臺灣宜蘭地方法院民事判決 94年度重訴字第6號原 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 庚○○
己○○被 告 丙○○
甲○○
號丁○○共 同訴訟代理人 乙○○上列當事人間確認土地抵押權不存在等事件，本院於94年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丁○○與被告丙○○之間如附表所示編號一號之抵押權所擔保之債權於超過新台幣捌佰萬元之部分不存在。
確認被告丁○○與被告丙○○之間如附表所示編號二號之抵押權所擔保之債權不存在。
被告丁○○應塗銷如附表所示編號一號之抵押權於超過權利價值新台幣捌佰萬元部分之設定登記。
被告甲○○應塗銷如附表所示編號四號之抵押權讓與登記。
被告丁○○應塗銷如附表所示編號二號之抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔十分之三，被告丁○○負擔十分之二，被告甲○○負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告訴之聲明原有先位及備位聲明，嗣於本院審理時，變更聲明如後述所載，核屬民事訴訟法第255條第1項第3 款規定之減縮應受判決事項之聲明之情形，應予准許。又原告於民國94年3 月16日言詞辯論期日時，已具體表明其訴之聲明第1項至第4項係主張被告間之通謀虛偽意思表示無效，訴之聲明第5項係依據民法第244條規定而聲請撤銷及行使回復原狀請求權，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告丙○○積欠原告債務合計新台幣（下同）83,666,353元，其明知與被告甲○○、丁○○之間並無債權債務關係，竟為了逃避對於原告之債務，被告丙○○與被告甲○○、丁○○基於通謀虛偽之意思表示，先於89年2 月15日，由被告丙○○將如附表所示編號1、2號之抵押權設定登記予被告丁○○。再於89年2 月21日，由被告丙○○將如附表所示編號3 號之抵押權設定登記予被告甲○○，復由被告丁○○將前述附表所示編號2 號之抵押權，即如附表所示編號4 號之抵押權讓與登記給被告甲○○。上述抵押權設定及讓與登記行為均屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，爰依法訴請確認被告間之債權不存在，並訴請塗銷抵押權設定及讓與登記。又被告丙○○於88年11月17日，將其所有如附表所示編號5 號之土地贈與給被告丁○○，該贈與行為包括債權行為及物權行為，均屬於無償行為，已損害原告之債權，爰依據民法第244 條第1、4項規定，請求撤銷之並聲請回復原狀等語。並聲明：（一）確認被告丙○○與被告丁○○、甲○○間如附表所示編號1至3號之抵押權擔保之債權不存在；（二）被告丁○○應塗銷如附表所示編號1、2號之抵押權設定登記；（三）被告甲○○應塗銷如附表所示編號3 號之抵押權設定登記；（四）被告甲○○應塗銷如附表所示編號4 號之抵押權讓與登記；（五）被告丙○○與被告丁○○間如附表所示編號5 號之贈與行為應予撤銷，被告丁○○應將如附表所示編號5 號之土地所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告丙○○所有。
三、被告則以：原告授信作業有瑕疵，被告丙○○無從知悉連帶保證債務共有多少，並無逃避債務之意思。被告丁○○、甲○○均為被告丙○○之女兒，先前因被告丙○○之子即訴外人林丁群周轉之需要，由被告丙○○出面向被告甲○○、丁○○陸陸續續借款，原先均未設定抵押權，嗣因訴外人林丁群債信不良，被告甲○○、丁○○為求擔保，才由被告丙○○將附表所示編號1至3號之抵押權設定登記予被告甲○○、丁○○以為擔保，雙方債權均屬真正，並非通謀虛偽之意思表示。原本被告甲○○認為沒有設定抵押權也沒有關係，但被告丁○○提醒後，才由被告丁○○將附表所示編號4 號之抵押權移轉登記給被告甲○○。而附表所示編號5 號之土地所有權，原本即為被告丁○○、甲○○年輕未婚時利用彼等工作所得而購買，因怕將來所嫁夫婿不淑，故先登記在被告丙○○之名下，被告丙○○雖以贈與形式移轉登記予被告丁○○，實際上僅係返還原本即屬被告丁○○出資所購得之土地而已等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○○段457、460、462、464地號土地（以下連同同段地號之土地，均簡稱系爭土地）為被告丙○○所有，並於89年2月15日設定抵押權債權額13,000,000元登記予被告丁○○。
（二）系爭353、355地號土地為被告丙○○所有，並於89年2 月15日設定抵押權債權額5,000,000 元登記予被告丁○○，嗣於89年2 月21日辦理抵押權變更登記，由被告丁○○將前開抵押權轉讓予被告甲○○。
（三）系爭461、463地號土地為被告丙○○所有，並於89年2 月21日設定抵押權債權額7,000,000元登記予被告甲○○。
（四）系爭458、459地號土地原所有人為被告丙○○，嗣於88年11月17日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予被告丁○○。
五、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）系爭45
7、460、462、464地號土地上設定抵押權債權額13,000,000元登記予被告丁○○所擔保之債權，是否為真正？（二）系爭353 、355地號土地上設定抵押權債權額5,000,000元登記予被告丁○○及嗣後將前開抵押權移轉登記予被告甲○○所擔保之債權，是否為真正？（三）系爭461、463地號土地設定抵押權債權額7,000,000 元登記予被告甲○○所擔保之債權，是否為真正？（四）系爭458、459地號土地經被告丙○○於88年11月17日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予被告丁○○，是否侵害原告之債權，而得予以撤銷？以下即分別予以說明：
（一）系爭457、460、462、464地號土地上設定抵押權債權額13,000,000元登記予被告丁○○所擔保之債權，是否為真正？
１ 按法律關係不存在之消極確認之訴，應由被告就法律關係
存在之積極事實負舉證之責，最高法院19年度上字第 385號、28年度上字第11號均著有判例，可資參照。本件原告請求確認被告間之抵押權所擔保之債權關係不存在，屬於消極確認之訴，被告既主張該債權關係為真正，自應由被告對於該積極事實負舉證之責。
２ 查被告丙○○積欠原告債務合計83,666,353元之事實，業
據原告提出本院89年度重訴字第46號、台灣高等法院92年度重上字第440 號之判決書及確定證明書各乙份為證，堪信屬實。被告雖辯稱仍不服該確定判決結果云云，然該確定判決依法已發生既判力，自不容被告再予爭執，且被告亦陳稱已判決確定，同意不列為爭點項目等語，則其前開辯解，顯然於法無據。
３ 系爭457、460、462、464地號土地上設定債權額13,000,0
00元之抵押權登記，其並非最高限額抵押權，此有原告提出之前開土地之土地登記謄本在卷可參，依照抵押權從屬性原則，需有確定或已預定數額之債權存在，始得為抵押權設定登記，故被告丙○○、丁○○必須證明被告丁○○對於被告丙○○確有該13,000,000元債權存在之事實，先予敘明。經查：
（１）被告丁○○到院陳稱：... 丙○○告訴我說因為林丁群需要錢急用，丙○○要我先借錢給他，我共借款800 萬元給丙○○，是一次借款的，我從頭城農會我自己的帳戶匯款到丙○○礁溪農會的帳戶。事實上，在82 、83、84 年間丙○○就陸陸續續向我借款，有時候拿120 萬元，有時候拿50萬元，有時候拿30萬元不等，都是拿現金... 最後 1次借款就是800萬元匯款的那1次。總共借款的金額我要回去算才知道，應該約有1100萬元或1200萬元左右，這些借款都沒有清償。之前我認為是自己父親借款，金額不大，所以沒有辦理抵押權的設定，後來因為要借款的金額比較大，我要對夫家有所交代，所以我才要求丙○○說要設定抵押，我有保障，才會借款800 萬元給丙○○。抵押權設定是我自己找代書辦理的，我設定了其中3筆土地，是460、462、464號土地，設定金額為800萬元，是針對800萬元的借款設定，之前借款的部分並沒有設定擔保。（後改稱）我設定的抵押權共有7筆土地，後來分了4筆給甲○○，我忘記究竟是我設定後轉讓4 筆給甲○○，還是協議後就直接將4筆土地設定給甲○○，我也忘記了等語。
（２）被告丙○○則陳稱：... 我向甲○○借款不到1200萬元，向丁○○借款800萬元，丁○○部分800萬元的借款是1 次借款的，甲○○部分之前就有陸續借款，後來要再向丁○○借款800萬元，丁○○部分800萬元的借款是1 次借款的，甲○○部分之前就有陸續借款，後來要再借款，甲○○及丁○○才說要設定抵押權，（後改稱）丁○○部分先前也有陸陸續續借款，連同後來的800 萬元在內，共向丁○○借款1000多萬元。設定抵押權的情形，是我與乙○○一起去辦理的，有找代書辦理，代書是我女兒指定的，共設定7筆土地，一開始是設定7筆土地給丁○○，甲○○原本表示不用設定，後來我認為這樣不好，對甲○○沒有保障，所以之後才把其中4筆的抵押權轉給甲○○，另3筆仍是設定於丁○○，抵押權轉讓的部分也是找代書辦理，我記得只有這7 筆土地設定抵押而已... 丁○○之前陸陸續續的借款都沒有設定擔保，有拿過120 萬元、30萬元不等，只有針對800萬元設定抵押權等語。
（３）上述兩人所陳述之內容雖大致相符，然所陳述之全部債權額及設定抵押權擔保之債權額，均與土地登記謄本所記載之13,000,000元債權額明顯不符，且兩人所陳述設定抵押權擔保之土地只有3 筆，但依照土地登記謄本記載，被告丙○○係將系爭457、460、462、464地號共4 筆土地設定抵押權登記予被告丁○○，是兩人就設定抵押權擔保之土地數目陳述亦與土地登記謄本所記載有所不符。如係兩人同時記憶錯誤，而記憶錯誤之陳述內容卻又相符，此顯然違反社會經驗法則，故被告丙○○、丁○○上開陳述之真實性，實屬可疑。
（４）另被告丁○○於89年2月16日確有匯款8,000,000元給被告丙○○之事實，此有被告提出宜蘭縣頭城鎮農會匯款申請書乙份為證，參照前述被告丙○○、丁○○之陳述，兩人間應有8,000,000 元之債權關係存在。然被告並未提出其他證據資料證明被告丙○○、丁○○間尚有其他債權存在，則被告丙○○、丁○○辯稱抵押權擔保之債權全部確屬真正云云，尚難採信。是被告丙○○、丁○○間於超過8,000,000 元範圍之債權關係並不存在，被告丙○○、丁○○就系爭457、460、462、464地號土地上設定抵押權債權額超過8,000,000 元之登記部分，要屬通謀虛偽意思表示，依照民法87條第1項規定，自屬無效。
４ 至原告雖主張被告丁○○匯款之款項來源，係由訴外人翁
雅玲收受原告交付之20,000,000元支票存入其所開立台灣銀行宜蘭分行帳戶後，透過多次輾轉匯款、提現後予以結合，由翁雅玲以被告丁○○名義於89年2月16日匯款8,000,000元給被告丙○○云云。然查：經原告請求調閱訴外人翁雅玲、林丁群、寰宜工程有限公司及被告丙○○之彰化銀行宜蘭分行、台灣銀行宜蘭分行、礁溪鄉農會及華南銀行宜蘭分行之帳戶交易往來資料，此有彰化銀行宜蘭分行94年10月4 日彰宜字第1850號函及所附資料、台灣銀行宜蘭分行94年10月7日宜蘭營字第09400070311號函及所附資料、礁溪鄉農會94年10月7日礁農信字第9404762號函及所附資料、華南銀行宜蘭分行94年10月21日（94）華宜存字第201 號函及所附資料各乙份在卷可參，並無法明確證明被告丁○○匯給被告丙○○之8,000,000 元資金確係由翁雅玲虛偽作帳而來，原告此部分陳述，多為臆測之詞，應由原告進一步舉證以為證明，尚難單憑訴外人翁雅玲、林丁群、寰宜工程有限公司及被告丙○○前開帳戶資料交易情形即認定被告丁○○與被告丙○○之間的借貸要屬虛偽不實。
（二）系爭353 、355地號土地上設定抵押權債權額5,000,000元登記予被告丁○○及嗣後將前開抵押權移轉登記予被告甲○○所擔保之債權，是否為真正？
１ 系爭353、355地號土地上設定債權額5,000,000 元之抵押
權登記，其並非最高限額抵押權，此有原告提出之上開土地之土地登記謄本在卷可參，依照抵押權從屬性原則，需有確定或已預定數額之債權存在，始得為抵押權設定登記，且抵押權不得由債權分離而為讓與，亦為民法第870 條所明文規定，故被告必須證明被告丁○○對於被告丙○○確有前述5,000,000元債權存在，且嗣後該5,000,000元債權移轉予被告甲○○之事實，先予敘明。經查：
（１）被告丁○○針對系爭353、355地號土地上抵押權移轉登記之部分，陳稱：我並沒有轉讓抵押權給他人，但是我知道姐姐甲○○也有借款給丙○○，甲○○一開始很客氣，表示借款不用擔保，後來因為我有設定，我認為我們都有借款，並且都已經嫁人，我有抵押，我姐姐沒有抵押，我認為我姐姐吃虧，我覺得不好意思，才把我有抵押權設定的其中4筆1219（重測後為系爭355地號土地）、1221（重測後為系爭353地號土地）、461、463 號土地抵押權轉讓給甲○○等語。
（２）被告甲○○針對前述抵押權移轉登記之部分，陳稱：丁○○的抵押權有轉讓一部分給我，我不記得他為什麼要轉讓給我，丁○○並沒有向我借款，辦理抵押權轉讓的部分，都是我先生處理的，我不知道等語。
（３）被告丙○○針對前述抵押權移轉登記之部分，則陳述：甲○○原本表示不用設定，後來我認為這樣不好，對甲○○沒有保障，所以之後才把其中4 筆的抵押權轉給甲○○，另3 筆仍是設定於丁○○，抵押權轉讓的部分也是找代書辦理，我記得只有這7 筆土地設定抵押而已等語。
２ 綜合以上被告3 人之陳述內容，被告丙○○就系爭353、3
55地號土地係先設定抵押權登記予被告丁○○，嗣後因被告丙○○、丁○○為被告甲○○利益著想，再由被告丁○○將抵押權移轉登記給被告甲○○云云。惟查：被告丙○○、丁○○之間，除8,000,000 元之債權確屬存在之外，其餘債權關係，被告丙○○、丁○○均未提出證據資料以實其說，已詳如前述，故被告丙○○將系爭353、355地號土地又另外設定債權額5,000,000 元之抵押權登記予被告丁○○，已屬無據，被告丁○○將無效之抵押權讓與登記給被告甲○○，亦屬無據。況被告丁○○、甲○○間並無債權債務關係，業經被告丁○○陳明在案，則被告丁○○將抵押權移轉登記予被告甲○○，亦屬違反民法第870 條之規定。是被告間就系爭353、355地號土地之抵押權設定、讓與登記均屬通謀虛偽意思表示，依法不生效力。
（三）系爭461、463地號土地設定抵押權債權額7,000,000 元登記予被告甲○○所擔保之債權，是否為真正？
１ 系爭461、463地號土地上設定債權額7,000,000 元之抵押
權登記，其並非最高限額抵押權，此有原告提出之前開土地之土地登記謄本在卷可參，依照抵押權從屬性原則，需有確定或已預定數額之債權存在，始得為抵押權設定登記，故被告丙○○、甲○○必須證明被告甲○○對於被告丙○○確有該7,000,000 元債權存在之事實，先予敘明。經查：
（１）被告甲○○到院陳述：被告丙○○是我爸爸，他在好幾年前向我借款1190幾萬元，借款正確時間我忘記了，借款的時候，他說他有田地可以讓我先抵押，避免日後紛爭。借款的時候丙○○說他經濟上有困難，他沒有明說，我猜是我弟弟林丁群有急用，丙○○向我借款的部分是陸陸續續借款的，分幾次借款我已經忘記了，因為時間已久，我記不清楚。第1次借款的金額約400萬元的部分，大概是用現金，我也不記得了。後續的借款，有從我華南銀行的帳戶匯款到丙○○礁溪農會的帳戶，匯款的金額約700 多萬元，正確金額我忘記了，這就是最後1 次借款。後來丙○○就說田地要給我抵押，抵押權設定好像是1200萬元或1300萬元，我也不記得了，是我妹妹丁○○去辦理的，但實際上我也不確定，我也不清楚有幾筆土地辦理抵押權設定，我都不記得了，代書應該也是丁○○去找的等語。
（２）被告丙○○陳述之內容，則詳如前述說明，茲不贅述。
２ 被告丙○○、甲○○陳述兩人間約有1200萬元之債權存在
之事實，此有被告提出89年2月16日由被告甲○○匯款11,920,000 元給被告丙○○之華南商業銀行匯款回執聯乙紙附卷可證，堪信為真實。則被告丙○○將系爭461、463地號土地設定債權額7,000,000 元之抵押權登記予被告甲○○，並未逾越前述債權範圍，是原告主張此部分要屬通謀虛偽意思表示云云，並無依據，不足為採。
３ 至原告雖主張被告甲○○匯款之款項來源，係由訴外人翁
雅玲收受原告交付之20,000,000元支票存入其所開立台灣銀行宜蘭分行帳戶後，透過多次輾轉匯款、提現後予以結合，由翁雅玲以被告甲○○名義於89年2月16日匯款11,920,000 元給被告丙○○云云。然查：經原告請求調閱訴外人翁雅玲、林丁群、寰宜工程有限公司及被告丙○○之彰化銀行宜蘭分行、台灣銀行宜蘭分行、礁溪鄉農會及華南銀行宜蘭分行之帳戶交易往來資料，此有彰化銀行宜蘭分行94年10月4 日彰宜字第1850號函及所附資料、台灣銀行宜蘭分行94年10月7日宜蘭營字第09400070311號函及所附資料、礁溪鄉農會94年10月7日礁農信字第9404762號函及所附資料、華南銀行宜蘭分行94年10月21日（94）華宜存字第201 號函及所附資料各乙份在卷可參，並無法明確證明被告甲○○匯給被告丙○○之11,920,000元資金明確係由翁雅玲虛偽作帳而來，原告此部分陳述，多為臆測之詞，應由原告進一步舉證以為證明，尚難單憑訴外人翁雅玲、林丁群、寰宜工程有限公司及被告丙○○前開帳戶資料交易情形即認定被告甲○○與被告丙○○之間的借貸要屬虛偽不實。
４ 又被告丁○○將5,000,000 元債權額之抵押權移轉登記予
被告甲○○之部分，該部分債權額加上系爭461、463地號土地上設定7,000,000 元債權額之抵押權登記，從形式上觀之，兩筆債權額雖與被告丙○○、甲○○間大約12,000,000元之債權額相當，然被告丙○○如欲為被告甲○○設定足額之抵押權擔保上述債權，應由被告丙○○直接另行設定債權額5,000,000 元之抵押權登記予被告甲○○，被告丙○○卻將此部分債權額之抵押權先設定予被告丁○○，再迂迴地轉讓登記給被告甲○○，顯與常情有違。而被告丙○○、丁○○間就此部分之抵押權設定登記已屬無效，自不因嗣後被告丁○○移轉登記予被告甲○○而使不生效力之抵押權登記因此補正而發生效力，已見前述說明，併此敘明。
（四）系爭458、459地號土地經被告丙○○於88年11月17日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予被告丁○○，是否侵害原告之債權，而得予以撤銷？
１ 按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。次按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。民法第244條第1、4項、第245條分別定有明文規定。
２ 系爭458、459地號土地經被告丙○○於88年11月17日以贈
與為原因而辦理所有權移轉登記予被告丁○○，被告主張原告至少於89年2 月間已知悉有得主張撤銷之事由發生等語；而原告則主張89年2 月間雖已知悉系爭458、459地號已無償贈與給被告丁○○，但當時認為被告丙○○還有10幾筆土地，再加上財團法人中小企業信用保證基金（以下簡稱信保基金）代位保證成數，足以清償債權，故評估尚未侵害原告之債權，但後來執行法院通知原告聲請執行部分之財產拍賣無實益，且信保基金亦通知原告應先依法訴請撤銷被告丙○○、丁○○之間的無償贈與行為，原告始能確知被告丙○○、丁○○之間的無償贈與行為已有害及原告之債權等語。經查：原告於89年2 月24日就被告丙○○名下財產聲請假扣押，當時其並未聲請執行系爭458、459地號土地，顯見原告當時已知悉系爭458、459地號土地所有權已移轉登記給被告丁○○之事實，而原告聲請強制執行之聲請狀之附表已將被告丙○○所有之不動產現值及設定抵押權之情形詳為列明，且陳稱：債務人等人所有之不動產均已高額設定抵押權，為免日後執行無實益，故有假扣押債務人全部財產之必要等語，此有本院調閱之本院89年度執全字第99號卷宗審核屬實，故原告當時已預見部分執行之不動產可能因執行無實益而無法受償，要屬可得而知被告丙○○、丁○○之間的無償贈與行為有害及原告之債權，已知悉有撤銷之原因，然原告當時未就系爭 458、459 地號土地為任何保全之行為，嗣後卻反而主張因執行法院通知拍賣無實益始確知該無償贈與行為已害及原告之債權云云，不足為採。是原告於89年2 月間已知悉被告丙○○將系爭458、459地號土地無償贈與給被告丁○○，而有害及原告之債權，然遲至94年1月4日始訴請撤銷前述無償贈與行為，明顯逾越法定1 年之除斥期間，於法未合，不應准許。
六、綜上所述，原告請求確認被告丙○○、丁○○之間就系爭45
7、460、462、464地號土地上設定抵押權擔保於超過8,000,000元債權之部分不存在，被告丁○○應塗銷超過8,000,000元部分之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原告請求確認被告丙○○、丁○○之間就系爭353、355地號土地上設定抵押權擔保之5,000,000 元債權不存在，被告丁○○應塗銷5,000,000 元部分之抵押權設定登記，而被告甲○○應塗銷此部分之抵押權讓與登記，為有理由，應予准許。原告其餘之請求，均無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響及爭點無關者，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項後段。中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 莊淑茹