臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度重訴字第16號原 告 增福加油站股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃憲男 律師被 告 行政院農業委員會漁業署法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國漳 律師當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於 95年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾柒萬捌仟捌佰玖拾捌元及自民國九十五年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾玖萬貳仟玖佰陸拾陸元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣壹佰肆拾柒萬捌仟捌佰玖拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴意旨：
一、被告於民國 (下同) 92 年3月24日公告「南方澳漁港漁船加油站土地出租」案。上開出租案，出租標的為蘇澳漁港（坐落宜蘭縣○○○鎮○○段2260之7 地號）之加油站土地（以下稱系爭土地），面積 918平方公尺，經於同年5月5日開標，由甲○○以每年（1年1期）新台幣 (下同)20,660,000 元得標，租期5年，甲○○並與被告於92年5月15日正式簽訂「南方澳漁港漁船加油站土地租賃契約」（以下稱系爭租約），租期自92年5月15日起至97年5月14日止。且於 92年5月15日交付履約保證金10,330,000元; 又於92年5月30日繳付第1年租金20,660,000元。嗣甲○○籌組原告公司，系爭租約由原告承受。
二、被告應自 92年5月15日起交付合於租約所定可供使用、收益之租賃物即可興建漁船加油站之土地予承租人，逾期即應負遲延責任。惟被告出租之系爭租約土地於92年10月 8日才獲共有人宜蘭縣政府核發土地使用權同意書，於92年12月18日才獲得羅東地政事務所正式函覆註銷非都市土地使用分區及編定，系爭租約土地方才完全符合漁船加油站設置管理規則第6條第2項、第 4條之規定，而得供原告辦理漁船加油站之籌建工作，距被告應交付合於約定土地之日期即92年 5月15日，已逾 218日。系爭租約土地屬被告與宜蘭縣所共有，依法被告於將系爭租約土地出租前，自應先取得人共有人宜蘭縣政府之之同意，然被告未循此辦理，又於招標前之標租須知、並嗣後簽訂之租賃契約未告知尚未獲得共有人同意出租，待承租人於承租後向被告請求交付上地使用同意書申辦加油站興建事宜時，才告知實情。被告就系爭土地之招租顯有過失，並應負遲延責任。又漁船加油站之設置用地應符合都市計劃法、區域計劃法及其他相關法令之規定。漁船加油站設置管理規則第4條第1項定有明文。惟本件承租土地於92年12月18日經宜蘭縣羅東地政事務所依內政部頒「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」十 (四) 之規定，辦理非都市土地使用分區及用地編定註銷前，均不合於首揭之都市計劃法、區域計劃法規定。被告將未變更編定尚不能供興建漁船加油站之土地，以可供興建漁船加油站之用出租，亦有過失，自應負遲延責任。
三、被告應自 92年5月15日起交付原告合於租約所定可供興建漁船加油站之土地，乃系爭租約土地遲至92年12月18日以後，才符合可供興建漁船加油站用。依民法第229條第1項、第231條第1項、第2項及第216條規定，原告得請求被告賠償在遲延中所生之一切損害及所失之一切利益。請求之賠償內容及數額如下：
(一)利息損失：被告遲延交付合於契約目的使用之土地，原告卻準時繳納履約保證金暨租金，就原告所損失利息，被告應負賠償責任，爰依法定利率年息百分之5 計算被告應賠償原告之利息損失共602,819元｛計算方式如下：1.被告92年5月15日收履約保證金10,330,000元，至同年12月18日 (共218 天)履約止。10,330,000x0.05x218(日)÷365＝308,485( 4捨5入)。2.被告92年5月30日收租金20,660,000元，至同年 7月15日退回止。20,660,000x0.05x47(日)÷365＝133,0l6。3.被告92年10月23日再通知匯與租金20,660,000元，至同年92年12月18日履約止。20,660,000x 0.05x57(日)÷365＝161,3l8。4.上開1.2.3.合計共602,819元。｝
(二)營業利潤損失：原告因被告遲延交付合於契約目的使用之土地，致加油站興建受遲延共218 日，亦使依租約原告可供營業之日數減少218日（約7個月），爰請求原告賠償營業利潤損失計23,909,210元｛其計算方式如下：1.因93年度營利事業所得稅原告已向國稅局申報，以原告公司銷售申報數字為準計算。2.284,633,448元 （原告公司93年度實際銷售額）÷7．5(93年度營業之月數)x9% （財政部頒訂93年度柴油批發零售同業利潤標準）x7(月)=23,909,210 （原告公司減少營業淨利之數額）。｝為此起訴請求判決：被告應給付原告24,512,029元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
四、依民法第 216條所定之損失利益，不以有取得利益之絕對確實為必要。是被告以日前加油站競爭激烈，無法保證原告於營業後必定有盈餘，否認原告營業損失 (所失利益 )之請求，並無理由。又依原告93年度營利事業所得稅結算申報書，原告於93年度之營業尚有獲利1,527,978元，純利率為0.47%; 又前揭93年度營利事業所得稅於原告申報後，經稅務機關
核定調升純利為2,552,184元，純利率為 0.78%。是被告指稱依原告93年度營業申報書係屬虧損狀況云云，顯與事實不符。另原告依94年度營利事業所得稅結算申報書，原告於94年度之營業亦有獲利2,943,122元，純利率為0.43%。末有關原告公司93年度營利事業所得稅結算申報書之營業毛利數額為負值乙事，乃原告公司係銷售漁船用油企業，因政府漁業補助政策，針對漁民購買漁船用油，每公秉補助 1,662元，由原告公司每個月彙結，並開立發票向中國石油股份有限公司請款項。依據財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第1號第 47條規定，企業各項利益應分別表達，以幫助會計報表使用者作成決策。原告公司銷售漁船用油時，每公秉售價均比市價低 1,662元，而進貨價而維持市價，故營業毛利當然為負值，但當每月補助款領取後，公司即可彌補此一差額，更有餘額即屬公司之獲利。
貳、被告答辯意旨：
一、本件被告於訂約後即針對系爭土地 10分之9之部分提出土地使用同意書，並提供土地供被告使用，被告已得先行處理設置加油站之前置程序，不影響其設置之時程，至於另10分之1土地屬宜蘭縣政府所有，原告於92年5月間逕向宜蘭縣政府申請承租土地籌建漁船加油站，及申請使用權同意。對此，宜蘭縣政府曾於 92年6月17日發函表示: 「為『南方澳南興延伸碼頭油五加油站用地』，有關出租土地產權本府十分之一部分同意使用案，業已送本縣議會審議，應俟審議通過報請內政部核准後再行核發」等語，嗣因宜蘭縣議會審查之時程較長，致宜縣政府於 92年10月8日同意使用，此等程序之延滯顯非可咎責於被告。尤其，一般欲承租他人土地者，均會於事先詳查欲承租土地之權利歸屬，舉凡其所有權人有幾人，其上是否有設定其他權利等等，皆是在查證之列，而本件系爭承租金額龐大，原告更應是早已知悉系爭土地除被告外，尚有宜蘭縣政府為共有人，至少亦應調閱相關土地謄本，其知悉後仍願意承租，自難以事後宜蘭縣政府同意使用較慢，即向被告請求賠償。另依兩造所簽立之南方澳漁港加油站土地租賃契約書中並未特別約明被告應給付之時間，因此被告並毋須負遲延責任，原告指稱本件系爭租約之租期 5年，且始於92年5月15日，被告應自92年5月15日起交付合於租約所定可供使用收益之租賃物，逾期即應負遲延責任，顯屬無據。
二、本件並無可歸責於被告之事由，業如前述，即便有可歸責於被告之事由，惟並未因土地同意書之遲延交付，而增加原告額外之負擔，亦即於原告取得全部土地同意以前，被告亦未對之收益租金，原告並無實際損害可言。況被告亦已交付土地供原告使用，原告可先進行相關設置加油站之前置作業，並不會影響其施設加油站之時程。又被告於宜蘭縣政府提供土地使用同意前，並未收受租金，原告並無損害可言。原告雖主張於此期間，其所有利息損失及營業損失，亦屬無稽，蓋:
(一)有關利息損失部分:
1、有關履約保證金，原告係給付台灣銀行蘇澳分行之定存單，此期間銀行均有計息，原告並無損失可言，原告請求308,485元之利息損失，並無根據。
2、原告申請設置加油站，本即有行政作業時間，且被告早已提供土地 (10分之9部分)予原告使用，原告亦得先行使用此部分，並不會影響其申請之作業，是故原告亦無利息損失可言，且目前銀行定存利率僅約年息百分之 2左右，原告竟以年息百分之5計算租金損失，洵屬無理。
(二)有關營業損失部分:
1、加油站之籌設原本即須有行政前置作業程序，並非交付土地後，馬上即得設立完成，亦非立即得營業，原告竟請求 7個月之營業損失，非屬有理。況以目前加油站競爭之激烈，並無法保證原告營業後必定有盈餘，本件原告依財政部頒訂93年柴油批發零售同業利潤標準9%作為計算請求賠償之依據，亦屬無據。且按，原告93年度營利事業所得稅結算申請書中營業淨利為負40,608,060元，營業淨利率為負14.27%，及原告自己所申報94年度營利事業所得稅結算申報書中營業淨利為負87,367,067元，營業淨利率為負14.8 %，兩年之營業均屬虧損狀況，以此觀之，即便原告提前取得土地使用同意書，而提前營業，仍難認定會有盈餘，足見原告請求營業損失，洵屬無由。又原告雖主張其營業加上政府補貼數額，即轉虧為盈，然則即使加上此部分之收入了，於93年、94年度原告之純益率亦僅分別為0.47%(嗣經稅務機關核定調升為0.78%)及0.43%而已，揆諸民法第216條第 1項之規定，所失利益固為法定損害賠償範圍之一，惟依同條文第 2項之規定，所失利益，限於依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，始得請求。而本件原告於南方澳漁港經營加油站連續兩年加上政府之補助，每年純益率均不到1%，並無法預期原告年營業利潤有9%，原告以同業利潤9%計算其損害，顯無理由。何況加油站經營之盈虧與規模、所在地點、經營策略不同均會有異，並非每個營業地點必獲利9%，本件原告既有已有經營之實例，當不得捨此標準，而以同業標準為計算基準。
2、除此之外，依原告所具標租南方澳漁港區域內漁船加油站投資計劃書第二章漁船加油站建站時程表，原告原即預定於92年12月底取得營業執照，而原告於93年2月2日獲准設立登記，僅遲誤1個月餘，原告竟請求7個月之營業損失，自嫌無稽。
參、法院之判斷：
一、兩造不爭執事項:
(一)被告於民國 (下同)92 年3 月24日公告「南方澳漁港漁船加油站土地出租」案。上開出租案，經於92年5月5日開標，由甲○○以每年 (1年1期)20,660,000 元得標，租期 5年，甲○○並與被告於同年 5月15日正式簽訂「南方澳漁港漁船加油站土地租賃契約」，租期 5年，自92年5月15日起至97年5月14日止。甲○○並於 92年5月15日交付履約保證金10,330,000 元; 又於92年5月30日繳付租金 (第1年)20,660,000元。嗣甲○○籌組原告公司，系爭租約由原告承受。
(二)系爭租約簽訂後翌日即 92年5月16日，承租人為籌建漁船加油站，依漁船加油站設置管理規則第 6條第1項第2款規定，請求被出具土地使用權同意書時，被告告知宜蘭縣政府持有前揭地號土地權利範圍 10分之1，請逕向該府申請該權利範圍土地之土地使用權同意書，至 92年10月8日，宜蘭縣政府始核發土地使用同意書; 嗣又因系爭租約標的之土地使用編定未明，仍無法辦理漁船加油站籌建相關工作，經宜蘭縣政府辦理土地使用編定變更，並於92年12月18日獲准後，系爭租約土地才得辦理漁船加油站之籌建工作。
(三)系爭租約土地籌建加油站受阻，被告於 92年7月l5日先將收受之第一期租金20,660,000元退回， 92年10月8日宜蘭縣政府核發土地使用同意書後．原告又於92年10月23日將第 1期租金20,660,000元繳交給被告。
(四)依原告93年度營利事業所得稅結算申報書，原告於93年度之營業尚有獲利1,527,978元，純利率為0．47%;又前揭93年度營利事業所得稅於原告申報後，經稅務機關核定調升純利為2,552,184元; 純利率為0．78%。另依原告 94年度營利事業所得稅結算申報書，原告於94年度之營業獲利為 2,943,122元，純利率為0.43%。
(五)財政部頒訂93年度營利事業各業同業利潤標準關於柴油批發零售之淨利率為9％。
二、原告主張可歸責於被告遲延交付系爭租約土地，乃起訴請求被告賠償利息及營業利潤等損失，被告則以上開情詞置辯，經依民事訴訟法第 268條之1第2項之規定，整理本件之爭點為：(一)被告就系爭租約土地有無遲延交付原告？倘有遲延交付，是否可歸責於被告？(二)倘可歸責於被告遲延交付系爭租約土地，則原告請被告賠償其損害，於法是否有據？其得請求賠償之金額為何？茲分別論述如下：
(一)被告就系爭租約土地有無遲延交付原告？倘有遲延交付，是否可歸責於被告？
1、按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。又給付定有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第 423條及第229條第1項分別定有明文。系爭租約租期5年，且始於92年5月15日，當時承租人甲○○並於92年5月15日交付履約保證金10,330,000元，又於92年5月30日繳付租金 (第1年)20,660,000 元等情，有系爭租賃契約書（卷5至9頁）在卷可證，復為兩造所不爭執，則被告應自92年5月 15日起交付合於租約所定可供使用、收益之租賃物即可興建漁船加油站之土地予承租人，逾期即應負遲延責任。被告辯稱系爭租約並未特別約明被告應給付之時間，屬未確定期限之契約，在原告催告前，被告毋須負遲延責任等語，尚無可採。
2、查設站基地與加油碼頭及其間之土地所有權狀影本或土地使用同意書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本，乃申請設置經營漁船加油站者，向直轄市、縣（市）主管機關申請核准籌建漁船加油站時，應檢具之文件之一，且漁船加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令之規定，此觀諸漁船加油站設置管理規則第6條第1項第2款及第4條（卷54頁、66頁 ）之規定自明。而系爭租賃契約第9條前段明定，「乙方（即原告）應於訂定本契約之日起三個月內，依「漁船加油站設置管理規則」第 6條規定申請籌建，並依該規則第 7條規定期限完成各項營運設施後，申請核發漁船加油站經營許可證」；另於契約第21條復約定，「本契約條款未規定事項，應依民法、漁港法、漁船加油站設置管理規則、漁港區域內漁船加油站土地標租作業注意事項、漁港區域內漁船加油碼頭標租作業注意事項等規定辦理」。則被告為漁港主管機關，復為系爭加油站設站基地之出租人，其對於原告向主管機關申請籌建漁港加油站須提出設站基地使用同意書以及設站基地之土地使用分區及用地編定須符合首揭都市計畫法、區域計畫法等法規等節，理應知之甚詳，則其於出租系爭加油站設置基地時，自應以能出具出租土地全部之使用同意書以及出租土地之編定已符合相關法令規定，而可供設置漁船加油站為前提。惟查，於系爭租約簽訂後翌日即
92 年5月16日，原告為籌建漁船加油站，依上開管理規則第6條第1項第 2款規定，請求被告出具土地使用權同意書時，被告告知宜蘭縣政府持有前揭地號土地權利範圍 10分之1，請逕向該府申請該權利範圍土地之土地使用權同意書，至92年10月 8日，宜蘭縣政府始核發土地使用同意書; 嗣又因系爭租約標的之土地使用編定未明，仍無法辦理漁船加油站籌建相關工作，經宜蘭縣政府辦理土地使用編定變更，並於92年12月18日獲准後，系爭租約土地才得辦理漁船加油站之籌建工作等節，有被告 92年5月19日漁祕字第0921214030號函（卷28至29頁)及宜蘭縣羅東地政事務所 92年12月18日羅地四用字第092001 3067號函（卷103頁）在卷可證，並為兩造所不爭執。準此，原告主張被告遲延交付合於所約定使用、收益之出租土地，且有過失，自屬可採。
3、被告雖以其於訂約後即針對系爭土地 10分之9之部分提出土地使用同意書，並提供土地供被告使用，被告已得先行處理設置加油站之前置程序，不影響其設置之時程，至於另10分之1 土地屬宜蘭縣政府所有，因宜蘭縣議會審查之時程較長，致宜蘭縣政府於 92年10月8日始同意使用，此等程序之延滯顯非可咎責於被告，且系爭承租金額龐大，按一般常理，原告應會事前查證土地權利之歸屬，應是早已知悉系爭土地除被告外，尚有宜蘭縣政府為共有人，其知悉後仍願意承租，自難以事後宜蘭縣政府同意使用較慢，即向被告請求賠償等語置辯，惟查，被告將其與宜蘭縣政府所共有之系爭土地全部出租，卻未能出具全部土地之使用同意書予原告，致原告未能依原定期程向主管機關申請籌建漁船加油站，被告自有可歸責性，另所辯原告事前已知悉系爭土地係被告與宜蘭縣政府共有仍願承租乙節，為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，故應認被告上開所辯，均尚無可取。
(二)倘可歸責於被告遲延交付系爭租約土地，則原告請被告賠償其損害，於法是否有據？其得請求賠償之金額為何？
1、按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第 230條、第231條第1項及第216條第1項規定甚明。本件被告遲延交付合於所約定使用、收益之系爭土地予原告，且有過失等節，已如前文所述，則其就本件遲延給付自有可歸責性，依前開規定，原告請求被告賠償其損害，於法自屬有據。惟原告所主張之各項損失，是否有理由，茲分述如下：
(1)利息損失部分：①關於履約保證金部分，原告雖主張因被告遲延交付合於契約
目的使用之土地，原告卻準時繳納履約保證金暨租金，就原告所損失利息，被告應負賠償責任，爰依法定利率年息百分之五計算被告應賠償原告保證金之利息損失 308,485元｛計算方式如下：1.被告92年5月15日收履約保證金 10,330,000元，至同年12月18日 (共218天)履約止。10,330,000x0.05x218(日)÷365＝308,485 (個位以下4捨5入)｝。惟查，履約保證金，於訂定租賃契約前繳交之，為系爭租賃契約第 4條第 2項所明定，則依約原告有先為給付之義務，且關於該保證金原告係以辦妥質押之等值銀行定存單換抵之，此為原告所不爭執（卷122至123頁），則於被告遲延給付期間銀行均有計息，原告並無損失可言，原告請求 308,485元之利息損失，並無理由。
②關於租金部分：原告依約於92年5月30日繳交第1年租金20,6
60,000元，嗣因系爭租約土地籌建加油站受阻，被告於92年7月l5日先將收受之第1期租金20,660,000元退回，92年10月8日宜蘭縣政府核發土地使用同意書後．原告又於 92年10月23日將第一期租金20,660,000元繳交給被告，惟系爭租約標的之土地使用編定未明，經宜蘭縣政府辦理土地使用編定變更，並於92年12月18日獲准後，系爭租約土地才得辦理漁船加油站之籌建工作等節，為兩造所不爭執，堪認屬實。而被告依法應以合於所約定使用、收益之租賃物交付原告，且此乃被告於系爭租賃契約之主要義務，並與原告租金之支付義務互有對價關係，而被告遲延履行此義務，已如前文所述，是原告就其已先給付之租金主張受有利息之損害，自屬可採。被告所辯原告就加油站之設置，本即有行政作業期間，且被告早已提供土地（10分之9部分 ）予原告使用，不影響其申請之作業，故原告應無利息損失云云，並無可取。至利息損害之計算方式，原告主張依民法第213條第1、2項及第203條之規定，按週年利率百分之5計算，惟民法第 213條第2項所定「因回復原狀而應給付金錢者，自損害時起加給利息。」係以損害前之「原狀」即係金錢者為限，其回復「原狀」時，除給付「原狀」之金錢外，因該金錢如未被損害，通常均可孳生利息，因此該條項規定，尚應加給自損害發生時起之利息，故乃屬損害賠償方法回復原狀加給利息之規定，核與債務不履行損害賠償關於所受損害及所失利益之計算尚屬有間，故原告逕據上開規定，主張按週年利率百分之 5計算其利息損害，容有未合，此外，其復未能證明其受有按週年利率百分之5計算之利息損害，故其主張按週年利率百分之5計算其利息損失，尚屬無據，而被告所辯目前銀行定期存款利率僅約年息百分之2 左右，則為原告所未爭執，準此，本院認原告請求之利息損害，應按週年利率百分之2 計算為合理，故原告得請求被告賠償之利息損害為117,734元｛ 計算方法：1.被告 92年5月30日收租金20,660,000元，至同年7月15退回止。 20,660,000x0.02x47(日)÷365＝53,207。2.被告92年10月23日再通知匯與租金20,660,000元，至同年92年12月18日履約止。 20,660,000x 0.02x57(日)÷365＝64,527。上開1.2.合計共117,734元。（以上個位以下均4捨5入）｝
(2)營業損失部分：①原告主張因被告遲延交付合於契約目的使用之土地，致加油
站興建受遲延共 218日，亦使依租約原告可供營業之日數減少218日（約7個月），爰請求原告賠償營業利潤損失計23,909,210元｛其計算方式如下：1.因93年度營利事業所得稅原告已向國稅局申報，以原告公司銷售申報數字為準計算。2.284,633,448元（原告公司93年度實際銷售額）÷7．5(93年度營業之月數)x9% （財政部頒訂 93年度柴油批發零售同業利潤標準）x7(月)=23,909,210 （原告公司減少營業淨利之數額）。｝惟查，依原告於標租系爭土地時所提投資計劃書第二章漁船加油站建站時程表所示，原告擬定於92年12月完成申請營業許可及營業執照之作業，有該漁船加油站建站時程表（卷71頁）在卷可稽，則倘無被告遲延給付合所約定使用、收益之租賃標的土地，原告依其所計畫之建站之期程，應於 93年1月間即可開營業，惟原告主張其因系爭租約標的之土地使用編定未明，無法辦理漁船加油站籌建相關工作，經宜蘭縣政府辦理土地使用編定變更，並於92年12月18日獲准後，系爭租約土地才得申請建築執照，開始興建，並於93年 5月15日始開始營業等情，為兩造所不爭執，則應認原告因被告遲延交付合於合於所定使用、收益之土地，致減少之營業月數，應以 4個月為合理。原告以算至系爭土地使用編定變更得籌建加油站之日（即92年12月18日），被告遲延交付出租土地，已逾系爭租約生效日（92年5月15日）218日，而主張受有減少 7個月營業利潤之損害，因其未考量所擬投資計劃書所預定之建站期程，自無可採；而被告辯稱依原告所具標租南方澳漁港區域內漁船加油站投資計劃書第二章漁船加油站時程表，原告原即預定於92年12月底取得營業執照，而原告於 93年2月2日獲准設立登記，僅遲誤1個月餘云云，惟93年2月2日僅係原告公司獲准設立登記之日期，此有經濟部 93年2月2日經授中字第09331611120號函在卷可證（卷50頁），核與原告公司於建造完成，取得營業許可及營業執照之日期，尚屬有間，其所辯亦同無採。
②至於營業利潤損失之計算標準部分，原告主張按其於93年度
實際銷售額即2,284,633,448元、93年度營業之月數即7.5個月及財政部頒訂93年度柴油批發零售同業利潤標準即9%等計算其減少營業淨利之數額，惟查，依原告93年度營利事業所得稅結算申報書，原告於93年度之營業獲利為 1,527,978元，純利率為0.47%;又前揭93年度營利事業所得稅於原告申報後，經稅務機關核定調升純利為2,552,184元，純利率為0.78%；另原告依94年度營利事業所得稅結算申報書，原告於94年度之營業獲利為2,943,122元，純利率為0.43%，此有財政部臺灣省北區國稅局93年度營利事業所得稅結算申報核定通知書及原告公司94年度營利事業所得稅電子結算申報回執聯（卷95及115至116頁）存卷可查，揆諸民法第216條第1項之規定，所失利益固為法定損害賠償範圍之一，惟依同條文第
2 項之規定，所失利益，限於依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，始得請求。而本件原告於南方澳漁港經營加油站連續兩年加上政府之補助，每年純益率均不到1%，並無法預期原告年營業利潤有9%，原告以同業利潤9%計算其損害，尚屬無據，另原告於計算其所失之營業淨利數額時，以93年度之實際銷售額為計算標準，未考量其成本、費用、損失及政府部助款等，亦屬無可採。本院認計算原告公司因被告遲延給付所生營業利潤之損失，應以原告公司93年度經稅捐主管機關核定之全年所得淨額即2,552,184元為計算標準，而該數額乃原告公司 93年度經營
7.5 個月的全部所得淨額，由此可知該年度平均每個月之所得淨額為 340,291元（元以下4捨5入），則原告得請求被告賠償之營業利潤損失應為1,361,164元｛計算方法為：(2,552,184÷7.5)×4=1,361,164｝。
三、綜上所述，原告依債務不履行損害賠償請求權，得請求被告賠償之金額為1,478,898元，故原告起訴請求被告給付1,478,898 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月21日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部份，於法並無未合，爰各酌定相當之擔保金額併予宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
五、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊麗秋正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 11 日
書記官 廖文章