臺灣宜蘭地方法院民事判決 95年度重訴字第6號原 告 乙○○訴訟代理人 周慧貞律師被 告 戊○○
庚○○丙○○共 同訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，本院於96年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣陸佰參拾萬元及自民國九十五年一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔新台幣參萬壹仟陸佰捌拾捌元，餘由原告負擔新台幣肆萬柒仟伍佰參拾貳元。
本判決第一項部分，於原告以新台幣貳佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新台幣陸佰參拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告前於民國82年6 月15日與被告丙○○就坐落宜蘭縣○○鄉○○段1487、1487-1、1488、1488-1、1491、1492地號土地，總計1667.08 坪（即5511平方公尺），簽訂買賣預約書，由原告將上開土地出售予被告丙○○，因原告早於65年11月間即已在上述1487地號土地上（重測後改為義成三段609地號土地，以下簡稱為系爭土地）興建農舍3間出售第3人，惟因法令限制暫時無法辦理分割移轉登記，原告乃與被告丙○○約定出售土地中面臨義成路靠北邊土地部分（以下簡稱系爭保留範圍）約105 坪，並不包括在買賣範圍內，被告丙○○於過戶完成後應依原告之需要隨時辦理分割移轉登記給原告之指定人，並將該部分價款予以扣除。嗣於82年7 月15日被告丙○○繳付第2 期款時，雙方認系爭保留範圍面積應大於105坪，故再增加25坪總計扣除130坪之買賣價款，並約定待路地明確時再行找補。原告又與被告丙○○於82年10月23日重新計算買賣價款，協議結果，道路用地為352.35坪（約1164.79平方公尺），建地1184.73坪（約3916.46 平方公尺），保留地130 坪（約429,75平方公尺），計算買賣總價款為新台幣（下同）80,868,036元，經原告讓步，以79,256,1000 元成交，因被告丙○○前已繳付定金800萬元、第2期款3,800萬元及尾款支票256,100元已經兌現，故被告丙○○於82年10月23日另交付現金3,300 萬元，原告則退還被告丙○○先前預付之6 紙尾款支票。現於法令變更已得分割情形下，被告丙○○本應依約將系爭保留範圍分割移轉予原告指定之人，然被告丙○○竟於92年12月30日將系爭土地以買賣為原因全部移轉登記予被告戊○○、庚○○，另於93年9 月間辦理分割，該等移轉分割均未通知原告，原告知悉後請被告丙○○出面解決，但被告丙○○均置之不理，且被告戊○○、庚○○早於系爭土地登記於其名下之際，已知悉並同意系爭保留範圍應依原告請求移轉登記予原告指定之人，然被告戊○○、庚○○亦未配合辦理，爰依據買賣契約及債務承擔之法律關係，請求被告戊○○、庚○○應將系爭土地所有權移轉登記予原告，而系爭土地分割後為396 平方公尺，約為120 坪，尚不足10坪，此部分被告丙○○應負債務不履行之損害賠償責任，爰依據債務不履行損害賠償之法律關係請求被告丙○○賠償60萬元。如鈞院審認後，認為原告訴請被告戊○○、庚○○移轉系爭土地所有權為無理由，則該項給付不能之事由係可歸責於被告丙○○，爰依債務不履行損害賠償之法律關係請求被告丙○○賠償780 萬元等語。並為先位聲明：（一）被告戊○○、庚○○應系爭土地所有權移轉登記為原告所有；（二）被告丙○○應給付原告60萬元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另為備位聲明：（一）被告丙○○應給付原告780萬元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與被告丙○○於82年6 月15日簽訂買賣預約書約定之土地單價，建地為每坪6萬元，路地依公告現值加4成核算，且於後附不動產標示欄記載：以上土地屬於順安都市計○住○區○○○道路用地，並約定總價款應依分割後實際面積計算另行找補，嗣於同年7 月15日言明因承購土地被佔用路地面積不詳，故雙方同意暫時保留約25坪之150 萬元，待將來路地明確後再行找補，被告後來查悉順安都市計畫就買賣標的之土地，規劃之道路面積約為352.352 坪，非僅25坪而已，被告向原告催討，兩造始於82年10月23日達成協議，由原告先行退還12,354,300元，但由於順安都市○○○道路設施規定一直拖延未決，故實際道路面積無法計算，嗣後系爭土地依照順安都市○○道路捐地規定捐贈公共設施用地35% 之比例分割，自應以此標準核算買賣價款，核算後，原告尚應退還被告丙○○14,120,648元，被告丙○○亦得依此主張同時履行抗辯。且系爭保留範圍僅有105 坪而已，並非原告所稱之130 坪。而因為原告先前在系爭土地上有興建農舍，依照順安都市計畫使用分區管制要點及相關建築法規限制，系爭土地必須留設最小基地面積而分割396 平方公尺，已無法再行分割出105 坪，此部分顯不可歸責於被告丙○○，必須原告拆除違章建築後，始能再依相關規定辦理分割事宜，故被告丙○○目前無法將原告興建之農舍之基地部分另行分割返還移轉給原告。又被告戊○○、庚○○與被告丙○○訂立買賣契約時，固然約明系爭土地其中105 坪未出售，將來有移轉105 坪土地給原告之義務，但此僅為被告戊○○、庚○○與被告丙○○間之約定，被告戊○○、庚○○並無直接承擔債務之意思表示，原告請求被告戊○○、庚○○移轉登記系爭土地所有權，自屬無據，且系爭保留範圍僅有105坪，原告卻請求除系爭土地外，被告丙○○尚應依照130坪計算賠償差額，亦無理由，故原告先位聲明部分均無理由。另系爭土地無法辦理分割移轉，不可歸責於被告丙○○，其以130 坪計算損害賠償之標準亦屬無據，況系爭買賣價款經核算後，原告尚應退還被告丙○○14,120,648元，且系爭土地依順安都市計畫申請開發，宜蘭縣政府核准時需捐地35%作為公共設施，105坪共捐56.54坪，致被告丙○○受有3,392,400元之損失，被告丙○○亦得主張予以抵銷，則原告備位聲明部分亦屬無理由等語，資為抗辯。並就先位之訴部分聲明：原告之訴駁回。另就備位之訴聲明：（一）原告之訴駁回及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告丙○○於82年6 月15日，簽訂買賣預約書，由原告將坐落宜蘭縣○○鄉○○段1487、1487-1、1488、1488-1、1491、1492地號共6 筆土地，出售予被告丙○○，買賣價金係以建地每坪6萬元，路地依公告現值加4成計算，另於特約事項約定：「出售土地內約105 坪不包括出售範圍內（即面臨義成路靠北邊土地），於過戶完成後買主應依賣主之需要隨時辦理分割、移轉給賣主之指定人」，嗣於82年7月15日再追認契約條件：「雙方於82年7月15日言明因承購本土地所被佔用路地面積不詳，故雙方同意暫時保留150 萬元（即25坪），待將來路地明確時，雙方再行互補之」。
（二）原告與被告丙○○於82年10月23日簽訂協議書。
（三）原告保留未出售土地坐落在系爭土地上，該土地由被告丙○○於93年1 月14日以買賣為由，移轉所有權登記予被告戊○○、庚○○。
（四）系爭土地於93年9月10日分割登記為396平方公尺。
（五）系爭土地於94年11月2 日因地籍圖重測，重測後地號變更為宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號，面積為397.31平方公尺。
（六）被告戊○○、庚○○於受讓系爭土地移轉時，已知悉原告與被告丙○○之間保留土地之約定。
（七）系爭土地自82年6 月15日原告與被告丙○○訂約後，因法令限制無法分割是不可歸責於兩造。
四、本件之爭點：經兩造同意後，本件爭點整理如下述項目：（一）被告戊○○、庚○○是否承擔被告丙○○與原告間買賣契約移轉所有權之債務？（二）買賣預約書中，第2 項之「路地」所指為何？係指義成路或指順安都市○○○○道路？（三）原告與被告丙○○之買賣契約是否受順安都市計畫捐地規定之拘束？（四）原告與被告丙○○所保留未出售之土地面積為130坪或105坪？若認原告與被告丙○○間保留之土地面積為105坪，則系爭土地目前登記面積為119.79 坪能否分割為105坪？系爭土地目前登記為119.79坪是否可歸責於原告或被告？系爭土地若未捐地35% ，可否辦理分割？（五）原告與被告丙○○間買賣土地之價款是否已經結清？是否須待順安都市○○○○道路面積始得確定？又如認須待順安都市○○○○道路面積確定，則被告丙○○主張在原告返還溢收之價金前行使同時履行抗辯是否有理由？又被告戊○○、庚○○主張在被告丙○○賠償捐地損失前對被告丙○○或原告行使同時履行抗辯是否有理由？（六）原告主張被告戊○○、庚○○移轉系爭土地所有權是否有理由？原告主張被告丙○○給付60萬元是否有理由？如認無理由，原告主張被告丙○○給付損害賠償金780萬元是否有理由？以下即分別予以說明。
（一）被告戊○○、庚○○是否承擔被告丙○○與原告間買賣契約移轉所有權之債務？
１ 原告主張被告戊○○、庚○○於受讓系爭土地時，已知悉
系爭土地待得分割時應返還原告，並未為任何反對之意思表示，顯已默示同意承擔被告丙○○與原告間買賣契約移轉所有權之債務等語，為被告所否認。按非契約當事人之第三人承擔債務，屬於變態事實，依照舉證責任分配原則，此一變態事實自應由原告負舉證之責任，先予敘明。
２ 原告雖主張依據證人丁○○之證述及被告庚○○曾於侵占
等刑事案件中自承知悉分割以後要再還給「原地主」而非「被告丙○○」等語，顯見被告戊○○、庚○○有承擔債務之意思表示云云。然查：證人即被告丙○○之配偶丁○○證稱：土地已經被冬山鄉農會拍賣，因為我們買地時有向冬山鄉農會辦理貸款，後來被拍賣，我們才請被告戊○○、庚○○去購買，我們有告知要105 坪給原告等語，僅能證明被告戊○○、庚○○知悉系爭保留範圍將來應返還原告，但被告戊○○、庚○○究竟是基於與被告丙○○間之約定，而同意將來會配合被告丙○○辦理系爭保留範圍分割及移轉登記予原告事宜，亦或被告戊○○、庚○○同意直接對原告負擔系爭保留範圍分割及移轉登記之義務，並未明確。另查：被告庚○○於被告丙○○所涉侵占等刑事案件陳述：因為被告丙○○當時就系爭土地被冬山鄉農會查封，他就來找我跟戊○○來合作開發這幾筆土地，經過我和戊○○的同意，雙方做成買賣，但實際上是共同投資開發興建房屋，當時被告有說綠色這一塊105 坪是原來的地主所保留的地，分割以後要再還給原地主等語，並稱：（被告有無告訴你，他跟地主之間有尾款的問題？）有說，但我有跟他講，那是他們之間的事，跟我無關等語，此經本院調閱台灣宜蘭地方法院檢察署94年度他字第190號偵查卷宗審核屬實。從上述被告庚○○之陳述內容，顯見其認為相關爭議屬於原告與被告丙○○之間的爭議，其無意理會。審酌被告戊○○、庚○○當時係為了投資目的而將系爭土地移轉於名下之情事，如果彼等係同意將來直接負擔被告丙○○對於原告就系爭保留範圍之土地分割及移轉義務者，何以對於原告與被告丙○○間之爭議無意理會而單純願意承擔債務？此顯不符合被告庚○○、戊○○之利益至明，是被告庚○○、戊○○即便知悉將來系爭保留範圍於土地分割後應返還原告，並不當然表示被告庚○○、戊○○已直接有承擔債務之意思表示。原告復未提出其他證據以實其說，則原告主張被告庚○○、戊○○知悉而不為反對即默示表示同意承擔債務云云，並不足採。
（二）買賣預約書中，第2 項之「路地」所指為何？係指義成路或指順安都市○○○○道路？
１ 查證人彭志鵬於被告丙○○所涉侵占等刑事案件中證稱：
我是承辦雙○○○鄉○○段土地代擬買賣預約書的代書，買賣預約書內容所說的「路地」，是指義成段1487-1、1488-1地號土地，路地63平方公尺就是上開2 筆土地的面積，此份買賣預約事實上就是買賣契約的本約，也就是俗稱的私契，另外一份公契則是作為報稅或移轉之用... 追認契約中所指的保留25坪路地，是指日後可能遭義成路占用之土地... 而且當初除了義成路外，那一片土地並沒有其他的路地等語。此有本院所調閱前述台灣宜蘭地方法院檢察署94年度他字第190 號偵查卷宗在卷可參。另證人丁○○關於買賣價款之計算方式係證述：（總價款如何計算出來？）當時地主有說63平方公尺是路地，所以以此數字計算，總價款9千多萬，是5千多平方公尺扣除105 坪還有以路地63平方公尺計算等語。顯見原告主張原告與被告丙○○合意簽立買賣預約書時，總價款93,110,400元係以建地1648.02坪（即5448平方公尺）以每坪6萬元，路地63平方公尺以公告現值加4成計算，再扣除105 坪以每坪6萬元計算而得出，應屬實在。
２ 另查冬山（順安地區）都市計畫於81年公告實施，旨案範
圍土地除永安路、義成路外，西側尚劃有8 公尺計畫道路。嗣89年12月15日公告實施第1 次通盤檢討時，永安路由8公尺拓寬為20公尺，及取消西側8公尺寬計畫道路，變更如附圖（指宜蘭縣政府函文之附圖）。本案土地於93年5月24日本縣都市計畫委員會審決後，土地所有權人已另行辦理地籍合併分割，93年5 月24日本縣都市計畫委員會審議前，該義成段1487、1488、1491、1492地號土地（原地籍地號）非屬計畫道路用地，同段1487-1、1488-1地號（原地籍地號）為計畫道路用地，面積共63平方公尺，此有宜蘭縣政府95年11月14日府建城字第0950136540號函文第
（三）點之說明在卷可憑。綜上，本件買賣預約書中既已約明建地及「路地」之單價並據此計算總價款，且「路地」係以買賣預約書上所記○○○鄉○○段1487-1、1488-1地號土地面積63平方公尺計算，且上述1487-1、1488-1地號土地確實列為計畫道路用地之情事，則「路地」明顯係指占用1487-1、1488-1地號土地之道路即義成路而言，堪予認定。
３ 被告雖辯稱買賣預約書之「路地」係指順安都市○○○○
道路及公共設施在內云云，然查：證人丁○○證稱：（當時有無談到公共設施的問題？）沒有，我們買地是為了蓋房子，並沒有談到公共設施的問題，是被告辯稱「路地」包括順安都市計畫中之公共設施云云，已屬無據。且買賣預約書之「路地」之定義，應從買賣預約書之內容及當事人簽約時之客觀情事探求，本件買賣預約書之約定總價款高達93,110,400元，原告及被告丙○○於簽約當時，勢必仔細核對務求慎重，證人丁○○證稱：地主是說63平方公尺是路地，我不知道是哪幾筆土地云云，固不足採信，然證人丁○○證稱買賣價格計算之方式，核與證人彭志鵬證述內容及當時現況僅有義成路之情事相符，已詳如前述，被告竟不顧買賣總價款計算之標準可得知悉「路地」確指義成路之道路，而抗辯「路地」係指順安都市○○○道路及公共設施用地云云，顯屬無據。
（三）原告與被告丙○○之買賣契約是否受順安都市計畫捐地規定之拘束？
１ 查順安都市計畫係於81年間公告實施，於89年12月15日經
宜蘭縣政府以89府建城字第136928號函公告發佈實施「變更冬山（順安地區）都市計畫（第一次通盤檢討）」（以下簡稱第一次通盤檢討），各整體開發案之開發義務及公共設施用地之捐贈規定，依照發佈實施之第一次通盤檢討土地開發及使用分區管制要點之規定，劃設之公共設施用地依性質分別捐贈予宜蘭縣或冬山鄉所有，有關前開都市計畫住宅區及商業區土地開發，係由土地所有權人自行整合土地及擬定整體開發計畫後送宜蘭縣政府審查，該府無權亦未強制規定系爭土地須參加任何整體開發案。而包括系爭土地在內之整體開發案（以下簡稱系爭開發案）係於93年3月8日由土地所有權人馬阿欉、李正富、庚○○、戊○○、林漢廷同意維揚建設有限公司委託鄭復綱建築師申請開發，以捐贈35%比例公共設施用地，規劃留設396平方公尺之譏地面積（建蔽率不得大於50% ，容積率不得大於150%），倘依上述土地開發及使用分區管制要點第5 點規定，採捐地達30% 比例公共設施用地時，其建蔽率不得大於40%，容積率不得大於120% ，並於93年11月11日由上述土地所有權人與該府簽訂整體開發協議書，應依第一次通盤檢討土地開發及使用分區管制要點規定，提經宜蘭縣都市計畫委員會審議通過，並完成公共設施用地捐贈作業後，始得開發建築。系爭開發案所捐贈之道路用地分為主要計畫及細部計畫道路，主要計畫道路用地係該府依照上述第一次通盤檢討於都市計畫圖所劃定，該道路並依都市計畫法第23條完成都市計畫樁位測定後，交由地政機關逕為分割地籍，另細部計畫道路用地則依該府審決之整體開發計畫圖說，由土地所有權人於捐贈道路用地前，逕向地政機關申請分割即可，尚無辦理地籍分割均應捐地予政府機關之規定。此有宜蘭縣政府95年6月2日府建城字第0950066710號函及所附第一次通盤檢討土地開發及使用分區管制要點對照表、95年7 月17府建城字第0950080108號函與95年11月14日府建城字第0950136540號函各乙份在卷可參。
２ 證人甲○○到院證稱：我是宜蘭縣政府建設局城鄉計畫課
課員，順安都市計畫是在81年2 月10日公告，第一次通盤檢討公告是在89年12月15日，81年是主要計畫與細部計畫一併公告，89年通盤檢討之後才變更成可以參加開發計劃，在81公告時，只是市地重劃的計畫。整體開發是包含市地重劃及開發許可，81年公告是採用市地重劃辦理，89年之後才改成開發許可，81年是公部門去辦理市地重劃，民眾也可以申請市地重劃，但是這種規模龐大的計畫，一般只有政府機關才會去施行。81年公告時就已經規劃好整個公共設施的配置，89年公告的是將一些細目的規劃拿掉，給一般民眾自行申請自行規劃，主要計畫部分是一樣，例如義成路及永安路的位置是確定的，道路面積有無變更要回去查詢，道路位置是沒有變更。順安都市計畫規定整體開發要30%以上的公共設施。申請人要願意捐地30%以上的土地，我們才會核准其開發案。捐地比例由申請人自行提出規劃，一定要30% 以上，至於多少比例由申請人自行提出。整個順安都市計劃的住宅區、商業區要參加整個開發計劃才可以，本案是住宅區，如果參加整體開發計劃，自行擬定開發計劃，都市計劃委員會審議通過後，在完成公共設施捐地後就可以建築，原有的建築物也可以以個別開發方式參加，系爭土地大部分是空地，只能當作法定空地使用，所以系爭土地才參加整體開發計劃。該地區也有原有住宅繼續使用，若原有建物之增改建，就必須參加開發，也是有個別開發及整體開發兩種方式等語。另證人己○○到院證述：我是擔任宜蘭縣政府建設局城鄉計畫課課長，系爭土地要不要參加集體開發，取決於於土地所有權人，本案原來是農舍，如果不參加開發的話，可以依照原來農舍的規定使用，系爭土地於81年已經變更為住宅區，本來是要辦理市地重劃，到89年整個都市計劃改變，變更為開發許可，按照都市計劃規定，要提供一定的比例的公共設施，若土地所有權人不參加開發的話，就依照原來的使用方式繼續使用。申請人如果不以系爭土地申請，可以其他土地合併申請，要用哪幾筆土地申請是由申請人決定等語。
３ 綜上所述，原告與被告丙○○於82年6 月15日簽訂買賣預
約書時，順安都市計畫之主要計畫及細部計畫雖已公告確定，但直到89年12月15日經宜蘭縣政府以89府建城字第136928號函公告發佈實施第一次通盤檢討後，始變更得由一般民眾自行申請規劃開發，嗣於93年間由被告庚○○、戊○○自行將系爭土地包括在內，聯合其他土地所有權人，合併申請系爭開發案，且為了獲得建蔽率50%，容積率150%之獎勵，自行以捐地35%比例之方式提出申請。上述情事，顯非原告簽約當時所能預見，而係宜蘭縣政府將都市計畫之管制方式變更及被告庚○○、戊○○自行決定將系爭土地包括在內，而以捐地35% 比例之方式合併申請系爭開發案，並非原告出售土地後所應負之出賣人義務，且無特約約定原告須受都市計畫管制方式變更及被告庚○○、戊○○事後參加系爭開發案之行為所拘束，則原告與被告丙○○間之買賣契約關係，自不受順安都市計畫捐地規定之拘束，要言之，此部分並非原告應負之出賣人義務之內容。原告主張其僅係單純出售土地，順安都市計畫之相關捐地規定與原告無涉等語，應屬可採。
４ 被告雖辯稱原告與被告丙○○於買賣當時，因順安都市計
畫區內附帶條件以市地重劃方式整體開發，有關道路用地及公共設施之範圍及面積無法確定，故約定該部分留待確定再行結算，82年7 月15日又以追認契約條件再次約明待將來路地明確時雙方再行找補之，則後來因順安都市計畫經通盤檢討變更，改為捐地35% ，系爭土地應負擔道路用地等公共設施用地之面積始告確定，並以此作為土地價款結算之依據，買賣契約自應受順安都市計畫捐地相關規定之拘束云云。然查：原告與被告丙○○於買賣當時，所約定之「路地」及事後找補之範圍，係指義成路及其拓寬部分，並非順安都市計畫變更後之道路用地及公共設施，已見前述說明，且以系爭土地參加系爭開發案及捐地35% 之比例，均係被告庚○○、戊○○所為，並非原告所負之出賣人義務，亦詳如前述，被告猶執前詞置辯，自不足採。
（四）原告與被告丙○○所保留未出售之土地面積為130坪或105坪？若認原告與被告丙○○間保留之土地面積為105 坪，則系爭土地目前登記面積為119.79 坪能否分割為105坪？系爭土地目前登記為119.79坪是否可歸責於原告或被告？系爭土地若未捐地35% ，可否辦理分割？
１ 查系爭保留範圍於原告與被告丙○○簽約時，即已約定：
「出售土地內約105 坪不包括出售範圍內（即面臨義成路靠北邊土地），於過戶完成後買主應依賣主之需要隨時辦理分割、移轉給賣主之指定人」，此有原告提出之買賣預約書乙份在卷可證，且為兩造所不爭執，是被告主張原告與被告丙○○之買賣契約，所保留未出售之土地面積為105坪而非130坪，應屬可採。
２ 原告雖主張雙方均同意系爭保留範圍面積應大於105 坪，
故於82年7 月15日雙方簽訂之追認契約條件中再增加25坪合計為130 坪，且原告與被告丙○○於82年10月23日重新計算買賣價款，當時協議結果道路用地為352.35坪（約11
64.79平方公尺）、建地1184.73坪（約3916.46 平方公尺）、保留地130坪（約429.75平方公尺），依照建地每坪6萬元、路地依公告現值加4成即每平方公尺8,400元計算，總價款為80,868,036元，經原告讓步以79,256,100元為協議成交價格，可知被告丙○○給付之價款中並未包括130坪之保留土地價款云云。然查：該追認契約條件係記載：雙方於82年7 月15日言明因承購本土地所被佔用路地面積不詳，故雙方同意暫時保留150 萬元正（即25坪）待將來路地明確時雙方再行找補之。其所以保留150 萬元（即25坪）明顯係針對範圍不明確之「路地」而言，故由被告丙○○暫時扣除以建地每坪6萬元計價之金額150萬元為保留款，待路地範圍明確後雙方再行核算計價，但該路地部分仍屬買賣契約之範圍內，而非排除於買賣契約之範圍外。此與原本即非屬買賣契約範圍內之系爭保留範圍係針對原告出售土地前已先興建之農舍所占用之基地，要屬二事，況原告已興建之農舍占用之基地位置及面積早於原告與被告丙○○成立買賣契約關係時即屬確定，兩造既然均未主張農舍事後有增建而擴大占用基地之情形，自無將系爭保留範圍從已確定之105坪增加為130坪之理，原告徒以「保留」二字即指系爭保留範圍應再增加25坪而為130 坪云云，顯有違誤。另原告與被告丙○○於82年10月23日簽訂之協議書中，並無註明如何達成協議之計算標準，被告亦否認原告上述主張並辯稱25坪價款已計入退還款中，此部分原告並未再進一步舉證，則原告藉此主張系爭保留範圍應為130坪云云，亦不足採。
３ 至兩造爭執：若認原告與被告丙○○間保留之土地面積為
105坪，則系爭土地目前登記面積為119.79 坪能否分割為105坪？系爭土地目前登記為119.79 坪是否可歸責於原告或被告？系爭土地若未捐地35% ，可否辦理分割？查上開關於系爭土地能否另行分割及如何分割之爭執部分，因被告庚○○、戊○○與原告間並無債務承擔之關係，已如前述，亦無其他法律關係可認原告對於被告庚○○、戊○○有任何直接之請求權，是原告請求被告庚○○、戊○○移轉登記系爭土地所有權及不足部分由被告丙○○予以賠償之先位之訴，已無理由。本件僅剩下原告對於被告丙○○請求債務不履行損害賠償之備位之訴是否有理由之爭執，故上述就系爭土地能否辦理分割及如何分割之部分，並不影響本件之勝敗，本院認兩造就此部分之相關主張及舉證已無予以說明之實益，併此敘明。
（五）原告與被告丙○○間買賣土地之價款是否已經結清？是否須待順安都市○○○○道路面積始得確定？又如認須待順安都市○○○○道路面積確定，則被告丙○○主張在原告返還溢收之價金前行使同時履行抗辯是否有理由？又被告戊○○、庚○○主張在被告丙○○賠償捐地損失前對被告丙○○或原告行使同時履行抗辯是否有理由？
１ 查原告與被告丙○○間就買賣預約書中路地之面積嗣後發
生爭議，先於82年7 月15日雙方簽訂之追認契約條件中，約定被告丙○○暫時保留25 坪計150萬元之價款未給付，後於82年10月7 日由被告丙○○向台灣宜蘭地方法院檢察署具狀告訴原告涉嫌詐欺犯行，嗣於82年10月23日雙方簽訂協議書，由原告退還12,354,300元，被告丙○○則給付現金3,300萬元，原告並退還原先被告丙○○交付面額45,354,300元之6張支票，被告丙○○則於偵訊時表示已達成和解不想追究，而經該署檢察官以82年度偵字第3205號為不起訴處分在案之事實，此有原告提出之82年7 月15日追認契約條件之記載、82年10月23日之協議書各乙份為證，並經本院調閱原告涉嫌詐欺之台灣宜蘭地方法院檢察署82年度偵字第3205號偵查卷宗審核屬實。是原告及被告丙○○顯然已就買賣關係之路地面積多寡導致買賣價款之爭議達成和解，上開協議書應認為屬於和解契約之性質，依照民法第737 條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，原告與被告丙○○已就買賣之價款達成最後之共識，則原告主張原告與被告丙○○間買賣土地之價款已經結清等語，應屬實在。
２ 被告雖辯稱買賣價款須待順安都市○○○○道路面積確定
始能結算，且現在因順安都市計畫變更，改以捐地35% 之比例開發，被告蒙受損失，原告享有利益，核算後原告尚應退還被告丙○○14,120,648元，在原告返還溢收之價金前主張同時履行抗辯云云，惟查：原告與被告丙○○間之買賣契約關係，不因宜蘭縣政府事後變更計畫及被告自行決定將系爭土地包括在內以捐地35% 之比例合併申請開發而受到順安都市計畫捐地規定之拘束，已詳如前述，且原告與被告丙○○間之買賣價款亦因達成和解而已經結算完畢，亦見上開說明，是被告前述辯解，並無依據，被告丙○○主張原告未返還溢收價款前得主張同時履行抗辯云云，顯不足採。又被告戊○○、庚○○既然與原告間並無直接之法律關係，即便被告戊○○、庚○○與被告丙○○間就系爭土地有所糾紛，亦屬被告間之問題，與原告無涉，併此敘明。
（六）原告主張被告戊○○、庚○○移轉系爭土地所有權是否有理由？原告主張被告丙○○給付60萬元是否有理由？如認無理由，原告主張被告丙○○給付損害賠償金780 萬元是否有理由？
１ 查被告庚○○、戊○○與原告間並無債務承擔之關係，亦
無其他法律關係可認原告對於被告庚○○、戊○○有任何直接之請求權，是原告請求被告庚○○、戊○○移轉登記系爭土地所有權及不足部分由被告丙○○予以賠償之先位之訴，並無理由，前已敘明。
２ 按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求損害賠償，民法第226條第1項定有明文。被告丙○○依約負有將系爭保留範圍即105 坪部分，按照原告之請求辦理分割後移轉所有權登記給原告之指定人之給付義務，為兩造所不爭執，而系爭土地現已移轉登記為被告庚○○、戊○○所有，原告對於被告庚○○、戊○○並無直接之請求權，且依被告庚○○、戊○○之主張，彼等因與被告丙○○間發生爭執，故無法配合被告丙○○辦理系爭土地之分割及所有權移轉登記事宜，是被告丙○○對於原告所負之前述給付義務，顯然已構成給付不能之情形，且此係被告丙○○將系爭土地辦理所有權移轉登記給被告庚○○、戊○○所造成，自屬可歸責於被告丙○○之事由。則原告就系爭保留範圍即105 坪部分請求債務不履行之損害賠償，依照原告與被告丙○○約定之建地價值每坪6 萬元計算所受損害，被告丙○○應給付原告之損害賠償金額為630萬元。原告以130坪計算請求780萬元云云，逾越上開應予准許之部分，自屬未洽。
３ 至被告雖辯稱系爭土地上係因原告建有農舍及違章建築，
必須依順安都市計畫規定，將系爭土地分割為119.79坪，否則無法為整體開發，此乃可歸責於原告之事由，被告丙○○並無債務不履行之情事云云，然查：被告丙○○早已知悉存在於系爭土地上之系爭保留範圍即農舍占有之基地部分，將來必須依照原告之請求辦理分割後移轉所有權登記，然被告丙○○卻將系爭土地移轉給被告庚○○、戊○○，而後被告庚○○、戊○○自行決定將系爭土地包括在內以捐地35% 之比例合併申請開發，迄今被告丙○○仍無法履行上開給付義務，就原告與被告丙○○間之買賣契約關係而言，顯然屬於可歸責於被告丙○○之事由，被告丙○○上開辯解，要屬卸責之詞，自不足採。又被告丙○○辯稱縱然原告得請求賠償，經核算後原告尚應退還被告丙○○14,120,648元及返還不當得利3,393,400 元，依法主張抵銷云云，但查：原告與被告丙○○就買賣價款業已達成和解，詳如前述，原告並無積欠被告丙○○買賣之價款，而將系爭土地包括在內以捐地35% 之比例合併申請開發，亦非原告所為，且屬違反其意願，並無所謂被告丙○○之損失而由原告得利之情事，是被告丙○○前開辯解，於法無據，並無理由。
五、綜上，本件原告依據買賣契約及債務承擔之法律關係，請求被告戊○○、庚○○應將系爭土地所有權移轉登記予原告，並依債務不履行損害賠償之法律關係請求被告丙○○給付60萬元之先位之訴，並無理由，均應予以駁回。另原告依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告丙○○給付630 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回。就原告備位之訴勝訴之部分，原告及被告丙○○分別陳明願供擔保請求准予假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額併予准予之。原告備位之訴敗訴部分，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，包括裁判費78,220元及證人丁○○、己○○2人之旅費共1,000元，合計為79,220元，因原告先位之訴全無理由，備位之訴部分有理由，其應負擔之訴訟費用額按比例計算為47,532元，其餘31,688元則由被告丙○○負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本與原本無異。
如不服本判決須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
書記官 陳蒼仁