臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度訴字第126號原 告 乙○○
丙○甲○○兼上列二人法定代理人 辛○○ 住同上共 同訴訟代理人 楊德海律師被 告 錦鼎營造有限公司
設宜蘭縣
號1樓法定代理人 己○○ 住同上訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾陸萬壹仟貳佰伍拾元，及自民國九十五年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之六，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣原告辛○○為訴外人田金郎之妻，原告乙○○、丙○及甲○○則均為田金郎之子女，訴外人田金郎於民國95年1 月10日因病身故後，原告均為田金郎之法定繼承人。查田金郎生前受僱於被告，擔任怪手司機之職務，被告依法應為田金郎辦理勞保加保手續。則田金郎於95年 1月10日因病身故後，依勞工保險條例第63條第1項前段及同條項第3款：「被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼 5個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：.... 三、參加保險年資合計已滿2年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給30個月遺屬津貼。」，原告本得領得上開喪葬津貼及遺屬津貼。惟原告發現被告竟未為田金郎辦理勞保加保，致原告無法向勞工保險局（下稱勞保局）申請上開保險給付。則依勞工保險條例第72條：「投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以 2倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」的規定，被告自應對原告負上開津貼之損害賠償之責。
㈡、查田金郎於95年1月死亡前6個月之薪資總額共計新台幣（下同）372,633元，平均每月薪資62,106，依勞工投保薪資分級表，月投保薪資應為42,000元，而田金郎勞保年資合計已滿8年，則原告等計可請求喪葬津貼42,000元x5 個月＝210,000元，及遺屬津貼42,000元x30個月 ＝1,260,000元，合計共為1,470,000元。
㈢、爰為訴之聲明：被告應給付原告1,470,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告答辯意旨：
㈠、被告對於原告所主張訴外人田金郎於94年12月28日以前，係受雇於被告擔任怪手司機一職之事實不爭執；但田金郎於94年12月28日下班後，已與被告終止勞動契約。蓋被告係從事營造工程之公司，怪手乃必備之工具，故保持僱用之怪手司機4至5位 (均支領月薪4.5萬至5萬元間 )，惟被告若因工程施作之關係，需要之怪手不敷使用時，即會臨時點工僱請司機來支援，田金郎即屬臨時點工之司機，按日計酬，每日2,
200 元，對於點工之司機，均由司機自行決定那幾天能來工作，故點工司機若有其他更好的報酬，即不一定會接受被告公司臨時僱用。故田金郎於94年12月28日上午工作半天後，即向被告公司之工務經理李汪狀表示「伊兒子要去當兵，當兵前要去提親，且還有其他事要辦，不來工作。」之後即未再到被告公司工作，此業經證人李汪狀到庭證述屬實。故田金郎於95年1 月10日死亡時，與被告已無勞動契約關係，被告即無為田金郎投保勞保之義務。雖原告主張田金郎於95年1月4日仍有至被告於台東之工地，已準備提出勞務云云，然此已經證人庚○○、丁○○到庭證稱當天田金郎並未進入工地等語，可認當天田金郎並非到工地工作。故原告之主張並不足採。
㈡、退步言，如認田金郎於94年12月28日以後縱然仍受僱於被告，被告亦無再為田金郎加保之義務，蓋於田金郎到職之初，被告曾要求田金郎提供相關文件，俾辦理勞健保之加保手續，當時田金郎提出原證五「勞保投保資料」，表示已在伊與朋友合夥開的公司投保勞保，且伊係臨時工，工作時間不固定，故不願在被告公司投保勞保，此亦有證人李汪狀之證詞可證。由於田金郎係臨時司機，如遇有其他更好的報酬，隨時可轉往他處工作，工作期間不固定，遂依田金郎之要求，繼續在其合夥之公司加保，至於事後田金郎何時退出其在該合夥公司之勞保，因田金郎並未向被告說明，被告一直以為田金郎仍繼續在其合夥之公司投保勞保。故田金郎於94 年12月28日以後縱然仍受僱於被告，因田金郎未向被告說明其已退保之事，致被告無法即時為田金郎辦理加保，故原告所主張田金郎受僱於被告公司擔任怪手司機，於95年1月10 日死亡，被告未辦理投保勞工保險乙節，乃不可歸責於被告之事由，則原告依據勞保條例第72條及第63條規定請求被告損害賠償，顯屬無理由。
㈢、對於原告所主張田金郎投保薪資部分：查退步言，被告如為田金郎投保勞保，依勞工投保薪資分級表，田金郎9 月份起月投保薪資應為42,000元，另其8 月份在萬智企業有限公司月投保薪資為16,500元，則保險事故發生之當月及95年1 月起前6個月之平均月投保薪資為37,750元 (42,000元*5月+16,500 元)/6 月 )，田金郎應得之保險給付亦僅為1,321,250元 (即37,750元*35個月)。
㈣、末查田金郎生前曾向被告借貸75,000元，其身故後被告又給付60,000元慰問金，另給付30,000元小孩教育金，合計165,
000 元。故如經鈞院認定被告應負本件損害賠償之責，被告亦得主張抵銷 (即1,321,250元-165,000元=1,156,250元)。
㈤、爰為答辯聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事實，為原告辛○○為訴外人田金郎之妻，原告乙○○、丙○及甲○○則均為田金郎之子女，田金郎至94年12月28日仍受僱於被告擔任怪手司機，然嗣於95年 1月10日因病死亡，而田金郎在死亡前並未在被告處加入勞保等情。上開事實並有原告之戶籍謄本、田金郎死亡證明書及勞保投保資料等為證。是上開事實，自均應認定為真實。
四、本件兩造之爭點，經兩造同意為：㈠自94年12月28日之後，田金郎是否仍受僱於被告？㈡田金郎與原告間之僱傭契約，依勞保條例之規定，應為何性質？㈢如認94年12月28日以後田金郎仍受僱於被告，被告是否應依勞保條例為田金郎加保？㈣如田金郎應由被告依勞保條例加保，則依田金郎之平均工資及年資，所應得之死亡給付為若干？經查：
㈠、本件被告自認與訴外人田金郎間，至94年12月28日仍有僱傭關係存在，然抗辯以田金郎係按日計酬之臨時點工司機，於94年12月28日下班離開時，已對被告為終止僱傭契約之意思表示，並舉證人李汪狀為證。而查：
１、證人即於被告公司任職工務經理之李汪狀到庭證稱：「（法官問：田金郎在被告公司擔任何職？如何僱用田金郎工作？）他是臨時性司機，他會主動聯絡我們，問我們是否有工作可以給他作。」、「（法官問：如何與田金郎計算薪資？）正式僱用的司機與臨時性的司機薪資不同，臨時性的薪資較高，一天八小時兩千兩佰元薪資，我們是每月結算，我們沒有辦法約束田金郎每天到工地來，他如果沒有辦法來，打通電話就可以不來，我們有正職司機可以頂替，包括我也有專業執照可以接替。」、「（法官問：田金郎在被告公司最後的工作日期是否為九十四年十二月二十八日？他當天工作情形如何？）是，當天他做完一天的工作後就回去，之後他有打電話與我聯絡，但是是私事，他是說他有個小孩要當兵，因為他入伍前幫他處理訂婚事宜，並沒有談到工作的事情。」、「（被告訴訟代理人問：田金郎離開公司時，被告公司有無同意？）我們公司司機類的員工如果要離職，只要向主管報備，經主管同意後就可以離開，田金郎九十四年十二月二十八日離開時的主管是我，他當時有向我報備，我有同意他離開。」等語。查訴外人田金郎自94年8 月間起即任職於被告擔任怪手司機，為被告所自認，被告並認與田金郎間之勞動契約關係係屬勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項之臨時性定期契約，則姑不論所抗辯之勞動契約性質是否正確，被告如主張於勞動契約存續期間有因雙方合意提前終止之情事，即應由被告舉證其事實。然被告所舉前開證人李汪狀之證詞，僅可認田金郎於94年12月28日離開工地時，曾向證人李汪狀報備，然並不能證明田金郎於當日離開工地時，有何終止與被告間勞動契約之意思表示。
２、另查，據證人丁○○到庭證稱：「（法官問：九十五年一月四日有無與田金郎及丁○○一起到被告公司台東的工地？ ）有的，那天是田金郎打電話給我們，問說要不要到台東長濱的工地，我們說要，並且拜託他載我們過去。我們到達當天並沒有工作，因為工地下雨。之後我就住在那邊，田金郎我就不知道他去做什麼事。」、「（原告訴訟代理人問：九十五年一月四日誰通知你們到台東工作？）沒有人通知，但是田金郎打電話給我，我們才拜託他載我們過去。」、「（原告訴訟代理人問：一月四日之前休息多久？平時誰通知你們工作？）我們是有工作才去做，是我們打電話到公司問。」、「（原告訴訟代理人問：當天到達工地找何人？）找工地主任林阿秀。到工地時因為下雨工地主任告知沒有辦法工作，我們就各自分開。」、「（原告訴訟代理人問：到工地時田金郎有無告知他已經離開公司？他只說他肚子很痛，並沒有提到辭職的事。」；證人庚○○則證稱：「（法官問：九十五年一月四日有無與田金郎及丁○○一起到被告公司台東的工地？）當天是我與丁○○要到台東工地去，剛好田金郎也要過去，我們就一起搭他的車前往。」、「（法官問：當天田金郎有無說要去台東工地工作？）沒有。當天去我們也沒有做。在前往時田金郎就表示他肚子痛。」、「（法官問：到達台東時田金郎有無與你們一起到工地？）我們是一起到工務所，那時田金郎表示他的肚子很痛，我就和他一起到成功的一家診所去看診。」、「（被告訴訟代理人問：當天田金郎是否和你們一起去找工地主任後，再和他一起去就醫？）田金郎是在工務所就表示他肚子痛，工務所裡面都沒有人，我就和一名台北來的將田金郎送醫。」、「（原告訴訟代理人問：車上有無聽田金郎說他已經離職？）我不知道。」等語。查依上開證人之證詞，均無法證明田金郎於95年 1月4日載前開2證人至被告於台東長濱之工地前，已與被告合意終止勞動契約。而查宜蘭縣境與台東長濱地區相隔數百公里，而依兩造所不爭執之花蓮縣警察局95年7 月31日花警交字第09500353800號函所示，95年1月4日凌晨3時56分許，田金郎所駕車號0000-00自小客車（ 登記車主為原告辛○○ ）曾在台九線186.3K處因超速違規遭照相逕行告發，依常情而論，如田金郎與被告無僱佣契約關係，何以須於凌晨時分自行駕駛車輛，並邀同受僱於被告之居住於宜蘭縣之其餘司機即證人丁○○、庚○○等人齊至被告位於台東長濱地區之工地之理。故依此顯示，95年1月4日當日田金郎至被告位於台東長濱地區之工地，實仍欲至該工地繼續工作，惟因其身體不適，而未於該日進入工地實地工作而已。故原告主張自94年12月28日以後田金郎與被告間之僱佣契約仍屬存在，應屬可採。
㈡、田金郎與原告間之勞動契約，依勞保條例之規定，應為何性質之爭點：查被告公司之規模，為僱用5 人以上之公司，此為被告所不爭執。而按勞保條例第6條第1項第7款（ 無一定僱主或自營作業而參加職業工會者）及第8款（ 無一定僱主或自營作業而參加漁會之甲類會員）所稱無一定僱主之勞工，指經常於3個月內受僱於非屬同條項第1款至第5款規定之2個以上不同之僱主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定者。勞保條例施行細則第11條第1 款定有明文。本件被告僱用之員工為5 人以上，且田金郎自94年8 月間起即受僱於被告，顯不符合前開勞保條例施行細則第11條第1項之要件。故田金郎應屬勞保條例第6條第1項第2款所謂「受僱於僱用5 人以上公司、行號之員工」，要屬無疑。
㈢、如認94年12月28日以後田金郎仍受僱於被告，被告是否應依勞保條例為田金郎加保：承前所述，田金郎符合勞保條例第6條第1項第2 款之定義，而按「凡年滿15歲以上，60歲以下左列勞工，應以其僱主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人... 」，勞保條例第6條第1項定有明文。而此為勞工投保勞保，為僱主之義務，此觀諸勞保條例第10條、第11條之規定及第72條之罰則即明。故本件被告確有為田金郎投保之義務。至被告雖抗辯稱田金郎於到職時曾表示其勞保係在與他人合夥經營之公司投保，不知田金郎何時退保，不可歸責於被告云云。然查，被告既有為田金郎投保之義務，即應於其到職後促其配合辦理，以利勞保管理並維護勞工權益，尚非得認員工表示在他處投保，僱主即得免除前開義務，故被告此部分抗辯，難認可採。
㈣、田金郎既應由被告依勞保條例為其加保，則依田金郎之平均工資及年資，所應得之勞保死亡給付為若干部分：
１、按被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼 5個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：⑴參加保險年資合計未滿1 年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給10個月遺屬津貼。⑵參加保險年資合計已滿1年而未滿2年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給20個月遺屬津貼。⑶參加保險年資合計已滿2 年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給30個月遺屬津貼。勞保條例第63條定有明文。又按以現金給付之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起前6 個月平均月投保薪資計算。亦為同條例第19條第2項所明定。
２、查田金郎生前勞保年資合計已滿8 年，此為兩造所不爭執。而其於94年8 月份在訴外人萬智企業有限公司所投保之薪資為16,500元，有勞工保險被保險人投保資料表可稽（見卷第13頁），而其於被告處工作之94年8月至12月5個月期間，如被告為其加保，應以勞工保險投保薪資分級表最高額之月投保薪資42,000元為之，則計其死亡前6 個月之平均投保薪資，應為37,750元【 (42,000元×5月+16,500元)/6 月 ＝37,
750 元】。故田金郎死亡後，依勞保條例第63條之規定，原告應可得之勞保死亡給付為：
⑴、喪葬津貼5個月，計188,750元（37,750×5=188,750）。
⑵、遺屬津貼30個月，計1,132,500 元（37,750×30=1,132,500）。
⑶、上開死亡給付，合計為1,321,250 元（188,750＋1,132,500＝1,321,250）。
㈤、按投保單位不依本條例之規定辦理保險手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞保條例第72條第1 項定有明文。本件被告應依勞保條例為田金郎加保，已如前述，然被告未為之，原告因田金郎死亡原得領得之前開死亡給付，依勞保條例第72條第1項之規定，自應由被告賠償。
㈥、末以，被告抗辯田金郎生前曾向被告借貸75,000元，其身故後被告又給付60,000元慰問金，另給付30,000元小孩教育金，合計165,000元，故主張抵銷等語。查：
１、就被告所稱田金郎向被告所借75,000元部分，依被告所製田金郎薪資明細表，並無從看出為何筆款項。況田金郎於被告處任職期間，如有預借薪資情形，據證人即被告之股東戊○○到庭證稱：「（法官問：田金郎在貴公司工作時有無向公司借支薪水過？）這部分都是工地主任在處理，我並沒有經手過。但我記憶中有過幾次，大概都是一兩萬元不等，這些錢都是在之後從其薪水中扣除。」、「（法官提示被告所製作如附件一之田金郎薪資表問：其上借支情形是否確實？）會計整理出來的應該沒有錯。田金郎借支後我們記得的話就會交待會計從後來的薪水扣除。」、「（原告訴訟代理人問：借支後扣薪是當月扣還是累積幾個月再扣？）應該都是隔一兩個月扣款，如果經過幾個月就會記不得。」等語，足認如田金郎有向被告公司借款情形，應已在其後田金郎之薪資扣除，被告自不得再為抵銷之抗辯。
２、就被告抗辯給付予田金郎之子女教育金30,000元部分，亦無法於被告所製薪資明細表中看出，而被告就此有利於己之事實並未再提出其他事證為佐，是亦難認定為真實。
３、被告所為田金郎死亡後，已另給付慰助金60,000元之抗辯部分，於被告所製薪資明細表確有95年1月13日60,000 元慰助金（死亡）之記載，此與原告提出之原告辛○○郵政存簿儲金簿所載95年1月13日「戊○○錦鼎」跨行匯入60,000 元內容相符。查田金郎於95年1 月10日死亡，被告當無再給付田金郎任何薪資之理。故被告此部分之抗辯，堪信屬實。
五、是綜上所述，原告依勞保條例第72條第1 項之規定，得向被告請求賠償之金額為1,321,250 元，扣除被告已給付之慰助金60,000元後，尚得向被告請求1,261,250 元。故本件原告之請求，在1,261,250 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即95年5月17日起至清償日止，按法定利率即週年利率5% 計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
書記官 詹玉惠