臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度訴字第60號原 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 甲○○
戊○○曹紋薰被 告 丙○○
乙○○丁○○上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國95年9月
21 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○與被告乙○○就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國九十四年十二月七日所為之贈與行為及於民國九十四年十二月二十三日所為之移轉所有權行為應予撤銷，被告乙○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國九十四年十二月二十三日，以贈與為原因，在宜蘭縣羅東地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，併將該土地所有權回復登記為被告丙○○所有確認被告乙○○與被告丁○○間就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地於民國九十五年二月七日登記之新臺幣貳佰萬元抵押權，其中關於新臺幣壹佰伍拾萬壹仟貳佰貳拾陸元之抵押權不存在，被告丁○○應就此部分抵押權登記應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第286條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、緣㈠訴外人雯正企業股份有限公司（下稱雯正公司）於民國84年11月16日邀同被告丙○○及訴外人柯美玉、黃雯慧、黃雯正為連帶保證人，與原告簽訂消費借貸借據及中小企業發展基金支援辦理專案貸款證契約，由訴外人雯正公司向原告借款新臺幣（下同）13,000,000元，約定借款期間：自84年
11 月16日起至99年11月16日止，自86年11月16日起開始償還，每3個月一期，共分53其攤還本金，另約定利息按臺灣銀行當時基本放款利率7.3%加3.6%即10.9%，自84年12月16日開始繳付利息，如未依約按期清償本息時，或另依授信約定書之約定，全部借款視為到期，除應給付按上開利率計算利息外，並應加給付逾期在6個月以內按上項利率10%，超過6個月部分按上項利率之20%加計違約金；㈡訴外人雯正公司於91年8月28日邀同被告丙○○及訴外人柯美玉、黃雯慧、黃雯正為連帶保證人，與原告簽訂消費借貸借據及連帶保證書，由訴外人雯正公司向原告借款3,280,000元，約定借款期間自91年8月28日起至96年8月28日，自借款日起，每1個月1期，分60期平均攤還本金及利息，並依原告當時之基準利率8.098%減年利率0.248%即年利率7.85%計付利息，如未依約按期清償本息時，或另依授信約定書之約定，全部借款視為到期，除應給付按上開利率計算利息外，並應加給付逾期在6個月內按上項利率之10%，超過6個月部分按上項利率之20%加計違約金；㈢訴外人雯正公司於94年7月12日邀同被告丙○○及訴外人柯美玉、黃雯正為連帶保證人，與原告簽訂週轉金貸款契約及連帶保證書，借款額度分別為26,000,000元，借款動用期間為94年7月13日起至95年7月13 日止，逕由借款人出具借據或票據等申請循環動用。訴外人雯正公司於94年7月26日起陸續向原告借得25,171,750元，並出具借據共17張，約定借款期間半年，按月繳息，並依年息
4.5%機動計算利息，其逾期在6個月內按上項利率之1成，超過6個月部分按上項利率之2成加計違約金；㈣訴外人雯正公司於94年7月12日邀同被告丙○○及訴外人柯美玉、黃雯正為連帶保證人，與原告簽訂進口物資融資契約，借款額度分別為美金300,000元，借款動用期間為94年7月13日起至95年7月13日，逕由借款人出具開發信用狀申請書等文件申請循環動用。訴外人雯正公司於94年6月3日起陸續向原告申請押匯共美金25,492.5元，並約定借款期間半年，到期清償本息，並依年息6.8%計算利息，其餘其在6個月內按上項利率之1成，超過6個月部分按上項利率之2成加計違約金。
二、詎料上揭借款債務人僅繳納至94年12月16日即未依約履行，依約借款以喪失期限利益，視為全部到期，尚欠如附表所示之債務未蒙清償。被告丙○○明知訴外人雯正公司企業信用不良，財物周轉困難，將名下即坐落宜蘭縣○○鄉○○段（下稱香城段）837地號土地以訂定贈與契約之方式移轉予被告乙○○，並於94年12月23日向羅東地政事務所辦理所有權移轉登記。被告丙○○為上開贈與行為時，其名下除系爭土地外，僅餘雯正公司之薪資、投資、營利所得及碧悠電子工業股份有限公司之投資所得，已無其他資力清償前揭債務，被告丙○○將系爭土地贈與並移轉予被告乙○○，核屬積極減少其財產，因而使原告之債權不能獲得清償，原告即得依民法第244條第1項行使撤銷權。
三、再被告乙○○於95年2月7日將系爭土地設定抵押權，既在被告丙○○為脫產行為之後，顯係共同隱匿財產，核被告乙○○與被告丁○○間所為係虛偽抵押權設定契約，依法應屬無效，原告依法自得訴請塗銷其抵押權設定契約，以回復原狀。又退步言，被告丁○○對被告乙○○之債權，縱然能立證以實其說，惟其乃早已存在之債權，而於嗣後在設定系爭抵押權以為擔保，亦屬於民法第244條之詐害原告債權之無償行為，原告自得撤銷其抵押權之設定契約，並塗銷其抵押權設定登記。
四、原告之聲明：㈠先位聲明：⑴被告丙○○與被告乙○○就坐落香城段837地
號土地於94年12月7日所為之贈與行為及於94年12月23 日所為之移轉所有權行為應予撤銷；被告乙○○應將系爭土地於
94 年12月23日，以贈與為原因，在宜蘭縣羅東地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，併將該土地所有權回復登記為被告丙○○所有。⑵確認被告乙○○與被告丁○○間就系爭土地之2,000,000元之抵押權不存在，被告丁○○應就上開抵押權登記予以塗銷。
㈡備位聲明：⑴被告丙○○與被告乙○○就坐落香城段837 地
號土地於94年12月7日所為之贈與行為及於94年12月23 日所為之移轉所有權行為應予撤銷；被告乙○○應將系爭土地於
94 年12月23日，以贈與為原因，在宜蘭縣羅東地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，併將該土地所有權回復登記為被告丙○○所有。⑵被告乙○○與被告丁○○間就系爭土地之2,000,000元之抵押權應予撤銷，被告丁○○應就上開抵押權登記予以塗銷。
叁、被告未於辯論期日到場作何聲明或陳述，依其所提答辯狀則
以：本件被告丙○○祇是訴外人雯正公司之連帶保證人，不是主債務人，並非民法第244條第1項撤銷訴權的對象。被告丙○○因年事已大，為及早讓兒子即被告乙○○事業獨力，繼承祖產，乃將坐落香城段837地號土地以贈與方式將所有權移轉登記予被告乙○○。被告乙○○於94年12月7日接受系爭土地之贈與，並完成所有權移轉登記，惟系爭土地因屬農地，價值不高，被告乙○○做事業需資金周轉，求諸銀行及他人實屬困難，乃商諸伯父即被告丁○○，借款2,000,000元，被告乙○○及丁○○均不知被告丙○○為雯正公司作保內情為何，此抵押借貸，並非原告所云「共同隱匿財產」、「須為設定抵押契約」，亦非「早已存在之債權，於嗣後再設定抵押權以為擔保」，被告丁○○於抵押權設定，取得保障後，方於95年2月10日匯款2,000,000元，原告以被告間有親屬關係，即認為有虛偽，予證據法上即有欠缺等語，茲為抗辯，並聲明：原告先位及備位之訴均駁回。
肆、本院之判斷：
一、原告主張訴外人雯正公司邀同被告丙○○為連帶保證人，由雯正公司向原告為前述借款，嗣於94年12月16日即未依約履行，尚欠如附表所示金額，業據原告提出中小企業發展基金支援辦理專案貸款證契約、週轉金貸款契約、進口物資融資契約及匯票、開發信用狀申請書、借據19件、臺灣屏東地方法院95年度促字第4242號支付命令等影本為證。
二、按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」民法第273條定有明文。訴外人雯正公司前向原告借款，明定被告丙○○為連帶保證人，是被告丙○○應與債務人雯正公司負連帶清償責任。復按民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」而關於連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得依民法第244條第1項規定撤銷之，至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問，亦有最高法院88年度台上字第1302號判決要旨可資參照。
三、查被告丙○○前於94年12月7日將其所有坐落香城段837地號土地，贈與被告乙○○，並於94年12月3日辦理所有權移轉登記。而依被告丙○○之財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單及93年度綜合所得稅各類所得資料清單所示，關於被告丙○○於93年度薪資所得係681,857元，投資部分於碧悠電子公業股份有限公司之投資額為17,590元，於雯正公司之投資額為8,500,000元，惟被告丙○○對於原告之債務，依附表所示，其本金部分已達26,179,201元及美金21,231.46 元，則被告丙○○上述之積極財產，顯不足以清償其所負債務，自應認被告丙○○贈與並移轉新城段837地號土地所有權與被告乙○○之行為足陷其於不能清償原告債務之狀態，當屬侵害原告債權之行為，原告主張撤銷被告丙○○就系爭土地所為之贈與行為及所有權移轉行為，洵屬有據。
四、次查，被告乙○○於受贈系爭土地所有權後，於95年2月7日設定抵押權登記予被告丁○○，而關於此項抵押權設定之行為，原告主張其為通謀須為意思表示，此為被告所否認，並提出郵政存簿儲金簿匯款資料，抗辯係被告丁○○於95年2月10日匯款與被告乙○○之借款。而關於該2,000,000元之資金來源流向，依宜蘭縣冬山鄉農會95年6月16日冬農信字第0950001751號函、95年8月11日冬農信字第0950002382號函、95年8月22日冬農信字第0950002489號函及屏東縣頭前溪郵局傳真函中檢附之相關帳戶交易明細表、轉帳支出傳票、取款憑條、放款利息收入傳票、匯款申請書郵政存簿儲金提款單、郵政跨行匯款申請書等資料。被告乙○○先於95年2月3日向宜蘭縣冬山鄉農會借款1,500,000元，並於95年1月4日就系爭土地設定登記2,000,000元抵押權，冬山鄉農會於95年2月3日將借款1,500,000元匯入被告乙○○於冬山鄉農會帳號：00000000000號帳戶，被告乙○○旋即於同日自該帳戶提領1,501,226元，用以清償被告丁○○對於冬山鄉農會之借款。嗣被告丁○○於95年2月10日自其冬山鄉農會帳號：00000000000號帳戶提領2,000,000元匯入被告乙○○於屏東頭前溪郵局帳號：00000000000000號帳戶內，被告乙○○再於95年2月13日自上開屏東頭前溪郵局帳戶提領2,000,000元，匯入承啟塑化科技股份有限公司於華南銀行三民分行帳號：000000000000號帳戶內。則綜以上開相關資金流程，被告乙○○先將系爭土地設定抵押權予冬山鄉農會而借款1,500,000元後，即於95年2月3日將借得款項用以清償被告丁○○對於冬山鄉農會之債務，被告丁○○再於95年2月10日匯款2,000,000元至被告乙○○帳戶內。如依被告所述被告乙○○向被告丁○○借款係因事業急需資金週轉，則被告乙○○自冬山鄉農會借得1,500,000元即可加以運用，又何須代為清償被告丁○○之債務後，於7天後再由被告丁○○匯入款項至被告乙○○帳戶內，顯見被告丁○○匯予被告乙○○2,000,000款項中，其中1,501,226元係償還被告乙○○代為清償其對於冬山鄉農會之債務，故僅就其餘498,774元之匯款得以認定為被告丁○○借予被告乙○○之款項。按民法第87條第1項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」被告丁○○、乙○○上開2,000,000元匯款，僅其中498,774元得認定為被告乙○○之借款，其餘款項既非借款，被告乙○○、丁○○就此債權額部分仍於系爭土地上設定抵押權，顯見被告乙○○、丁○○就此部分之抵押權設定基於通謀而為虛偽意思表示，而應屬無效。
五、按法律行為經撤銷者，視自始無效，民法第114條定有明文，依此規定，法律行為經撤銷後，應溯及法律行為成立時失其效力。被告丙○○、乙○○就系爭土地所為贈與及所有權移轉行為，因有害原告之債權，原告主張撤銷該贈與行為及所有權移轉行為，洵屬有據。則被告乙○○、丁○○嗣後關於系爭土地所為之抵押權設定行為，其中債權額1,501,226元之抵押權因屬通謀虛偽意思表示而屬無效外，就其餘債權額498,774元之抵押權設定，被告乙○○雖屬無權處分，惟依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，被告乙○○於抵押權設定之時為土地登記簿所載之土地所有權人，是被告乙○○關於借款498,774元，此部分抵押權設定行為依上開土地法之規定，仍屬有效。
六、按預備之合併之先後位二訴，其聲明須不能併存，且預備之合併，係附有先位之訴無理由，始求法院就後位之訴為判決。原告先位之訴中，依上說明，原告依民法第244條第1項規定，請求就㈠被告丙○○與被告乙○○就新城段837地號土地，於94年12月7日所為之贈與行為及於94年12月23日所為之所有權移轉行為應予撤銷，及被告乙○○應將坐落香城段837地號土地，於94年12月23日以贈與為原因，在宜蘭縣羅東地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷；㈡確認被告乙○○與被告丁○○間就系爭土地2,000,000元之抵押權中，其中關於1,501,226元部分之抵押權不存在，被告丁○○應就該部分抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，其餘確認被告乙○○與被告丁○○間就系爭土地之2,000,000元之抵押權中，其中關於498,774元部分之抵押權不存在，並就此部分抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。原告先位聲明就被告乙○○與被告丁○○關於系爭土地關於債權額498,774元部分之抵押權確認其不存在，此部分既應駁回，本院即應就被告關於此部分備位聲明予以審酌。原告主張被告乙○○、丁○○就已存在之債權，於嗣後再設定抵押權，係屬無償行為，爰依民法第244條第1項之規定撤銷抵押權設定行為。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。依前述被告乙○○、丁○○之資金往來情形，被告丁○○確於95年2月10日匯款2,000,000至被告乙○○帳戶內，除其中1,501,226元為被告丁○○償還被告乙○○代為清償其對於冬山鄉農會之債務外，其餘498,774元之資金往來，被告乙○○、丁○○抗辯係渠2人間之借款，應可採信，原告備位聲明主張關於被告乙○○、丁○○就債權額498,774元之抵押權設定為無償行為，未能舉證以實其說，自應予駁回。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 辜 漢 忠正本與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 陳憲文