正式驗收合格且無待解決事項後，即應發還履約保證金。查系爭工程雖經反訴被告主張瑕疵云云，然反訴被告所主張瑕疵之內容，業經反訴原告一一提出已修補改進或扣除修復款項等情事，因此，系爭工程即應屬驗收完成。反訴原告即得向反訴被告請求返還440,250元之彰化銀行記名存單正本乙紙無訛。
(三)爰聲明請求判決：1、反訴被告應給付反訴原告2,421,251元，及自93年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、反訴被告應將新臺幣440,250元之彰化銀行記名存單正本乙紙返還予反訴原告。另陳明願供擔保，請准為假執行宣告。
二、反訴被告答辯：
(一)系爭工程反訴原告雖於93年5月30日申報完工，然卻有多項瑕疵。反訴被告對於反訴原告施工之瑕疵，原告曾於93年6月28日以宜文行字第0930003437號函檢送初驗紀錄並請被告於文到後21日曆天內完成改善，惟被告於文到後仍未改善，經原告多次函文催告，兩造會同辦理初驗再驗，仍有多項缺失未改善，原告迭催被告公司改善未理，原告不得已於93年12月16日以宜文行字第0930006625號函表示解除兩造契約並請求逾期罰款等事。本件因反訴原告逾期改正瑕疵造成反訴被告之損害，反訴被告並已依法解除合約，依契約書第16條「關於工程付款辦法…(二)估驗款…3、全部工程完工，初驗合格後不計價，經正式驗收合格
辦妥保固程序後，給付尾款百分之五。」規定，反訴被告依採購法相關規定程序辦理工程驗收等事宜，然本工程驗收，僅分別於93.06.17辦理初驗及93.08.06辦理初驗再驗程序，反訴原告故意不為改善，並於93年9月3日未完成驗收程序前，即自行撤離工地，嚴重違反合約規範及精神，在缺失尚未改善完成，反訴被告無從辦理正式驗收，且反訴原告業已違約，遭解除契約，並應負違約之損害賠償，依上開契約書第16條規定自無法請求給付尾款。且反訴原告既然工作尚有瑕疵而未改善，經計算反訴原告還要再給付反訴被告如本訴所主張之相關修繕及違約罰款，縱可以請求尾款，反訴被告亦主張抵銷，經抵銷後，反訴原告已經沒有任何工程款可以請求。
(二)依契約書第22條(三)規定「…，俟全部完工，經甲方驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任。
…」，又依同條(四)規定「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任。」其中如：第7.無正當理由不履行契約之一部或全部者。8.因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者等規定。準此，本件反訴原告未履行全部工程合約內容，且因驗收不合格未改善而遭解除契約，本件反訴被告洵無發還履約保證金之理，且因為反訴原告有相關工程瑕疵尚未修補，所以履約保證金充作違約金。反訴原告此部分之請求，亦同無理由。
(三)聲明請求判決：駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、本訴原告即反訴被告於92年11月12日與本訴被告公司即反訴原告公司簽立系爭工程契約，約定工程總價17,610,000元，工期計算自接獲本訴原告通知後5日內開工，並於開工之日起100日曆天完工，嗣工程總價經第二次變更設計後總價為21,144,628元。本訴原告就系爭工程款已給付本訴被告18,368,080元，未付之工程尾款為2,776,548元。
二、系爭工程本訴被告於93年1月2日開工，期間並於同年4月22日及5月29日辦理二次變更設計，本訴原告分別同意延長工期20日及19日，經變更後總工期為139日，期間再加上7日春節假期、1日228和平紀念日、2日之清明節及1日勞動節假期，被告應於93年5月30日完工，本訴被告亦於該日函報完工。
三、本訴原告即反訴被告尚未發還本訴被告即反訴原告以面額440,250元之彰化銀行記名存單乙紙所繳納之履約保證金。
四、本訴原告所主張系爭工程有瑕疵項次之修繕費，本訴被告不爭執者如下：
(一)項次9即中央走道全區部分抿石子地坪龜裂部分為1,950元。
(二)項次50即中央走道賣店出口前地坪積水部分為3,510元。
(三)項次84即志工之家冷氣出風口機凹損部分為1,000元。
(四)項次192即青年閱覽室不鏽鋼門門框周邊龜裂部分為340元。
(五)項次359即賣店南側陰井蓋浮突未埋設完成部分為1,403元。
(六)項次362即文化廣場全區部分積水應改善部分為1,444元。
(七)項次24即機車、腳踏車停車場入口斜坡不平整部分為550元。
(八)363項次即文化廣場全區部分抿石子地坪變形翹起部分為1,805元。
(九)項次32即賣店屋頂地坪中空隆起及多處龜裂且壓條未移除部分為2,810元。
(十)項次347即文化廣場全區部分洗庭園石地坪龜裂部分為5,620元。
(十一)項次378即咖啡廳前抿石子地坪污損部分為1,500元。
(十二)項次414即二樓平台花台覆土不足，竹子數量不足且部分枯死部分為16,115元（即唐竹15,345元、細石及沃土770元）。
(十三)項次56即東西向走道庭園石地坪積水部分為1,405元。
(十四)項次351即文化廣場全區部分洗庭園石地坪破損部分為1,686元。
(十五)項次354即文化廣場全區部分洗庭園石地坪壓條拆除後邊緣破損部分為2,810元。
(十六)項次46即東西向走道庭園石溝縫未切至邊緣部分為2,000元。
(十七)項次353即文化廣場全區部分洗庭園石地坪完成不平整且龜裂並有木屑雜質部分為4,810元。
(十八)項次377即咖啡廳大門因施工無法開啟，入口處抿石子地坪邊緣不平整部分為5,000元。
(十九)項次47即東西向走道庭園石旁階梯，全區有部分斬石子破損未復原部分為5,877元。
(二十)項次51即中央走道全區部分庭園石溝縫破損且未抹縫部分為3,900元。
(二十一)項次264即戲曲放映室外走道出口大門下緣未收邊部分為2,000元。
(二十二)項次280即全區扶手實木板部分裂開，且材等不符部分為75,341元。
(二十三)項次392即兒童架高地板區空調機房內水管周圍孔縫漏水部分為15,000元。
(二十四)項次346即文化廣場全區部分植草磚內碎石應清除部分為5,000元。
(二十五)項次400即全區排水溝應清理部分為2,000元。
(二十六)項次21即機車、腳踏車停車場旁瓶刷樹2株枯死應移植部分為13,925元。
(二十七)全區部分玻璃非為強化玻璃部分為166,495元。以上修繕費合計為345,296元。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張被告就系爭工程之施作有諸多瑕疵，經迭次限期催告被告改正，被告仍有多項缺失未改善，原告不得已於93年12月16日以宜文行字第0930006625號函表示解除兩造契約並請求自行改正所需之必要費用及逾期罰款等，被告則以前揭情詞置辯，則本件應審酌之爭點，應為：(一)就原告請求拆除運棄費用及發包費用（含發包作業費及重新發包施作費）部分：系爭工程所產生之瑕疵，是否可歸責於被告？如是，則原告得請求之金額為何？(二）就原告請求逾期罰款部分：系爭工程是否有逾期完工之情事？如有，則被告是否有不可歸責之事由？如認定原告得請求逾期罰款，則其得請求之金額應為何？茲分論如下：
(一)就原告請求拆除運棄費用及發包費用（含發包作業費及重新發包施作費）部分：系爭工程所產生之瑕疵，是否可歸責於被告？如是，則原告得請求之金額為何？
1、關於原告請求缺失項次重新發包施作費用1,750,454元部分：
(1)按「乙方（即被告公司）履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，甲方（即原告）得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金，乙方不於前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次，仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：
1.自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。2.解除契約或減少價金。」為系爭工程契約第23條第6款所約定。
(2)原告主張系爭工程之瑕疵項目，經送台灣省土木技師公會鑑定部分，認定瑕疵者有30項，未鑑定部分有1項（如附件一）。而經台灣省土木技師公會所鑑定之瑕疵，除項次418 、
281、300、181外，被告就原告所主張系爭工程其餘27項有瑕疵項目所需之發包施作費計345,296元部分，被告並不爭執，已如前述，又查本件系爭工程，工期計算自接獲原告通知後5日內開工，並於開工之日起100日曆天完工，被告於93年1月2日開工，期間並於同年4月22日及5月29日辦理二次變更設計，原告分別同意延長工期20日及19日，經變更後總工期為139日，期間再加上7日春節假期、1日二二八和平紀念日、2日之清明節及1日勞動節假期，被告應於93年5月30日完工，而被告亦於該日函報完工，並經原告於93年6月9日確認完工等節，有系爭工程契約書及原告所提出之工期計算表在卷可稽（詳卷四第211頁），而被告所提出之93年10月5日年東曜館字第059號函說明欄亦載明本案工程於93年5月30日陳報竣工，此有該函文在卷可考（詳卷一第126頁），並參以系爭工程於93年6月17日及93年8月6日之初驗紀錄上，就「履約有無逾期」欄項中，皆勾選「未逾期」，（詳卷一第27頁及第41頁），足徵被告已依系爭工程契約期限完工。惟系爭工程於93年6月17日至同年月21日辦理初驗經原告認計有418項缺失，原告乃於93年6月28日以宜文行字第0930003437號函檢送初驗紀錄並請被告於文到後21日曆天內完成改善，有該函文在卷可證（詳卷一第26至27頁），嗣兩造於93年8月6日會同辦理初驗再驗，經原告認其缺失已改善258項，仍有160項未改善，並於93年9月2日以宜文行字第0930004546號函知被告請該公司儘速完成初驗缺失改善（詳卷一第40至41頁），後原告於93年10月4日以宜文行字第0930005072號函文通知被告「有關『宜蘭縣政府文化局館舍空間（含鄉賢館及圖書館）、文化廣場設施改善工程』乙案，自初驗再驗後迄今，經監造單位自行核對後仍有九十九項尚未完成改善（詳如附件），務請貴公司儘速依據工程契約內容完成缺失改善工作，逾期部分罰款超過工程總價款百分之十時，本局將依契約書第23條及相關規定等辦理，請查照。」（詳卷二第86至101頁），期間並為多次函文催促被告進場改善瑕疪，有原告93年10月12日宜文行字第0930005131號函、93年10月22日宜文行字第0930005434號函及93年11月9日宜文行字第093000621號函存卷可證（詳卷一第50至55頁及第58至62頁），則系爭工程之瑕疵既經原告定期通知改正，而迄仍有被告已不爭執之上開27項瑕庛，則原告依系爭工程契約第23條第6款之約定，請求被告給付上開被告不爭執之27項瑕疵之發包施作費345,296元部分，自屬有理由。
(3)至於項次418即兒童室實木企口地板下方未舖防潮毯部分：經臺灣省土木技師公會鑑定研判結果：「合約單價分析表內工程項目有0.15m防潮毯施工單價，依兩造雙方訂定之合約書應按合約書施工項目進行施工，但當時施工監造單位未依合約內要求指示廠商施作防潮毯，於驗收時才察覺未依合約施工，監造單位職掌上有重大缺失，如需真無法施作防潮毯前題下應告知業主進行變更施工，未依照工程合約內施工屬於驗收不合格，本系爭項次有瑕疵。查閱工程合約書內包商估價單項目5室內裝修工程中C.7圖書館內實木企口地板（-20～+40CM），0.15m防潮毯單價為64.15（元），未施工面積約為192(㎡)，修復費用為12346.8元」，有台灣土木技師公會以96年9月6日（96）省土技字第5666號函檢送本院之鑑定報告書存卷可考（詳卷五第14頁及鑑定報告書第一冊第362頁），足徵本件工程項次未依合約施作，明顯有瑕疵，被告自應負改正之責。準此，原告就此部分之瑕疵，依系爭工程合約第23條第6款之約定，請求被告給付發包施作費12,
316.8元，亦屬有理由。至於被告雖以據台灣省土木技師公會鑑定報告研判結果所載：「…，監造單位職掌上有重大缺失…」，辯稱此工項是依監造指示而為，且被告就此工項防潮之施作，雖未施作防潮毯，但已依監工指示以防潮夾板施作，亦已達防潮之功能，不得認為被告施作之瑕疵，倘仍認屬本訴被告施作瑕疵，因監造單位亦有嚴重缺失，本訴原告亦應承擔此一缺失結果，故應有過失比例之適用，不得全部修繕金額，皆認定由本訴被告負擔云云，惟查系爭工程之監造單位係三奕設計顧問有限公司（以下稱三奕公司），有原告與三奕公司所簽訂之「館舍空間、文化設施改善及設備充實工程」工程規劃設計監造委託契約書在卷可查（詳卷六第39頁），被告公司與三奕公司係依其各自與原告簽訂之契約對原告負責，就三奕公司對原告所應負之監造業務上之疏誤，核與被告應對原告所應負之契約責任無涉，被告以監造單位亦有疏失為由，主張減免其契約責任，自無可採。
(4)項次281即鋼構雨遮部分上方積水下方漏水：①查此部分經臺灣省土木技師公會鑑定研判：「現況鋼構雨遮
部分上方有積水情況，積水集中於洩水方向之區域，表示鋼構雨遮有施作洩水坡度，但發現鋼構雨遮洩水孔施作位置在洩水坡度上方，無法發揮排水功用且在鋼構雨遮邊緣有凸出處使有積水情況，長期時間積水使得下方產生漏水情形，檢閱兩造資料研判在設計及施工上即有不當，施工規範內訂定保證期限於整個雨庇系統於驗收後「10年」內無設計、材料、建造及滲透等缺陷要項達到無缺陷，故研判本系爭項次有瑕疵。」亦有台灣土木技師公會以96年9月6日（96）省土技字第5666號函檢送本院之鑑定報告書存卷可考（詳卷五第14頁及鑑定報告書第一冊第404頁），嗣經擔任本件工程鑑定人之土木技師即證人彭信斐到院具結證稱：「﹛法官：貴會原鑑定報告書關於項次281之研判結果，認「在設計及施工上即有不當」，是否係認該項次之工程係設計上之不當，致承作廠商依圖施作後，所導致之工程瑕疵？又既認設計及施工均有不當，致生瑕疵，則承作廠商就該瑕疵可歸責之比例為何？貴會鑑定研判過程是否已參考承攬廠商之送審施工圖（卷五p251-271)？倘參考該三次之送審施工圖後，貴會研判該項次工程瑕疵，係設計或施工之不當所導致？倘施工單位仍有不當，其就該工程瑕疵責任之可歸責比例為何？﹜28
1 項次在鑑定報告有指出詳細的內容，當初在鑑定的時候並沒有提供施工圖，我們是依據契約內容的圖說，有發現設計上有問題，沒有看到洩水坡度及排水孔詳圖所以才認為設計有問題，根據現場查看又發現有積水現象。認定施工有問題是因為在施工規範內有規定有保證驗收10年後內無設計材料建造及滲透等缺陷要項達到無缺陷，所以有這瑕疵承造廠商要負責。後來參考法院送的資料後施工圖就有明確標示洩水方向如何施作排水，我們認為這樣施作廠商應按照這些資料圖說來施作。但施作完成後積水的位置與圖面上的洩水方向相反，我們研判廠商沒有依照施工圖說的洩水方向施工，施工圖有標示洩水方向，施工人員這施工的過程就必需要依照洩水方向來控制高程。…」、「鑑定時原告提供的是原始設計圖，圖面沒有後來提供的送審施工圖有詳細標明洩水方向及排水孔的方式，所以才認為設計單位有疏失，如果依照後來提供的施工圖與合約書有施工規範，所以認為施工廠商要負責。」（詳卷六第12至14頁）可證被告就此項次之施工確有瑕疵。
②至於修繕費用部分，經臺灣省土木技師公會鑑定結果為1,22
7,601元，亦同有上開鑑定報告書在卷可考，又證人彭信斐另證稱：「（法官：有關本項次修付費用鑑定結果需要1,227,601元，有無考量原工程拆解再利用或變更排水孔位置之方式處理？）此項鑑定金額是以估價單的項目以重做的方式所估算的費用，高程因為不一樣如果不重做用修補的方式要看業主同不同意，另再積水處施作落水孔與契約不符，所以沒有考量這部分要由業主自己決定是否接受如此變更的方式。」（詳卷六第13頁），而原告則以上開鑑定單位之鑑定未參考系爭工程二次變更設計議定書關於本工項之相關資料，而主張本項次重做之施作費用為1,204,601.13元。惟查，此項次之瑕庛僅是積水無法順利完全排除，並非全部工程產生應拆除之瑕疵，另三奕公司之設計師即證人丁○○到庭具結證稱：另外增加落水孔也不會牴觸原來設計的原意，最初的送審圖說有三處的落水孔，伊亦沒有要求修改等語（詳卷六第15頁），並參以原告自承行政院文建會自97年度起陸續撥款供原告作文化中心相關空間之改善，因系爭281項次鋼構雨遮屬於戶外民眾進出通道之部分，瑕疵狀況不影響民眾對文化中心設施之使用，故除系爭281項次外，其餘兩造有爭執之瑕疵項次即項次418、300及181部分，都已利用上開經費作修繕等節（見卷六第311頁），於綜合考量此項次瑕疵之情狀、是否符合原設計理念及目前之使用狀況等，認此瑕疵項次之修繕方式，應於能達到順利排水之結果，即屬瑕疵之修繕，原告主張以重作之方式修繕，並請求重新發包之施作費1,204,601.13元，應尚無可採。而被告就此部分主張為能達順利排水，另行鑽孔及裝設排水設施之修繕費用應以10,000元為妥當，原告就被告主張以上開修繕方式所需之費用額，亦未予爭執，應認被告此部分主張為可採。故原告就此項次發包施作費之請求，於10,000元之範圍為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
(5)項次300即A樓梯一至三樓全區實木地板嚴重變形彎曲部分：原告主張依臺灣省土木技師公會鑑定結果，此部分同亦屬被告施工後之瑕疵，被告應有改善之義務。惟查，據臺灣省土木技師公會鑑定結果研判：「現況樓梯一至三樓全區實木地板已嚴重變形彎曲，經兩造陳述意見說明研判，因木質地板底部直接貼襯鐵板，造成實木地板排水效果不良，樓梯地板又是室外構造物，經長期熱漲冷縮結果造成木質地板變形，若要重新施作，設計時可參考其他戶外實木地板設計及施工方式，避免產生同樣問題發生。…」（詳鑑定報告書第二冊第569頁），且系爭工程所使用之木材品質，經本院於95 年1月9日送至國立宜蘭大學檢驗服務中心木質材料實驗室檢驗結果，為「上等材」，亦有國立宜蘭大學95年1月24日宜大政字第0950000480號函所檢送之委託檢驗報告書在卷可稽（詳卷四第41至42頁），由此可認此項次之瑕疵，應是設計不當所產生，並非屬本訴被告之施作瑕疵。因此，原告關於此項次請求被告給付發包施作費101,640元，自屬無理由。
(6)項次181即圖書館櫃檯美耐板立面角落與圖說不符部分：經查，依臺灣省土木技師公會鑑定意見：「現場有局部美耐板脫落情況，依施工規範訂定櫥櫃材料做法均依照設計圖規定辦理，如設計圖上未註明時，應依工程司之指示施工，不得擅自決定，否則於完工後若認為與設計原意不合，得令拆除重做，其損失概由承包商負全責。故在施工時現場設計監造單位設計師要求配合固定櫃式改為活動式開口，因查閱兩造雙方資料並無變更施工公文及備忘錄紀錄，就與合約書上圖說不符，造成之後驗收時與圖說不符情形，研判本系爭項次所造成瑕疵屬設計監造單位監督指揮不當與營造廠未依圖說施作雙方所造成缺失。查閱工程合約書包商估價單項目7家具工程中，圖書館櫃檯工程費用為86,599元。」（鑑定報告書第二冊第842頁）已明確表示被告就本項次之施工，與合約書上圖說不符，可見被告未依圖說施作，即便設計監造單位有指揮不當，亦不影響被告應負之修補責任。故應認原告就此項次請求被告給付發包施作費86,599元，為有理由。
(7)綜上，原告請求缺失項次重新發包施作費用於454,212元(345,296+12,316.8+10,000+86,599=454,211.8四捨五入）之範圍內為有理由，逾此範圍為無理由。
2、原告請求拆除運棄費用103,035元及發包作業費25,000元部分：按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條規定甚明。又民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第280條第1項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同（參最高法院95年度台上字第2093號判決意旨）。查原告主張關於瑕疵項次之改正另衍生拆除、運棄及重新發包之作業費用，爰併請求被告給付，被告就原告主張之拆除運棄費用103,035元及發包作業費25,000元，於本院99年2月24日言詞辯論時，積極明確的表示「不爭執」（詳卷六第254頁），則依前揭法條定及說明，應認原告就該部分之費用已毋庸舉證，惟兩造有爭執之瑕疵項次中，其中281項次因無需拆除重作，另300項次非屬可歸責被告之工程瑕疵，是該部分之拆除費用計26,874元（19,580 +7,294 =26,874），應予扣除，故原告依契約請求被告給付拆除費用（含運棄費用）及發包作業費部分，於101,161元（103,035-26,874=76,161；76,161+25,000=101,161）之範圍內，為有理由，逾此範圍則為無理由。至被告嗣辯稱關於拆除運棄費用因在鑑定修復費用時，即已列計此部分之費用，因此，倘再列計此部分之款項，應有重複列計之情事，另發包作業費部分，該款項究竟是如何計算，除未見實際之費用支付外，發包作業本就是本訴原告工作職責，故應無此項費用之情事云云，惟該等費用業經被告自認在案，在未經被告於符合法定要件下撤銷該自認前，被告上開所辯，應委無足取。
3、關於原告請求重新發包施作費應加計物價波動部分：查原告雖主張為核實反應物價成本，估算缺失改正當時所需物料之價金，以利缺失項目順利發包執行，自應考量物價波動之情事，以作為原告重新發包之基準，並以營造工程物價指數（總指數）銜接表之指數為其論據，惟查，該指數無法表彰本件原告所主張各瑕疵項次之個別項目物價之漲跌幅情事，原告逕以營造工程物價總指數為本件物價波動之請求，容有未恰，另本件委請臺灣省土木技師公會鑑定之結果，該會就各瑕疵項次所鑑定之修復費用，並未論及有物價波動調整之情形（詳卷附鑑定報告書），再者，系爭工程合約，並無因應物價波動的相關約定，且二次變更設計，亦均無增列物價波動調整部分等節，為原告不爭執，且有系爭工程合約書及第一、二次變更設計議定書在卷可稽（詳卷第110至222頁）。從而，應認原告此部分之主張，為無理由。
(二)就原告請求逾期罰款部分：系爭工程是否有逾期完工之情事？如有，則被告是否有不可歸責之事由？如認定原告得請求逾期罰金，則其得請求之金額應為何？
1、按「乙方（即被告公司）履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，甲方（即原告）得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之三計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金，乙方不於前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次，仍未能改正者，甲方得採行下列措施之一：
1.自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。2.解除契約或減少價金。」、「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工程總價千分之一計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不超過工程總價百分之十為限。」分別為系爭工程合約第23條第6款及第27條第3款所約定。
2、查被告就系爭工程已依契約期限完成乙節，已如前述，則被告違約之情形自不該當系爭合約第27條第3款之約定，原告依系爭合約第27條第3款之約定，為本件逾期罰款之論據，自無可採。惟系爭工程，經原告於93年6月17日至同年月21日辦理初驗，經認計有418項缺失，原告乃於93年6月28日以宜文行字第0930003437號函檢送初驗紀錄並請被告於文到後21日曆天內完成改善，有該函文在卷可證（詳卷一第26至27頁），嗣兩造於93年8月6日會同辦理初驗再驗，經原告認其缺失已改善258項，仍有160項未改善，並於93年9月2日以宜文行字第0930004546號函知被告請該公司儘速完成初驗缺失改善（詳卷一第40至41頁），後原告於93年10月4日以宜文行字第0930005072號函文通知被告「有關『宜蘭縣政府文化局館舍空間（含鄉賢館及圖書館）、文化廣場設施改善工程』乙案，自初驗再驗後迄今，經監造單位自行核對後仍有九十九項尚未完成改善（詳如附件），務請貴公司儘速依據工程契約內容完成缺失改善工作，逾期部分罰款超過工程總價款百分之十時，本局將依契約書第23條及相關規定等辦理，請查照。」（詳卷二第86至101頁），期間並為多次函文催促被告進場改善瑕疪，有原告93年10月12日宜文行字第0930005131號函、93年10月22日宜文行字第0930005434號函及93年11月9日宜文行字第093000621號函存卷可證（詳卷一第50至55頁及第58至62頁），則原告主張系爭工程可歸責於被告之瑕疵，除玻璃部分非屬前揭原告通知被告改善之瑕疵項目範圍，為兩造所不爭執外（見卷五第25頁及第197頁），其餘項次之瑕疵既經原告定期通知改正，而迄仍有上開被告已不爭執之26項瑕疵（不含玻璃項次）以及本院前論斷應可歸責被告之418項次、281項次及181項次等瑕疵，則被告之逾時未改正瑕疵之行為，自該當系爭工程合約第23條第6款約定之逾期情形，且原告雖主張請求被告給付逾期罰款，惟無論係逾期罰款或逾期違約金，性質上應均屬因債務不履行而生損害賠償總額之預定，則原告自得依系爭工程合約第23條第6款之約定，向被告請求給付逾期違約金。
3、又查系爭工程總價為21,144,628元，而被告就系爭工程瑕疵項次（玻璃項次除外），應負改正責任，經原告定期通知改正，迄仍未改正者之項次契約總價為287,717元（454,212-166,495=287,717），約占工程總價百分之1.3，且依該等未改正項次之瑕疵內容，應不影響其他已完成部分之使用，則依系爭合約第23條第6款之約定，原告請求被告給付逾期違約金，得主張之計算標準應係按逾期日數，每日依未完成履約部分之契約價金千分之三計算逾期違約金。
4、惟按定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條規定甚明。另當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。最高法院亦著有49年台上字第807號判例及96年度台上字第107號判決意旨可資參照。
本件原告雖得依系爭工程合約第23條第6款約定，請求被告給付按逾期日數，每日依未完成履約部分之契約價金千分之三計算之逾期違約金，然查被告就其應負改正責任之系爭工程瑕疵項次，經原告定期通知改正迄仍未改正者之項次契約總價，僅約占工程總價百分之1.3，且該等未改正項次之瑕疵內容，應不影響其他已完成部分之使用，已如前述，再者，系爭工程合約第27條第3款關於逾期完工之逾期罰款，係約定按逾期日數，每日按工程總價千分之一計算，反觀，同合約第23條第6款關於逾期違約金之計算標準，不論是按契約總價額或按未成部分之契約價金，均係依其千分之三計算逾期違約金，計算之標準亦顯有失衡，況原告亦自承關於違約罰款一般工程慣例均是按工程總價千分之一計算（詳卷六第310頁）。從而，本院審酌系爭可歸責於被告並經原告定期通知改正，仍迄未改正之瑕疵項次內容、其所占總工程之比例、該等瑕疵未改正對於系爭工程其他已完成部分使用上之影響等情，依前揭說明，認原告請求被告給付之違約金，縱按逾期日數，每日依未完成履約部分之契約價金千分之三之標準計算，仍屬過高，應酌減為每日依未完成履約部分之契約價金千分之一之標準計算為公允。
5、再查，系爭工程於93年6月17日至同年月21日辦理初驗經原告認計有418項缺失，原告乃於93年6月28日以宜文行字第0930003437號函檢送初驗紀錄並請被告於文到後21日曆天內完成改善，有該函文在卷可證（詳卷一第26至27頁），嗣兩造於93年8月6日會同辦理初驗再驗，經原告認其缺失已改善258項，仍有160項未改善，並於93年9月2日以宜文行字第0930004546號函知被告請該公司儘速完成初驗缺失改善（詳卷一第40至41頁），而該等原告曾定期通知被告改正之瑕疵，仍有上開被告已不爭執之26項瑕疵（不含玻璃項次）以及本院前論斷應可歸責被告之418項次、281項次及181項次等瑕疵，迄未據被告改正，準此，原告主張被告自初驗再驗日即93年8月6日之翌日即93年8月7日起，即已生逾期責任乙節應屬可採。則自93年8月7日起迄本件言詞辯論終結時即99年3月24日止計2055日，每日依未完成履約部分（玻璃項次除外）之契約價金即287,717元之千分之一之標準計算，原告得請求被告給付之逾期違約金為591,258元（287,717×0.001×2,055＝591,258.4，元以下四捨五入）。
6、又本訴原告即反訴被告尚未發還本訴被告即反訴原告以面額440,250元之彰化銀行記名存單乙紙所繳納之履約保證金乙節，為兩造所不爭執，本訴原告即反訴被告就反訴原告請求返還上開存單乙節，主張以該履約保證金抵充作為違約金（詳卷六第312 頁），而按「乙方（即本訴被告）依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…。9.因查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。…。第九目及第十目不發還履約保證金及其孳息者，其金額得從抵付相當金額之逾期違約金。」為系爭工程契約第22條第4款所明定，準此，應認本訴原告上開抵充之主張，為有理由，而按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。民法第323條前段規定甚明。而查本訴原告關於逾期罰款部分，得請求本訴被告給付之金額為591,258元及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月9日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，而關於利息部分，計至本件詞辯論終結日即99年3月24日止（計4年又258日），為139,148（591,258×0.05×4又258／365＝139,148.1元以下四捨五入），則先抵充利息後，再抵違約金本金部分後，原告關於逾期罰款之請求於290,156元（591, 258+139,148-440,250＝290,156）之範圍內為有理由，逾上開範圍之請求，為無理由。
二、反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付工程尾款及履約保證金即面額440,250元之彰化銀行定期存單乙紙，反訴被告則以前揭情詞置辯，則應審酌之爭點，應為：(一)就反訴原告請求工程尾款部分：系爭工程是否已全部完工？反訴原告是否已完成工程瑕疵修繕行為，而該當驗收合格？如認反訴原告得請求工程尾款，其得請求之金額為何？（二）就反訴原告請求返還履約保證之銀行存單部分：反訴原告就系爭工程是否應已該當驗收合格且無待解決事項?反訴原告請求返還履約保證之銀行存單有無理由？茲分論如下：
(一)就反訴原告請求工程尾款部分：系爭工程是否已全部完工？反訴原告是否已完成工程瑕疵修繕行為，而該當驗收合格？如認反訴原告得請求工程尾款，其得請求之金額為何？
1、按系爭工程合約關於工程款之給付部分，係約定「估驗款：
1.本工程自開工日起，每三十日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即反訴原告）提出估驗明細單及附工程進度照片（含電子檔），經甲方（即反訴被告）工程司核符簽認後，給付該期內完成工程價值百分之九十五。2.…。3.全部工程完工，初驗合格後不計，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款百分之五。」此觀諸系爭工程合約第16條第2款之約定自明。經查，反訴原告就系爭工程已如期全部完工乙節，已如前文所述，至於反訴被告雖另以反訴原告既因系爭工程尚有瑕疵未改善，經計算反訴原告還要再給付反訴被告相關修繕及違約罰款，故反訴原告已經沒有任何工程款可以請求，況反訴被告已解除系爭契約，反訴原告請求給付尾款是無理由，縱使可以請求，反訴被告也主張抵銷等節置辯，惟查，反訴被告於本訴部分關於其請求本訴被告即反訴原告給付修繕費（即重新發包施作費、發包作業費及拆除運棄費）及逾期罰款（違約金）部分，於以反訴原告所繳納之履約保證金抵充部分違約金後，反訴被告即本訴原告得向反訴原告即本訴被告請求之修繕費於555,373元（454,212+101,161＝555,373）範圍內，以及逾期罰款於290,156元（591,258+139,148-440,250＝290,156）範圍內，為有理由，已論斷如前，則反訴被告既已於本訴中請求反訴原告給付系爭工程有瑕疵部分自行重發發施作之必要修繕費用及逾期罰款，並經本院認定反訴被告於本訴之請求一部分有理由，一部分無理由，嗣後該等經本院認定需由反訴原告負擔修繕費用之瑕疵工程項目，於被告給付該等修繕費用及逾期罰款後，自無需再進行相關之驗收作業，可而認等同於驗收合格；再者，反訴被告自承系爭工程兩造爭執之瑕疵項次，除系爭281項次外，其餘兩造有爭執之瑕疵項次即項次418、300及181部分，都已利用行政院文建會核撥之經費進行修繕等節（見卷六第311頁），則反訴原告依系爭工程合約承攬施作之部分相關工作物，因工程瑕疵修繕之相關爭議而涉訟，訴訟期間反訴被告既已以其他經費進行相關工程瑕疵之修繕，則部分工作物已非反訴原告原施作之樣貌，依誠實信用原則，反訴被告自不得再要求反訴原告在領取工程尾款前，應再辦妥保固程序，提供保固保證金。準此，應認反訴原告應先給付反訴被告系爭工程瑕疵之必要修繕費用及逾期罰款後，始符合系爭工程合約第16條第2款之尾款給付要件，故應認反訴原告就系爭工程尾款之請求權，尚未屆清償期。
2、惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。又抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第400條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之。最高法院著有50年台上字第1852號判例意旨可資參照。查本件反訴原告就系爭工程尾款之請求權，尚未屆清償期，已如前述，惟反訴被告主張以其對反訴原告之修繕費用及逾期罰款之債權，與反訴原告對其之工程尾款債權為抵銷，依前最高法院判例意旨，應無不可。而查反訴被告對反訴原告得請求之修繕費用部分，為555,373元及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月9日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，而關於利息部分，計至本件詞辯論終結日即99年3月24日止（計4年又258日），為130,703（555,373×0.05×4又258／365＝130702.8元以下四捨五入），則先抵充上開利息後，再抵修繕費用本金555,373元及所餘逾期罰款本金290,156元後，反訴原告已為系爭工程瑕疵之必要修繕費用及逾期罰款之給付，則其依系爭工程契約第16條第2款之約定，請求反訴被告給付之工程尾款，於1,800,316元（2,776,548-130,703-555,373-290,156＝1,800,316）及自清償期屆至日（即本件言詞辯論終結日99年3月24日）之翌日即99年3月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾此範圍，則無理由。
3、至於反訴被告抗辯已解除系爭工程契約部分，按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定不適用又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條及第494條規定甚明。查系爭工程係關於宜蘭縣政府文化局館舍空間（含鄉賢館及圖書館）文化廣場設施改善工程，工作物之內容包括建築結構工程，有系爭工程合約書在卷可稽，自屬建築物或其他土地上之工作物之施作，依上開民法494條之規定，反訴被告自不得解除系爭契約，故反訴被告所為已解除系爭契約之抗辯，於法未合，自無可採。
(二)就反訴原告請求返還履約保證之銀行存單部分：反訴原告就系爭工程是否應已該當驗收合格且無待解決事項?反訴原告請求返還履約保證之銀行存單有無理由？經查，反訴被告已於本訴中請求反訴原告給付系爭工程有瑕疵部分自行重新發包施作之必要修繕費用及逾期罰款，並經本院認定反訴被告於本訴之請求一部分有理由，一部分無理由，並認反訴被告主張以系爭履約保證金抵充違約金乙節為可採，並已自反訴被告於本訴中關於逾期罰款（違約金）得請求之金額中扣除系爭履約保證金，均如前文所述。從而，應認反訴原告請求反訴被告返還其繳納之系爭履約保證金即面額440,250元之彰化銀行記名存單乙紙，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，本件本訴原告之請求，關於請求本訴被告給付發包施作費（含發包作業費）555,373元及逾期罰款（違約金）591,258元並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分為有理由，逾此範圍，為無理由。惟關於逾期罰款（違約金）591,258元及其法定遲延利息於以本訴被告之履約保證金抵充後，僅餘違約金本金290,156元，該違約金本金與發包施作費（含發包作業費）555,373元及其法定遲延利息再與反訴原告之尾款債權抵銷後，本訴原告已無得請求本訴被告給付之金額，至於反訴原告請求反訴被告給付之工程尾款，於1,800,316元及自99年3 月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，逾此範圍，則無理由。
四、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於本訴部分，本訴原告已無得請求本訴被告給付之款項，其所為假執行之聲請，亦失所依，應予駁回之；至反訴部分，就反訴原告勝訴部分，兩造之請求，均核無不合，爰各酌定相當擔保金額併准許之，另反訴原告敗訴部分，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
五、訴訟費用之負擔：本件本訴原告因敗訴，其所繳納本訴裁判費62,578元應由其負擔，惟其另繳付台灣省土木技師公會鑑定費985,000元以及於98年11月25日繳納證人彭信斐之日旅費2,138元部分，本院考量本訴原告雖受原告之訴駁回之諭知，惟此乃其行使抵銷權之結果，且關於本案送台灣省土木技師公會鑑定所生之鑑定費用以及通知鑑定人即土木技師彭信斐到院作證所生之證人日旅費，均係本訴訟按當時之訴訟程度，本訴原告為伸張或防衛權利所必要，爰依民事訴訟法第81條第2款之規定，認應由本訴被告負擔該部分之費用3分之1。另關於反訴原告其繳納之裁判費105,896元及證人日費2, 500元，因其訴一部勝訴、一部敗訴，依其勝敗比例，應由其負擔10分之8即86,717元，餘21,679元由反訴被告負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、第79條、第81條第2款。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 4 月 14 日
書記官 廖文章