臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度簡上字第47號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 簡坤山律師上 訴 人 己○○被 上訴人 宜蘭縣南澳鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 李秋銘律師複 代理人 黃金亮律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年6 月22日本院羅東簡易庭94年度羅簡字第135 號第一審判決提起上訴，本院於96年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於上訴人己○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段四六七地號土地上如附圖所示編號Ｉ部分面積零點參柒玖貳公頃之果園及雜草拆除，將土地返還被上訴人之部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丁○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｉ部分面積零點參柒玖貳公頃之果園及雜草拆除，將土地返還被上訴人。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○雖請求本院於上訴人丁○○與被上訴人間關於原住民保留地事件之行政訴訟程序確定前，裁定停止本件民事訴訟程序，然查：該行政訴訟事件係涉及上訴人丁○○申請登記為耕作權人，經被上訴人駁回，上訴人丁○○請求撤銷該行政處分，前經臺北高等行政法院94年度訴字第227 號判決撤銷原處分，被上訴人不服而提起上訴，縱然該案經最高行政法院判決駁回上訴而確定，僅係被上訴人仍應依職權重新為適法之處分而已，並無法直接使上訴人丁○○因此取得耕作權。與本件言詞辯論終結前之民事法律關係之狀態要無二致，本件訴訟並無全部或一部需以該訴訟之法律關係是否成立為據之情形，顯與民事訴訟法第 182條所規定之要件不符，故本院認為並無裁定停止訴訟之必要，合先敘明。又本件上訴人己○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：
（一）先位聲明部分：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭土地）為中華民國所有之國有土地，屬原住民保留地，管理人為行政院原住民委員會，由行政院原住民委員會授權鄉鎮公所執行管理事項，故被上訴人為系爭土地之管理執行機關。上訴人己○○無法律上權源占用系爭土地開發養殖魚池，並在系爭土地上興建及堆置如宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖即附圖所示編號F-1部分面積0.0025 公頃之鐵皮雨遮、編號F-2部分面積0.0008 公頃之鐵皮雨遮（無頂）、編號F-3部分面積0.0128 公頃之鐵皮屋、編號F-4部分面積0.0014公頃之貨櫃屋、編號F-5部分面積0.0008公頃之水管、編號F-6部分面積0.0006 公頃之水管、編號F-8部分面積0.0014公頃之貨櫃屋、編號F-9部分面積0.0022公頃之水泥磚屋、編號G部分面積0.0532 公頃之水泥造魚池、編號H部分面積0.1705 公頃之水泥造魚池、編號H-1部分面積0.0006公頃之水管、水泥造魚池、編號H-2部分面積0.0004公頃之水泥造魚池、編號I 部分面積0.3792公頃之果園、雜草等、編號K部分面積0.0038 公頃之水管、編號K-1部分面積0.0004公頃之鐵架水塔及編號K-2部分面積0.0011公頃之水管，上訴人基於代管機關之身分，自得依據民法第767 條之法律關係請求上訴人己○○拆屋還地。並聲明：上訴人己○○應將系爭土地上如附圖所示編號F-1部分面積0.0025公頃之鐵皮雨遮、編號F-2部分面積
0.0008公頃之鐵皮雨遮（無頂）、編號F-3部分面積0.0128公頃之鐵皮屋、編號F-4部分面積0.0014公頃之貨櫃屋、編號F-5部分面積0.0008公頃之水管、編號F-6部分面積0.0006公頃之水管、編號 F-8部分面積0.0014公頃之貨櫃屋、編號F-9部分面積0.0022公頃之水泥磚屋、編號G部分面積0.0532公頃之水泥造魚池、編號H部分面積 0.1705公頃之水泥造魚池、編號 H-1部分面積0.0006公頃之水管、水泥造魚池、編號 H-2部分面積0.0004公頃之水泥造魚池、編號I部分面積0.3792公頃之果園、雜草等、編號K部分面積0.0038公頃之水管、編號 K-1部分面積0.0004公頃之鐵架水塔及編號 K-2部分面積0.0011公頃之水管拆除，將土地返還被上訴人等語。
（二）備位聲明部分：上訴人均辯稱系爭土地上之地上物為上訴人丁○○所興建及種植，如鈞院審認系爭土地之地上物非上訴人己○○出資興建，而係上訴人丁○○所興建及種植者，上訴人丁○○亦非系爭土地之耕作權人，同屬無法律上權源占有使用系爭土地，爰依民法第767 條規定請上訴人丁○○拆屋還地。另為聲明：上訴人丁○○應將系爭土地上如附圖所示編號F-1部分面積0.0025公頃之鐵皮雨遮、編號F-2部分面積0.0008公頃之鐵皮雨遮（無頂）、編號F-3部分面積0.0128公頃之鐵皮屋、編號F-4部分面積0.0014公頃之貨櫃屋、編號F-5部分面積0.0008公頃之水管、編號F-6部分面積
0.0006公頃之水管、編號F-8部分面積0.0014 公頃之貨櫃屋、編號F-9部分面積0.0022公頃之水泥磚屋、編號G部分面積0.0532公頃之水泥造魚池、編號H部分面積0.1705 公頃之水泥造魚池、編號H-1部分面積0.0006 公頃之水管、水泥造魚池、編號H-2部分面積0.0004 公頃之水泥造魚池、編號I部分面積0.3792公頃之果園、雜草等、編號K部分面積0.0038公頃之水管、編號K-1部分面積0.0004 公頃之鐵架水塔及編號K-2部分面積0.0011 公頃之水管拆除，將土地返還被上訴人等語。
三、上訴人則均以：
（一）先位聲明部分：上訴人丁○○之父親自民國39年間起即在系爭土地上開墾種植作物，其繼承父親之耕作，並於57年間向被上訴人申請耕作系爭土地，經被上訴人列冊清查，上訴人丁○○並於62年間起種植花生、桔子等作物，84年間由上訴人囑託太太陳簡玉琴請承包商於系爭土地開挖興建設置養魚池等設施，嗣於86年12月間上訴人丁○○與上訴人己○○簽訂土地委託經營書，共同合作經營香魚養殖事業。惟因上訴人己○○發覺系爭土地之耕作權登記名義人係訴外人江秋花，故放棄合作經營契約，上訴人丁○○乃另委託上訴人己○○之子戊○○指導養魚事宜。依上訴人間簽訂之土地委託經營書第4 條約定，上訴人己○○放棄經營後，系爭土地之地上物均歸上訴人丁○○所有，故系爭土地上之地上物均屬上訴人丁○○所有，上訴人己○○並未無權占有使用系爭土地，被上訴人請求上訴人己○○拆除系爭土地之地上物並將土地返還，實屬無據等語，資為抗辯。
（二）備位聲明部分：系爭土地自數十年前即為上訴人丁○○之父親開墾耕作，上訴人丁○○繼承父親而繼續耕作系爭土地，故上訴人丁○○長期在系爭土地上有自任耕作之事實。系爭土地先前雖有訴外人江秋花登記為耕作權人，但該登記明顯不實，訴外人江秋花亦因無實際耕作之事實而於93年3 月31日自行拋棄耕作權，經被上訴人公告塗銷耕作權登記在案，上訴人丁○○於93年5 月20日申請登記為系爭土地之耕作權人，卻遭被上訴人駁回，上訴人丁○○不服向宜蘭縣政府提起訴願，經宜蘭縣政府駁回訴願後，再向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院於95年3月2日以94年度訴字第
227 號撤銷原決定及處分，足認上訴人丁○○應可取得申請登記為耕作權人之權利，上訴人丁○○既可申請登記為系爭土地之耕作權人，則其於具有耕作權之系爭土地上興建設置地上物，自非無權占有。被上訴人依相關法令應輔導上訴人丁○○登記為耕作權人，卻反而在行政訴訟程序進行過程中，依照物上請求權之法律關係訴請上訴人丁○○拆除系爭土地之地上物，並將土地返還，顯有權利濫用之情事等語，資為抗辯。
四、本件原審判決對於被上訴人先備位之請求，各判決被上訴人一部勝訴，並依職權宣告假執行，上訴人就不利於上訴人之部分聲明不服，求為廢棄該部分之判決，廢棄部分並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為原住民保留地，屬中華民國所有，管理者為行政院原住民委員會，並授權被上訴人執行管理系爭土地。
（二）訴外人江秋花於82年2月2日登記為系爭土地之耕作權人，嗣於93年3月31日拋棄耕作權。
（三）訴外人江秋花告訴上訴人己○○竊佔系爭土地之刑事案件，業經臺灣宜蘭地方法院檢察署於87年11月29日以87年度偵字第1997號、第3601號為不起訴處分。
（四）上訴人丁○○以其就系爭土地有耕作之事實，向被上訴人申請登記為耕作權人，惟經被上訴人派員勘查後，認系爭土地並非原住民所經營，而駁回上訴人丁○○之申請，上訴人丁○○就此不服，向宜蘭縣政府提出訴願，遭宜蘭縣政府於93年1月6日以府訴字第0930117055號決定書駁回其訴願，惟上訴人丁○○仍不服，再向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院於95年3月2日以94年度訴字第227 號判決撤銷訴願決定及原處分。
（五）系爭土地經原審法院於95年1 月10日會同宜蘭縣羅東地政事務所人員前往現場履勘，比對臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號、第3601號偵查案件中於87年7 月30日、8月19日之土地複丈成果圖，查知如附圖所示編號F-1部分面積0.0025公頃之鐵皮雨遮、編號F-2部分面積0.0008公頃之鐵皮雨遮（無頂）、編號F-3部分面積0.0128公頃之鐵皮屋、編號F-4部分面積0.0014 公頃之貨櫃屋、編號F-8部分面積0.0014之貨櫃屋等地上物，均為87年7月30日、8 月19日後所興建增設，此有土地複丈成果圖（即附圖）、勘驗筆錄各乙份及現場照片31張在卷可參。
六、本件之爭點：本件經兩造同意後，整理爭點項目如下：（一）程序部分：上訴人丁○○於本院所為權利濫用之抗辯，是否屬對原審已提出之攻擊或防禦方法為補充？又如不許其提出是否顯失公平？（二）實體部分：１、系爭土地上如原判決附圖所示之地上物係何人所有？２、上訴人就系爭土地是否有於原住民保留地開發管理辦法施行前已開墾完竣並自行耕作，而為有權占有？３、被上訴人對上訴人丁○○為本件請求，有無權利濫用之情事？以下即分別予以說明：
（一）上訴人丁○○於本院所為權利濫用之抗辯，是否屬對原審已提出之攻擊或防禦方法為補充？又如不許其提出是否顯失公平？
１ 按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一
者，不在此限：1 、因第一審法院違背法令致未能提出者。2、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。3、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。4 、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。
5 、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。6 、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第447條定有明文。
２ 查上訴人於原審已提及上訴人丁○○與被上訴人間尚有行
政訴訟事件進行中，被上訴人卻提起拆屋還地訴訟，顯有不當等語。其雖未言明「權利濫用」之用語，但審究其意思，實有指摘被上訴人在行政訴訟事件未終結前不應以物上請求權之法律關係請求拆屋還地，故上訴人丁○○於本院第二審明確主張被上訴人權利濫用等語，核屬就第一審已提出之防禦方法為補充，且該項主張，無礙訴訟之終結，如不允許上訴人丁○○提出此主張，顯失公平。參照上開規定，本院認為上訴人丁○○該項主張，在程序上仍應加以審酌，並無禁止提出之理。
（二）系爭土地上如原判決附圖所示之地上物係何人所有？
１ 上訴人丁○○固主張如附圖所示之地上物均為其所有云云
然查：附圖所示編號F-5、F-6、F-9、G、H、H-1、H-2、K、K-1、K-2部分之地上物即水泥造魚池、水泥磚屋、水管、鐵架水塔等養殖魚池設備，於上訴人己○○被訴竊佔案件之偵查中已經存在，此有被上訴人之陳報內容、宜蘭縣羅東地政事務所87年7月30日、8月19日之土地複丈成果圖及當時拍攝之現場照片（台灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號卷宗第83至85頁）在卷可證，且為上訴人己○○出資所興建之事實，業據上訴人丁○○於臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號、第3601號竊佔案件87年6 月22日偵查程序中陳稱：「是86年底我與己○○訂定土地委託經營書，給他經營養殖業，是以所得利潤3分之1歸我，又受雇於他照顧魚養，月薪2 萬元，養魚之設備、費用均是他出資」等語；另上訴人己○○亦於當日偵查程序中陳稱：「是我挖的，86年年底開始挖，用以養香魚」、「我是住丁○○隔壁莊，該土地很早已前是丁○○家屬在耕作，先種蕃薯，後改種桔子，我挖魚池時，地上是種桔子，我是經他同意才挖」等語（87年度偵字第1997號卷宗第21至第23頁）。業經本院調閱前開偵查卷宗審核屬實。足證上訴人於該案偵查中均已自認系爭土地上之上述養殖魚池設備，係由上訴人己○○所出資興建設置，上訴人丁○○僅單純提供系爭土地，養殖魚池之經營權顯然係由上訴人己○○所掌控。是附圖所示編號F-5、F-6、F-9、G、H、H-1、H-2、K、K-1、K-2部分之地上物即水泥造魚池、水泥磚屋、水管、鐵架水塔等養殖魚池設備，為上訴人己○○所有，堪予認定。
２ 上訴人雖提出上訴人間簽訂之土地委託經營書乙份，主張
依據該土地委託經營書第4 點約定：「乙方（指上訴人己○○）在受託經營範圍土地上之所有設施，若乙方不繼受甲方（指上訴人丁○○）委託經營時，其一切硬體設備必須無償贈與甲方，乙方不得異議」，而辯稱系爭土地上之養殖魚池設備已經無償贈與上訴人丁○○，現非上訴人己○○所有云云。但被上訴人否認上開土地委託經營書之真正。況該土地委託經營書之前提事實，係養殖魚池設備係由上訴人己○○出資興建，於終止委託經營後，無償贈與給上訴人丁○○。然上訴人於提出本件上訴後，卻主張只有先行整地的資金是由上訴人己○○出資，其餘地上物都是上訴人丁○○出資興建，當時是由上訴人丁○○之太太陳簡玉琴請承包商丙○○興建云云，並提出承包養魚池證明書乙份為證。惟證人丙○○到庭證稱：大概是87年間，之前是上訴人兩個人一起來找我，他們跟我說要養魚，因為我是承包商，我有預拌廠在那邊，我知道地主是丁○○，他們之間的事情我不太瞭解，我有去現場看過，我只是施作7、8個養殖魚池，鐵皮屋之前就有了，水管也不是我去做的，施作的工程金額為兩百多萬元，陸陸續續給付，施作多少就給付多少，我不記得分幾次給我，錢是丁○○親自給我的，不是他老婆付的，工程期間大概一個月左右，我看完現場後有估價，也有開估價單給他們兩人，我後來都是與丁○○接觸，因為我的預拌廠就在隔壁而已，我在施工期間有看過己○○幾次，但是都是丁○○與我接觸，... 承包養殖證明書是丁○○拿給我簽的，實際上是受丁○○委託，... （既然不是陳簡玉琴的委託，為何你會簽？）我沒有問，是丁○○拿給我我就簽了，時間已經忘記了等語。顯見該承包養魚池證明書係事後由上訴人丁○○拿給證人丙○○簽寫之形式資料而已，實際上並非上訴人之太太陳簡玉琴委託其施工，此由上開承包養魚池證明書記載陳簡玉琴委託時間係84年10月云云，核與證人丙○○證稱受委託施作時間為87年間等語並不相符，亦可證明。另從證人丙○○之證詞，益證本件養殖魚池設備之興建自始即有上訴人己○○之參與。若上訴人主張上訴人己○○只有出錢整地，地上物係上訴人丁○○自己出資者為真實，則地上物即屬原始起造人即上訴人丁○○所有，為何前開土地委託經營書第4 點要特別約定終止委託經營時地上物要無償贈與上訴人丁○○？上訴人於上訴後主張之前提事實完全與前述土地委託經營書約定之事實互為矛盾，其辯解前後歧異，顯難採信。
３ 另附圖所示編號F-1、F-2、F-3、F-4、F-8 部分之鐵皮雨
遮、鐵皮屋、貨櫃屋等地上物，上訴人均主張為上訴人丁○○自行興建所有，此部分業經原審判決認定在案，被上訴人對此並無再予爭執，且並非養殖魚池設備之部分，自與上訴人己○○無涉，是上開部分之地上物堪認確屬上訴人丁○○所有。又附圖所示編號I 部分之果園、雜草等，雖在87年間上訴人己○○涉犯竊佔案件之偵查時已經存在，此有前述宜蘭縣羅東地政事務所87年7月30日、8月19日之土地複丈成果圖在卷可憑，然上訴人均陳稱並非上訴人己○○所墾植，而係上訴人丁○○先前所墾植等語，被上訴人對此並未舉證證明係屬上訴人己○○所墾殖，且附圖所示編號I 部分之果園、雜草等，顯然非屬養殖魚池設備之一部，則上訴人主張該部分為丁○○占有使用之事實，應屬可採。原審判決就此部分並未說明為何認定為上訴人己○○所占有之理由，逕依被上訴人主張而認定為上訴人己○○占有云云，自屬未恰。
（三）上訴人就系爭土地是否有於原住民保留地開發管理辦法施行前已開墾完竣並自行耕作，而為有權占有？
１ 按原住民保留地，於本辦法施行前由原住民開墾完竣並自
行耕作之土地者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記。行政院原住民委員會應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地開發管理辦法第8條第1款、第7條分別定有明文。
２ 查上訴人丁○○主張其父親自39年間起即在系爭土地上開
墾種植作物，其繼承父親之耕作，並於62年間起種植花生、桔子等作物之事實，為被上訴人所不爭執，堪信屬實。然上訴人丁○○於65年5月間，將系爭土地約0.6公頃轉讓予訴外人黎龍耕作，嗣後再由黎龍於76年7 月17日轉讓予訴外人乙○○之事實，此有傅水保、黎龍、乙○○分別具名之讓渡契約書2紙為證，核與被上訴人84年12月8日所做之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」記載：「76年7 月17日由原住民丁○○私自非法轉售黎龍先生，再由黎龍先生再讓售現使用人，面積為全部，現全植柑桔約0.6 公頃」之情形相符，並有訴外人江秋花於前開行政訴訟事件時證稱：我82年看中這塊地（指系爭土地），去鄉公所申請登記。當時土地的現況有種橘子，還有雜草。根據我的瞭解，耕作的人是平地人，有好幾個人，但不是丁○○等語。顯見82年至84年12月8 日土地利用調查時，系爭土地其中約0.6 公頃係由訴外人黎龍轉讓予訴外人乙○○實際耕作，而非由上訴人丁○○自行耕作。業經本院調閱臺北高等行政法院94年度訴字第227 號之卷宗審核屬實，並有該判決書乙份可資參照。再參照乙○○曾經出具土地返還證明書予上訴人丁○○，顯見就前述系爭土地之0.6 公頃部分，上訴人丁○○曾經中斷自行耕作而將系爭土地之一部讓予訴外人黎龍、乙○○耕作之事實，堪予認定。
３ 另查：上訴人丁○○於 69年間，將系爭土地約0.6公頃讓
予訴外人陳子超耕作種植桔子之事實，此有丁○○出具之讓渡契約書乙份為證，核與被上訴人 84年12月8日所做之「宜蘭縣南澳鄉原住民保留地土地資源利用調查表」記載：「 69年5月19日由原住民丁○○私自非法轉售現使用人，全植柑桔約 0.6公頃」之情形相符，且證人陳子超於偵查時亦證稱：「於69年起由我出資金，丁○○出土地合夥經營管理種桔子，因虧損於86年底結束，將土地還給他，合夥時種植桔子，面積約7、8分，其餘土地是丁○○早即種桔子，合夥種桔子前土地是種花生，與己○○沒何關係」等語，而上訴人丁○○於證人陳子超為上開證述時在場，其並未為任何反對之陳述，業經本院調閱台灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第1997號卷宗審核屬實，此外並有陳子超出具予上訴人丁○○之土地返還證明書，可資佐證，故上訴人丁○○曾經中斷自行耕作而將系爭土地之一部讓予訴外人陳子超耕作之事實，堪予認定。
４ 上訴人雖援引臺北高等行政法院94年度訴字第227 號判決
書之記載，而主張陳子超於上述行政訴訟審理時證稱：「
我沒有於民國69年5 月間向丁○○買鹿皮段467地號土地種柑橘。我曾向丁○○買柑橘，他跟我說他想賣地，我說你們的地我們不能買，後來鄉公所有公文說平地人若是能拿到山地人的拋棄書，平地人就可以承租。」、「丁○○有簽1 張拋棄書給我，我拿去鄉公所要辦理承租，但一直都沒有通知我可以承租。」、「柑橘是丁○○種的，我只有幫他剪枝而已。」、「丁○○有寫拋棄書給我，是我向他要的。因為要有拋棄書我才可以去鄉公所辦理登記。」、「沒有真正的轉讓。登記後還要看鄉公所是否要給我承租，但後來就不了了之了。」、「我有寫土地返還證明書沒錯，是為了要協助丁○○方便取回耕作權」云云。然查：上開判決書雖採信證人陳子超事後有利於上訴人之證詞，但其並未同時審酌證人陳子超於87年間偵查時曾為不同陳述內容之證詞，而逕行採信證人陳子超事後迴護上訴人之證詞，尚有未恰，且證人陳子超於87年偵查時之證詞為當時在場之上訴人丁○○所不爭執，較屬可採。況且如果證人陳子超沒有實際受讓使用系爭土地之一部者，何需出具土地返還證明書？其事後之證言明顯與其客觀上之行為互為矛盾，自難採信。
５ 上訴人丁○○雖否認就系爭土地未自行耕作，然其並不爭
執黎龍與乙○○簽訂之讓渡契約書及其自己簽名將土地讓渡給陳子超之讓渡書之真正，僅辯稱不認識黎龍，當時是黎龍寫給乙○○，況且有轉讓，但後來取回，應不影響其自任耕作；另從面積上來看，系爭土地只有1.2888公頃，給陳子超的讓渡書卻記載土地面積1.6025公頃，而讓渡其中1.3025公頃，足證實際上沒有讓渡的事實云云。惟按：
原住民保留地開發管理辦法關於耕作權申請之相關規定，係根據山坡地保育條例第37條之授權而制定，其目的在於輔導原住民在既有墾殖之事實下，能取得法律上之耕作權利，而保障原住民之權益，同時避免非原住民者擅自取得或占用原住民保留地，進而侵害國土保育。故解釋上應限於原住民長期不間斷地自行耕作，始足當之，縱使期間內或因原住民之資金、體力之問題，未有積極之墾殖行為，但如有轉讓第三人占有使用之情形者，自不符合賦予申請登記耕作權之立法本旨。上訴人主張縱使有轉讓，但後來取回，不影響其自任耕作云云，此部分辯解如屬可採，將使上述原住民保留地開發管理辦法之相關規範形同具文，原住民任意將原住民保留地轉讓第三人占有使用後再收回，依然可以申請登記耕作權，嚴重違背賦予耕作權登記之立法意旨，自不足採。另關於面積之記載，此部分形式上雖與系爭土地之面積不同，然上訴人丁○○簽名同意讓渡系爭土地之一部予陳子超在先，陳子超於偵查時亦自承69年起由其出資，上訴人丁○○出土地，而在系爭土地上合夥經營種植桔子之事實，事後亦有陳子超出具之土地返還同意書，均足以證明上訴人丁○○僅單純提供系爭土地之一部予陳子超耕作桔子而未自任耕作之事實，自不因面積記載之問題而改為有利於上訴人之認定。故上訴人上開辯解，均無可採。
５ 末查：本件至言詞辯論終結前，被上訴人尚未同意上訴人
丁○○就系爭土地辦理耕作權之登記，就民事法律關係而言，上訴人丁○○在未取得耕作權登記前，僅具有耕作權之登記請求權而已，該登記請求權，無法作為民事實體法上有權占有之抗辯而對抗被上訴人之物上請求權，故上訴人主張其至少具有登記請求權而為有權占有云云，亦不足採。
（四）被上訴人對上訴人丁○○為本件請求，有無權利濫用之情事？上訴人雖主張被上訴人依相關法令應輔導上訴人丁○○登記為耕作權人，卻反而在行政訴訟程序進行過程中，依照物上請求權之法律關係訴請上訴人丁○○拆除系爭土地之地上物，並將土地返還，顯有權利濫用之情事云云。然按：民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105 號判例意旨參照）。查被上訴人調查後，認為上訴人丁○○擅自將系爭土地全部轉讓予第三人占有使用，不符合自行耕作之法律要件，而未同意上訴人丁○○申請耕作權之登記，並依據物上請求權之法律關係請求上訴人拆屋還地，核屬正當權利之行使，並無以損害上訴人為主要目的，參照上開說明，並無權利濫用可言，況本院調查證據後，認定上訴人丁○○早年雖在系爭土地上有自行耕作之事實，但從65年起，先將系爭土地之一部讓予訴外人黎龍耕作，嗣後再由黎龍於76年間轉讓予訴外人乙○○；另於69年間將系爭土地另外一部讓予訴外人陳子超耕作，乙○○、陳子超占有使用之相關位置，此有被上訴人於96年9 月17日提出之位置示意圖乙份在卷可參，上訴人丁○○僅辯稱未實際轉讓，但對於該位置示意圖並未予以爭執，上訴人丁○○顯已將系爭土地全部均交由第三人占有使用。上訴人丁○○復於86年年底起，將系爭土地交由上訴人己○○設置養殖魚池設備，上訴人丁○○於期間內均僅單純提供土地而已，並未實際出資或參與經營，顯不符合自行耕作之要件，早已中斷其自行耕作之行為，被上訴人依法請求上訴人拆屋還地，於法有據，並無權利濫用之情事，可堪認定。
七、綜上所述，被上訴人依據物上請求權之法律關係請求上訴人己○○應將如附圖所示編號F-5、F-6、F-9、G、H、H-1、H-
2、K、K-1、K-2部分之地上物拆除並返還土地，及請求上訴人丁○○應將如附圖所示編號F-1、F-2、F-3、F-4、F-8、I部分之地上物拆除並返還土地，為有理由。除如附圖所示編號I 部分之果園及雜草，非屬上訴人己○○所有，而應為上訴人丁○○所有，原審判決命上訴人己○○拆除如附圖所示編號I部分，並依職權宣告假執行，要屬未恰，應予廢棄改判以外，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就其餘部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件上訴本院雖廢棄部分原判決，並就廢棄部分改判，惟就被上訴人於原審先備位聲明之目的性而言，已相當於獲全部勝訴判決，故本件訴訟費用即裁判費 1,500元，應由上訴人共同負擔，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長 法 官 楊麗秋
法 官 郭淑珍法 官 林俊廷正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
書記官 陳蒼仁