臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度訴字第103號原 告 丙○○訴訟代理人 李秋銘律師複代理人 黃金亮律師被 告 己○○
號乙○○庚○○○戊○○甲○○○兼上三人共同訴訟代理人 丁○○原名黃淑上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於95年 6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將其被繼承人黃同順於民國三十八年，以宜蘭地政事務所第○○一一五七號收件，登記日期民國三十九年九月一日，就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，設定權利範圍七十點零八平方公尺之不定期限地上權辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段（下稱五美段）482 地號土地，於重劃前之地號為宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○號，系爭土地經被告之被繼承人黃同順於民國38年，以宜蘭地政事務所第 01157號收件，登記日期39年9月1日，設定權利範圍70.08平方公尺之不定期限地上權。查系爭土地於 38年間，係黃新助、黃宗琳、黃屋、黃添丁、黃阿燦、黃阿章、黃阿宗等7人所共有，然黃同順於 38年間向宜蘭地政事務所申請為本件地上權設定登記申請時，權利人係黃同順，義務人則為黃宗琳，且黃同順係向黃宗琳個人租用系爭土地設定地上權，其餘共有人則未同意出租或設定地上權與黃同順，系爭土地之設定負擔，並未經共有人全體之同意，此一地上權設定即有無效之原因。原告係前開共有人黃屋之繼承人，因繼承而為系爭土地之現共有人，另系爭地上權之權利人黃同順業已死亡，被告等人為其繼承人，被告等人即負有塗銷登記之義務，惟因係自始無效之地上權登記，自無經由繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷之必要，原告僅直接訴請繼承人之被告等人辦理塗銷登記即可等語。並聲明：被告應將其被繼承人黃同順於38年，以宜蘭地政事務所第001157號收件，登記日期 39年9月1日，就坐落五美段482地號土地，設定權利範圍70.08平方公尺之不定期限地上權辦理塗銷登記。
貳、被告則以：本件應由全體共有人一同起訴，且地上權係依土地法所為之登記，具有絕對效力，縱使認地上權設定當時為無效，被告等人之被繼承人黃同順，已行使地上權逾20年，和平繼續占有原告之土地，已依時效取得地上權等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
叁、兩造不爭執之事實：被告之被繼承人黃同順就系爭土地於38
年，以宜蘭地政事務所第01157號收件，登記日期 39年9月1日，設定權利範圍70.08 平方公尺之不定期限地上權。
肆、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：㈠本件起訴原告是否須全體共有人一同起訴？㈡系爭土地於設定地上權之初是否具有無效之原因？㈢被告是否得主張依土地法所為之登記具有絕對之效力而取得地上權？㈣被告得否主張依時效取得地上權？茲審酌如下：
一、依民法第 821條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」是共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第
767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之 1人單獨提起，惟依民法第 821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，最高法院分別著有28年上字第2361號、38年台上字第62號判例要旨可資參照。原告為系爭土地共有人之一，此有土地登記簿謄本一份在卷可佐，則原告本於物權上之妨害除去請求權，自得單獨對第三人訴請塗銷地上權登記訴訟。
二、次就本件地上權登記是具有無效之原因？依宜蘭地政事務所95年6月2日宜第一 21字第095005842號函檢送之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、地上權登記相關資料，系爭土地於重劃前之地號為宜蘭縣○○鄉○○段○○○號，於 38年間地上權申請登記時，土地所有人為黃新助、黃宗琳、黃屋、黃添丁、黃阿燦、黃阿章、黃阿宗等 7人共有。惟黃同順於38年間向宜蘭地政事務所申請為本件地上權登記時，權利人係黃同順，義務人則僅記載為黃宗琳，且黃同順亦僅向黃宗琳個人租用土地設定地上權，此有租賃契約書及他項權利登記聲請書在卷可參。而依民法第819條第2項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」系爭土地地上權登記既未經其餘土地共有人同意，依上開規定，其地上權之登記自具有無效之原因。
三、被告是否得主張依土地法所為之登記具有絕對之效力而取得地上權？按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，該條規定之意旨係保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，縱土地登記權利人實際並無處分之權利，對於信賴該項公示登記而與之為法律行為之第三人，亦能取得土地權利。惟本件地上權設定登記之時，黃宗琳與黃同順為法律行為之當事人，且土地登記簿所載之共有人總計 7人，是黃同順並無土地法第43條所定因信賴土地登記而為受保護之善意第三人要件。而被告為黃同順之繼承人，依民法第1148條之規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，從而系爭地上權法律關係因繼承而為被告所承受，原告本於地上權登記有無效之原因，自得訴請被告塗銷系爭地上權。
四、被告得否主張依時效取得地上權？按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，又此項規定於所有權以外財產權之取得，準用之，民法第769條、第772條並有明文。是主張因時效而取得地上權者，須占有人主觀上有行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地有建築物、其他工作物或竹木，而使用他人土地達20年以上之事實，如具備上開要件者，占有人自得向地政機關申請地上權之登記，是因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。而本件被告未能舉證其具備依時效取得地上權之要件，並於本件訴訟前業已向地政機關申請地上權之登記，則被告抗辯其因時效取得地上權即屬無據。
五、綜上所述，原告主張系爭土地地上權登記具有無效之原因而請求辦理塗銷登記，為有理由，應予准許。
伍、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 6 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 辜漢忠正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 7 日
書記官 陳憲文