臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度訴字第80號聲 請 人 丙○○訴訟代理人 簡坤山律師相 對 人 癸○○
戌○○宇○○○
號壬○○未○○
之3號地○○○寅○○戊○○亥○○○丑○○午○○己○○黃○○Ａ○○Ｅ○○○宙○○甲○○兼上列一人 乙○○法定代理人 住同上被 告 玄○○ 住宜蘭縣
天○○○ 住宜蘭縣Ｃ○○ 住宜蘭縣Ｂ○○ 住宜蘭縣丁○○○ 住台北縣板橋市○○路○○○巷臨65號之1巳○○ 住桃園縣Ｆ○○ 住台北縣板橋市○○路○○○巷○○號之1卯○○ 住彰化縣辰○○ 住台北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○
號庚○○ 住台北縣三重市○○路○段○號9樓之3辛○○ 住台北縣中和市○○路○○○巷○○號子○○ 住彰化縣申○○ 住宜蘭縣酉○○ 住宜蘭縣當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○、地○○○、寅○○、戊○○、亥○○○、丑○○、午○○、己○○、黃○○、Ａ○○、Ｅ○○○、宙○○、甲○○、乙○○、玄○○、天○○○、Ｃ○○、Ｂ○○、丁○○○、巳○○、Ｆ○○、卯○○、辰○○、庚○○、辛○○、子○○、申○○就原告及其他共有人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國三十八年收件，權利人為上開被告之被繼承人李阿然，權利範圍為一百平方公尺之地上權登記，應予塗銷。
被告地○○○應將其所有坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ之一層磚造建物，面積五十平方公尺拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○應將其被繼承人李阿輝所有坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ之磚造水泥瓦頂建物，面積九四平方公尺及編號Ｃ之鐵皮屋，面積六三平方公尺全部拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
被告酉○○應將其所有坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號Ｄ之鐵皮屋，面積十平方公尺拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○、地○○○、寅○○、戊○○、亥○○○、丑○○、午○○、己○○、黃○○、Ａ○○、Ｅ○○○、宙○○、甲○○、乙○○、玄○○、天○○○、Ｃ○○、Ｂ○○、丁○○○、巳○○、Ｆ○○、卯○○、辰○○、庚○○、辛○○、子○○、申○○連帶負擔十分之九，餘由被告酉○○負擔。
本判決第二至四項於原告以新台幣拾柒萬捌仟元為被告地○○○；以新台幣伍拾陸萬元為被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○；以新台幣參萬陸仟元為被告酉○○供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）查原告馬齊芬訴請被告塗銷地上權等之本事件，於訴訟繫屬中，原告馬齊芬將坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號之系爭土地所有權應有部分移轉予丙○○，並辦妥所有權移轉登記，經丙○○聲請承當訴訟等情，業經本院於民國96年3月16日裁定由丙○○為原告馬齊芬之承當訴訟人，續行訴訟在案。
（二）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條雖定有明文。惟查被告Ｄ○○於起訴後，固在訴訟程序進行中死亡，此有戶籍謄本在卷可憑，因原起訴所列被告黃○○、Ａ○○、天○○○、Ｃ○○及Ｂ○○即為Ｄ○○之繼承人此有被告Ｄ○○之繼承系統表暨繼承人戶籍謄本在卷可稽，並經原告撤回對被告Ｄ○○之起訴在案（參見本院卷二第49頁），因核無前揭法文另有訴外之繼承人承受訴訟之問題，應不生程序中斷之效力存在，應予敘明。
（三）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告於審理中追加酉○○為被告（參見本院卷一第245頁），因原告係基於同一基礎事實之請求，故原告所為前開追加，自應准許。
（四）被告癸○○、宇○○○、壬○○、戊○○、亥○○○、午○○、己○○、黃○○、Ａ○○、Ｅ○○○、宙○○、甲○○、乙○○、玄○○、天○○○、Ｃ○○、Ｂ○○、巳○○、Ｆ○○、卯○○、辰○○、庚○○、辛○○、子○○未於言詞辯論期日到場；被告未○○、地○○○、丑○○、丁○○○、Ｆ○○未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人張江池、李吳義前於35年間共同取得坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地之所有權，應有部分各2分之 1（現移轉由原告與訴外人張正義、李許嬌、李柏森、李林月、李長殷、李呈殷、許培元、許書瑋等人共有，原告應有部分8分之1）。因李吳義早在36年6月7日死亡，並由其繼承人李麟祥及李瑛鋒繼承，持分各4分之1，依民法第 819條第 2項及當時有效之土地登記規則第17條規定，聲請辦理地上權登記，應得全體共有人之同意。惟張江池未經其他共有人之同意，擅自將該土地中之30坪2合5勺（約100平方公尺）出租予被告之被繼承人李阿然興建房屋，並於同年12月12日共同向宜蘭地政事務所聲請辦理不定期限之地上權設定，翌（39）年9月1日完成登記。前開地上權設定登記，因違反前開規定而有無效之原因。嗣前開105地號於57年12月19日因農地重劃變更為同市○○段○○○○號之系爭土地（90年10月12日因分割新增同段588之1地號土地），前開地上權既屬無效，地政機關所為之登記，係自始、當然、確定無效，被告繼承該無效之地上權，原告自得依民法第767條之規定，訴請被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○、地○○○、寅○○、戊○○、亥○○○、丑○○、午○○、己○○、黃○○、Ａ○○、Ｅ○○○、宙○○、甲○○、乙○○、玄○○、天○○○、Ｃ○○、Ｂ○○、丁○○○、巳○○、Ｆ○○、卯○○、辰○○、庚○○、辛○○、子○○、申○○塗銷地上權設定登記；又前開李阿然所興建之房屋現已滅失，嗣未經原告及其他共有人之同意，分別由李阿輝、被告地○○○、酉○○興建附圖所示編號Ａ、面積94平方公尺之磚造水泥瓦頂建物；編號Ｂ、面積50平方公尺之1層磚造建物；編號Ｃ、面積63平方公尺之鐵皮屋；編號Ｄ、10平方公尺之鐵皮屋，而李阿輝已於84年間死亡，並由被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○繼承，原告亦得依民法第767條之規定，請求被告地○○○、酉○○、癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○拆屋還地，求為判命如主文第1至4項所示並就第2至4項願供擔保請准宣告假執行。
二、被告戌○○則以：伊繼承其祖先之權利，已經占有系爭土地上百年了，因為祖先不知要辦理過戶，以前地主張江池有同意伊等使用系爭土地，嗣張江池之繼承人張正義亦有向伊收租，約有30坪之土地有租賃關係。被告寅○○則以：系爭地上權是因為有租賃關係存在。被告申○○則以：就伊所知係有租賃關係存在。被告酉○○則以：係訴外人張正義同意伊蓋的，已經蓋了10幾年了等語置辯。並均聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
三、被告未○○、丁○○○、Ｆ○○、地○○○、丑○○未於最後言詞辯論期日到場，然據被告未○○、丁○○○、Ｆ○○以前所為之陳述略為：伊等祖父即住在該處。被告地○○○則以：當時因李阿然不識字所以租約沒有繼續，但是每年張正義均有來收租金後來房子重建，如果沒有經過地主同意，地主怎會讓伊重蓋及接電使用等語置辯，並均聲明：請求駁回原告之訴。被告丑○○則以：伊等有繳租金等語置辯。
四、被告癸○○、宇○○○、壬○○、戊○○、亥○○○、午○○、己○○、黃○○、Ａ○○、Ｅ○○○、宙○○、甲○○、乙○○、玄○○、天○○○、Ｃ○○、Ｂ○○、巳○○、卯○○、辰○○、庚○○、辛○○、子○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原告主張訴外人張江池、李吳義前於35年間共同取得坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地之所有權，應有部分各2分之1（現移轉由原告與訴外人張正義、李許嬌、李柏森、李林月、李長殷、李呈殷、許培元、許書瑋等人共有，原告應有部分8分之1）。而李吳義係於36年6月7日死亡，並由其繼承人李麟祥及李瑛鋒繼承，持分各4分之1。該土地中之30坪2合5勺（約100平方公尺）經張江池出租予被告之被繼承人李阿然興建房屋，並於同年12月12日共同向宜蘭地政事務所聲請辦理不定期限之地上權設定，翌（39）年9月1日完成登記。隨後前開105地號於57年12月19日因農地重劃變更為同市○○段○○○○號之系爭土地（90年10月12日因分割新增同段588之1地號土地）則由被告繼承該地上權，為被告所不爭執，並有原告提出之土地登記謄本、李阿然、李阿輝之繼承系統表、戶籍登記除戶簿謄本、系爭地上權他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表；本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調取系爭土地之土地登記簿謄本、共有人名簿、建築改良物登記簿、李阿然與張江池間之租約、系爭地上權之他項權利登記聲請書為證。又系爭土地現有李阿輝、被告地○○○、酉○○興建附圖所示編號Ａ、面積94平方公尺之磚造水泥瓦頂建物；編號Ｂ、面積50平方公尺之1層磚造建物；編號Ｃ、面積63平方公尺之鐵皮屋；編號D、面積10平方公尺之鐵皮屋，而李阿輝已於84年間死亡，並由被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○繼承之事實，亦為被告所不爭執，復經本院勘驗現場並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖即附圖及照片附卷可稽，堪認為真正。
六、本件首應審酌之處乃在於被告之被繼承人李阿然與當時之土地共有人之一張江池於38年12月間共同向宜蘭地政事務所聲請辦理系爭地上權登記，是否有違反民法第819條第2項及當時有效之土地登記規則第17條等規定，而無效的原因？經查：
（一）按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。是各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部，任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。而共有土地之出租屬共有物之管理行為，依民法第820條第1項規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共有人則不生效力。至設定地上權，乃屬共有物之處分行為，依民法第832 條規定，係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權，應惟有在他人特定範圍之土地，始可設定。而分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地。故前開設定行為，除有土地法第34條之1第1項所定之情形外，若共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應屬無效，不發生物權之效力。次按，登記應由權利人及義務人共同聲請之，35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條亦定有明文。
（二）查系爭土地於57年農地重劃前，原為宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地（嗣並於90年10月12日分割出同段588之1地號），於35年間其土地所有權人為訴外人張江池、李吳義，應有部分各2分之1。嗣前開土地共有人張江池於38年12月間將前開（重劃前）105地號土地中之30坪2合5勺（約100平方公尺）出租予被告之被繼承人李阿然興建房屋。
其2人並於38年12月12日以就前開土地有建築改良物為目的，共同向宜蘭地政事務所聲請辦理地上權設定登記，設定權利範圍100平方公尺，年租150元，存續期間不定期限，翌（39）年9月1日完成登記等事實，乃兩造所不爭執，並有前開卷附系爭地上權他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表；本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調取系爭土地之土地登記簿謄本、共有人名簿、建築改良物登記簿、李阿然與張江池間之租約、系爭地上權之他項權利登記聲請書為證，堪信屬實。
（三）次查，土地法第34條之1第1項雖規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。然前開規定係於64年7月24日修正公布施行，而系爭地上權則為38年間聲請設定，且張江池就（重劃前）壯二段105地號土地所持有之應有部分範圍亦僅有2分之1，未過半數，並無前開規定之適用。是依前開說明，張江池於38年12月間將前開（重劃前）105地號土地中之30坪2合5勺（約100平方公尺）出租予被告之被繼承人李阿然興建房屋，並向宜蘭地政事務所聲請辦理地上權設定登記，自應取得全體共有人之同意。然系爭地上權於38年間聲請辦理登記時，前開壯二段105地號之另1共有人李吳義業於36年間死亡，其繼承人李麟祥、李瑛豐於47年6月5日辦理土地繼承登記，此有前開土地登記簿謄本在卷可按。是依民法第1147條、第1148條之規定：繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除該法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，前開土地應有部分2分之1之所有權，應於李吳義死亡時即已歸其全體繼承人繼承取得。惟依卷附系爭地上權設定之他項權利登記聲請書及檢附之租賃契約，其內文雖列載係由權利人與義務人共同聲請，然僅有該土地之共有人張江池任義務人及出租人，並未表明已取得其他土地共有人即李吳義之繼承人全體同意之意旨。且到庭之被告亦未提出其他證據，證明李吳義之繼承人就系爭地上權設定，有事前預示或事後追認同意之情事，則揆諸前開說明，應認原告主張本件地上權登記，違反民法第819條第2項及35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條等規定，而有無效之原因，為有理由。到庭之被告雖辯稱張江池與被告之被繼承人李阿然就系爭土地訂立租賃契約云云。並提出張江池之繼承人張正義收取租金之證明為據，然因前開出租行為未經其他共有人全體同意，對其他共有人不生效力，尚難據此即謂其設定地上權之物權行為，亦為有效，故被告上述抗辯，尚難採信。
七、本件次應審酌原告請求被告地○○○、酉○○、癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○拆屋還地有無理由？
（一）按以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。查被告對於原告為系爭土地之共有人之一，其分別所有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等建物占用上揭土地乙節，因不爭執，揆諸上開意旨，被告自應就其占有使用土地係具正當權源之事證明之。
（二）經查，系爭地上權係屬無效，已如前述，則被告自非基於地上權而占有系爭土地。被告戌○○、地○○○固再辯稱其與地主間有租賃關係，且地主張正義有向其等收租金，並據提出收租證明為佐；被告酉○○亦辯稱係張正義同意其所蓋云云。然共有物全部或一部之出租，係屬民法第820條第1項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之，是縱被告與張正義或其被繼承人張江池間曾訂有租賃契約，因被告未能證明已經得到原告或其餘共有人同意，故該租約對原告並不生效力。此外，被告所提出前開收據，並不能證明其就系爭土地有不定期之租賃契約，此外復無其他證據可證明被告就系爭土地有不定期之租賃關係存在，是以被告所執前揭理由，顯屬無據。
八、綜上所述，系爭地上權登記違反民法第819條第2項及35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條等規定，而有無效之原因，則原告依民法第767條之規定，訴請被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○、地○○○、寅○○、戊○○、亥○○○、丑○○、午○○、己○○、黃○○、Ａ○○、Ｅ○○○、宙○○、甲○○、乙○○、玄○○、天○○○、Ｃ○○、Ｂ○○、丁○○○、巳○○、Ｆ○○、卯○○、辰○○、庚○○、辛○○、子○○、申○○塗銷地上權登記，核屬正當。又被告地○○○就其所有如附圖所示編號Ｂ之1層磚造建物；被告癸○○、戌○○、宇○○○、壬○○、未○○就其繼承自李阿輝而所有如附圖所示編號Ａ之磚造水泥瓦頂建物及編號Ｃ之鐵皮屋；被告酉○○就其所有如附圖所示編號Ｄ之鐵皮屋，未能舉證證明有何合法占用土地之權利，從而原告主張上揭建物係屬無權占有系爭土地，依民法第767條、第821條規定，訴請上開被告加以拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人，亦屬有理由，均應准許。
九、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，不一一論究，附此敘明。
結論：裁判費負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
民事庭 法 官 郭淑珍正本與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
書記官 藍友隆