臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度簡上字第13號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 簡坤山律師被上訴 人 丁○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間清償借款事件，上訴人對於民國96年1 月31日本院宜蘭簡易庭95年度宜簡字第32號第一審判決提起上訴，本院於民國96年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟壹佰陸拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又於第二審程序中，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6 款情形，不在此限。前開規定對於簡易程序之第一審裁判上訴時準用之。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項、第436條之1第3項分別定有明文。本件上訴人於上訴後，除仍本於委任、消費借貸之法律關係請求被上訴人給付107,660元（上訴人於原審乃起訴請求被上訴人應給付107,666 元，嗣經原審判決全部駁回後，上訴人僅對其中之107,660 元提起上訴，故其餘部分即差額之6元業已判決確定），另追加備位之訴依民法第179 條不當得利之法律關係，仍為相同之聲明，核其請求之基礎事實同一，於法尚無不合，應予准許，爰就變更後之範圍審理之。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：民國93年8月9日兩造父親即被繼承人謝金生發生車禍，因傷重併發敗血症，於同年12年8 日死亡。而被繼承人謝金生受傷期間計支出醫藥費用共新臺幣（下同）80,461元，身故後之喪葬費用計支出530,303元，合計共610,764元。上開支出花費經全體繼承人（母親及6 名子女）同意，由被繼承人謝金生之存款、農民保險抵扣支付外，如有不足，則由被繼承人謝金生5 名子女共同分擔（次子因需扶養母親故免分擔），並約定先委任上訴人全權辦理及暫墊各項款項，俟辦完喪事後再結算各人應負擔之數額。其後經結算5名子女每人應分攤上述費用各為47,660元，扣除被上訴人曾攤還10,000元，迄尚欠上訴人37,660元。再者，被上訴人因夫家需施作風水，曾於94年4 月10日向上訴人借貸70,000元，並約定於被上訴人受領被繼承人謝金生之強制汽車責任保險理賠時即應清償，而被上訴人已於94年7月間受領保險給付，自應返還前開借款。上述分攤金額與借款金額合計107,
660 元，迭經上訴人屢向被上訴人催討，均未獲清償。為此，先位依民法第546條第1項墊款返還請求權之法律關係及消費借貸契約之法律關係，請求被上訴人如數清償。又鈞院審理之結果，如認上訴人前開請求為無理由，則關於喪葬及醫療費用部分，兩造同為謝金生之繼承人均未拋棄繼承，且實際上已繼承財產（謝金生車禍死亡之賠償金1,400,000 元已由繼承人包括母親共7人各均分200,000元），則前開醫療、喪葬費用自應由全體繼承人共同負擔，故上訴人代墊該款項，被上訴人無法律上之原因受有利益，自應返還其分攤額；另關於700,000 元借款，縱認上訴人未能舉證兩造間有借貸關係存在，然被上訴人既不爭執上訴人曾交付其70,000元，則其無法律上之原因受領前開款項，造成上訴人受有損害，其亦得主張備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付前述款項等語。
二、被上訴人則以：兩造父親生前有財產，並有父親喪禮親戚朋友之奠儀，已足夠支付系爭醫藥費用及身故後之喪葬花費，當初上訴人和伊二哥說好前開費用由他們二人分攤，上訴人所支出之醫藥、喪葬費亦由上訴人與其二哥會算清楚，伊姊妹並沒有委託上訴人來處理，也沒有說將來要跟他分攤。事實上被上訴人自幼即送作他人童養媳，雖未辦理出養，而仍為繼承人之一，但實際上伊和伊姊妹都沒有繼承父親的任何財產，至於上訴人所稱的保險理賠乃是基於保險關係而獲償，並非屬於遺產的範疇。而伊是基於道義關係，所以拿了10,000 元給上訴人作補貼，伊妹妹和大姊則是各拿10,000 元、二姊謝春香拿了20,000元給上訴人作補貼，均非上訴人所主張之47,666元。此外，上訴人所提出之醫療費用、喪葬費數額有不當灌水膨脹情事。至於上訴人所主張之借款部分，當初伊父親安排將伊已經過世的姐姐與伊先生辦冥婚，因此要替伊夫家造風水，所以生前就同意要給伊70,000元，全部兄弟姊妹都知道這件事，事後伊父親突然死亡，伊從父親留下來的錢中向上訴人拿了這70,000元籌建風水經費，並非伊向上訴人個人之借貸。上訴人所提出之字條是上訴人自行書寫，字條上伊的印章也是上訴人盜用，伊根本不知道有借據這件事，況且依該字條記載「94年4 月10日丁○○造墓向東山提柒萬元」之內容，應該是上訴人當時認為前開款項係上訴人代父親轉交款項而自行書寫之支出紀錄，根本不能視為是借據等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人應給付上訴人107,660 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：上訴人主張伊父親即被繼承人謝金生因車禍病逝，有繼承人即母親謝林桂英與兄弟姊妹共6 人，期間並支出上述醫藥費用、喪葬費用；另被繼承人謝金生死亡後，被上訴人於94年間自上訴人處收受70,000元等情，業據上訴人提出繼承系統表，並為被上訴人所不爭執，堪信屬實。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點整理後確認為：（一）先位之訴部分：兩造有無系爭委任關係存在？如有前開關係存在，上訴人請求被上訴人返還代墊款37,660元是否有理由？又兩造有無系爭借貸關係存在？如有前開關係存在，上訴人請求被上訴人返還借貸款70,000元是否有理由？（二）備位之訴部分：上訴人依據不當得利的法律關係，請求被上訴人返還107,660元，是否有理由？茲審酌如下：
（一）先位之訴部分：
１、兩造有無系爭委任關係存在？如有前開關係存在，上訴人請求被上訴人返還代墊款37,660元是否有理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。查上訴人主張伊受被繼承人謝金生全體繼承人之委任而處理被繼承人謝金生生前所支出之醫藥費用及死亡後之喪葬費用，並且繼承人間約定，上述款項如以被繼承人謝金生生前存款支付而有不足者，則由5 名子女共同分擔乙節，乃為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則上訴人自應就前開有利於己之事實負舉證之責。然查:
（１）上訴人主張前開事實，並未提出任何具體之證據以佐證其所述確為真實，且觀諸上訴人於原審起訴時，於起訴狀中原主張：「上開事項經全體繼承人同意，所需費用除以謝金生之存款抵扣支付外，如有不足，由謝金生6 名子女共同分攤。另外，為便利行事，並約定先委託身為長子之原告（即上訴人）全權辦理及暫墊各項不足費用，俟辦完喪事後再結算各人應負擔之數，並各自償還原告。惟時至今日，僅餘被告（即被上訴人）未償還其應負擔部分（即62,677元）」等語，亦即系爭委任契約成立之當事人，乃包含謝金生之全體繼承人即謝金生之妻與6 名子女，而委任事項的費用義務人則為謝金生之6 名子女，且上述義務人除被上訴人外事後均已依約支付62,677元之分攤額給上訴人；嗣於原審審理時復於95年8 月17日所提出之辯論意旨狀中改稱：「上開事項經全體繼承人同意，所需費用除以謝金生之存款及農保給付支付外，如有不足，由謝金生之其中5 名子女共同分攤（除母親外，另次子謝茂城因需負奉養母親之責，免再負擔上開費用）。而為便利行事，先委由身為長子即原告全權辦理及暫墊不足費用，俟辦完喪事後再結算各人應負擔之數，並各自償還原告。惟時至今日，僅被告尚有37,666元未償還原告」等語，而變更前述委任契約之費用負擔義務人數及應攤還之金額。是其前後之陳述乃有所差異，且人數之變更勢必影響到應攤還費用數額之計算，進而影響到其得向各繼承人收取之數額，而本件上訴人於起訴時依其意旨乃主張除被上訴人外，其他義務人均已依約支付應分攤額予上訴人，則其所述委任契約成立之內容倘為真實，且款項多數均已回收，應不至會發生在起訴後另行變更義務人人數及應收金額之情事。況上訴人為證明其餘義務人確已支付應攤款項完畢之間接事實，進而佐證謝金生之全體繼承人間確有其所述的委任契約存在，雖曾提出另兩名繼承人謝寶鳳、謝春香之收據（詳原審卷第61、62頁）為證據。然上揭謝寶鳳之收據，並未載明其給付上訴人金額之日期、原因及數額，甚者上訴人於該字據上另回載：「感謝寶鳳有孝爸爸，丙○○」等內容，依其所寫文字之意旨，亦似與繼承人事後為履行應付分攤款之義務，而給付金錢予受任人即上訴人之情事並不相合，故上開字據至多僅能證明繼承人謝寶鳳與上訴人間曾有金錢之往來。再者，依上訴人所提出之謝春香支付喪葬費用分攤之收據，其收據上所記載之金額乃為20,000元，其金額乃與上訴人前、後兩次所主張之金額均不相符。甚者，該收據另載稱「茲收到爸爸喪葬分攤費（1／7）…」等文字，亦即為應分攤費用之項目僅有喪葬費、應分攤之人數則為7人等情事，亦均核與上訴人上述主張不符。從而，上訴人所提出之前開證據，尚無法證明其所主張其與謝金生之各繼承人間有委任契約存在，及其因受委任處理事務而支出必要費用，委任人即被上訴人需分攤償還費用等節確屬真實，而無從就此為有利於上訴人之判斷。
（２）次查，證人謝茂城即被繼承人謝金生之次子亦於原審到庭證稱：「我父親生前原本約定好由我大哥也就是原告（即上訴人）負責照顧，母親則由我負責照顧，但是我父親車禍住院後，我大哥（即上訴人）要求我要負擔費用，所以我也有就父親住院醫療費用負擔一半，我們家只有我們兩兄弟，其他都是姊妹，後來因為有申請全民健保重大傷病，所以有退費，由我大哥出面處理但是我有心理準備要付一半，相關奠儀幾乎都是大哥收去，只有把我同事的部分退回來給我，喪葬費用並沒有要求其他姊妹支出。遺產的部分，除了強制責任險保險金140 萬元保險金我們每個繼承人都分得20萬元外，其他農會、郵局存款及勞保、農保部分，都是由我大哥處理我都沒有參與，也沒有看過明細，其他姊妹也都沒有分到存款」等語綦詳（詳原審卷第177頁至第178頁）。前開證人乃為上訴人之弟、被上訴人之兄，與兩造同為至親關係，應無刻意偏袒何造之必要；況上訴人於原審變更後所為之主張，關於前開繼承人間約定應分攤醫療與喪葬費用之義務人，乃不包括證人謝茂城在內，屬有利於證人謝茂城之主張，故證人如有故意偏頗之情，亦應為附和上訴人主張之證詞為是，然細繹證人謝茂城前開證述內容，乃係證稱系爭醫療費及喪葬費用之分攤，因其父謝金生之繼承人中僅有其與上訴人兩兄弟為男丁，當初即約明分別由上訴人負責扶養父親、證人謝茂城負責扶養母親，所以關於謝金生之醫療費用及喪葬費用，已約定由其與上訴人各負擔一半，並沒有要求其他姊妹支出之情，自屬不利於證人個人之證詞，難認有徇私而為虛偽證述之情事，應屬可採；且其證述之內容，揆諸社會常情及經驗法則，我國因屬父系社會，雖民法施行後明定無分男女凡為被繼承人之直系血親卑親屬均有繼承權及扶養義務，然部分國人仍存有財產傳子不傳女之傳統觀念，因此被繼承人生前即將財產分配移轉予其子，或死後其女兒同意拋棄繼承者，亦所在多見，而上訴人亦自承：「我父親生前原有不動產，生前就分家，女兒的部分沒有分」等語在卷（詳二審卷第49頁），復不爭執長久以來即約明分別由上訴人負責扶養父親、謝茂城負責扶養母親之事實，顯見證人謝茂城證述關於其父謝金生之醫療費用及喪葬費用，乃約定由其與上訴人各負擔一半，並沒有要求其他姊妹支出乙節，誠屬事實。至上訴人雖以被上訴人亦有以繼承人之一身分，領取被繼承人因車禍導致死亡之強制責任險之理賠金20萬元之情事，為其主張之論據。惟查，強制責任險死亡理賠之受益人，乃係源於強制汽車責任保險法第11條第1項第2款、第2項：「本法所稱請求權人，指下列得向保險人請求保險給付或向特別補償基金請求補償之人：…二、因汽車交通事故死亡者，為受害人之遺屬；其順位如下：（一）父母、子女及配偶。（二）祖父母。
（三）孫子女。（四）兄弟姐妹。」、「同一順位之遺屬有數人時，按人數平均分配保險給付或補償」之規定，該理賠金本非屬被繼承人遺產之一部，且事實上系爭車禍發生後，當初上訴人向保險公司提出理賠申請時所填載之受益人，亦僅列有被繼承人謝金生之配偶、上訴人與證人兩兄弟等3人而已，此有國華產物保險股份有限公司函、授權書等件在卷可按（詳原審卷第180、181頁），顯見上訴人當初亦因不知法令之詳細規定，誤認僅有「男性」直系血親卑親屬始有前開理賠請求權存在，而有上開行為，嗣經保險公司查覺有誤，通知上訴人應返還已發放之理賠金，另以全部繼承人之名義重新提出申請，始獲理賠確定。是由上開強制責任險理賠金之申請過程，益證謝金生之全體繼承人應非因知悉每人均得按人數平均獲得保險給付之故，而於謝金生車禍住院時或死亡後，約定願按人數平均負擔其生前之醫療費用或死後之喪葬費用，並委任上訴人代為處理前開事宜為是。此外，上訴人雖另提出證人謝茂城所寫之書信，以為其與證人謝茂城相處不睦、證人所言有所偏頗之佐證，然該書信之內容亦載稱：「東山兄嫂：……爸爸此次住院，我也分攤醫藥費，其他費用我也願意分等等，……希望有助於疏解大家的誤會，若能因而一筆將前勾消，恢復同胞的手足之情，當然是最好的了。敬祝闔府安康」等語，其內容核與證人上開證述相符，且文中多所對上訴人表達親情、化解爭執之意，亦難以此證明證人有因兩兄弟相處不睦，而刻意為不利於上訴人主張之虛偽證述的情事。從而，上訴人前開主張，均不足為採。
（３）綜上，上訴人所提出之證據，並無法明確證明兩造間有其所主張之委任契約的存在，自無從為有利於上訴人之判斷，則其依民法第546條第1項之規定，請求被上訴人應給付醫藥費用及喪葬費用之分攤款項，即乏其依據，而為無理由。
２、兩造有無系爭借貸關係存在？如有前開關係存在，上訴人請求被上訴人返還借貸款70,000元是否有理由？本件上訴人主張被上訴人於94年4月10日向伊借貸70,000元，約定於被上訴人獲得被繼承人謝金生強制汽車責任保險理賠時即行返還，而有系爭借貸關係存在之事實，然為被上訴人所否認，則上訴人自應就前開有利於己之事實，負舉證之責。而查，上訴人主張前開事實，固據其提出94年4月10日有被上訴人印文之字條1紙，並聲請傳訊證人葉慶文、乙○○，及向壯圍鄉農會、壯圍郵局調取兩造被繼承人謝金生自92年1月1日起之提存款紀錄為證。然查：
（１）就前開字條之真正，被上訴人雖辯稱上述字條係上訴人自己書寫並盜蓋被上訴人印文等語。然私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，故主張變態事實之當事人，應就印章被盜用之事實負舉證之責，而被上訴人既於原審審理時自承上述字條上所蓋用之印文係其所有，乃為真正，則其自應就抗辯印章遭盜蓋乙節，舉證以實其說，然其僅空言主張，並未提出任何證據以資推翻，本院就此部分自無為有利於被上訴人之認定，而仍應認該字條形式上確為真正，合先敘明。
（２）惟依卷附上訴人所提字條之記載，其內容係：「94年4 月10日丁○○造墓向『東山』提柒萬元」等文字，依其所載內容至多僅能證明被上訴人於是日曾為造墓之故，而有向上訴人提領70,000元款項之行為，然兩造間有金錢往來，或因清償、贈與、借貸…等等之故，其原因不一而足，尚難以之即推論必為借貸關係。況私人借貸本屬常見，且非屬難文異字，應無不解其意或難以書寫之情事，是兩造倘果有借貸之實，依社會常情及經驗法則判斷，應能使用正確「借」、「貸」等文字以表達其義為是，然上述字條並未記載一般人借款常用之「借」、「貸」文字，亦未記載何時返還等事項。衡情若確如上訴人所述，係因被上訴人在尚未獲得前揭車禍理賠前夫家有造墓之需要而向上訴人借貸，理應會在前述字條載明借款之意旨，並一併記載返還期限或返還條件等約定的內容，因此上訴人以上揭字條作為兩造有借貸關係存在之依據，已難逕予採信。
（３）再者，被上訴人辯稱系爭上訴人主張為借貸之款項，實際上乃為當初伊父親安排將伊已經過世的姐姐與伊先生辦冥婚，因此要替伊夫家造風水，所以生前就同意要給伊70,000元，全部兄弟姊妹都知道這件事，事後伊父親突然死亡，伊從父親留下來的錢中向上訴人拿了這70,000元籌建風水經費，並非伊向上訴人個人之借貸等詞，亦據證人謝茂城於原審到庭證稱：「…大家（按指繼承人間）都同意由我父親遺留的存款撥付七萬元交給被告，作為冥婚風水的代價，…實際上並不是借款」等語明確，核與被上訴人所為之抗辯相符。此外，一般消費借貸之當事人間，少見有貸與人過問、探究借款人借用之用途，並於借據中刻意載明借用用途之情事，蓋貸與人首重者應為借款數額、清償日期、清償方式，及利息或違約金等約定事項，至借款用途應與之無涉，故倘有借貸之實，亦會先就前述首重事項予以詳載，不會忽略捨棄未載、完全付之闕如，是前述字條形式上不僅未有記載有關借貸之情事，且其內容另載稱被上訴人向上訴人提領款項之目的，乃為「造墓」之特殊用途，顯見被上訴人辯稱上述款項係全體繼承人同意自兩造父親之遺產中提撥用以作為修建已逝姊姊冥婚風水之用乙節，言信而有徵，應可採信。
（４）至上訴人雖另舉證人葉慶文、乙○○為證。然證人葉慶文僅能就其因為同村村長，曾陪同上訴人至被上訴人工作處找被上訴人，兩造為這70,000元款項發生爭執，雙方情緒激動，其因無法為之調解，所以便先行離去，詳細過程已不復記憶等情為陳述，是依證人葉慶文證述之內容，其僅為事後曾欲代為調解，在現場時被上訴人並無承認該筆款項乃為借款之情事，則其前述證言並無足作為有利或不利上訴人主張之認定；另證人乙○○亦僅能證明兩造被繼承人謝金生因車禍送醫時，有隨身攜帶之皮包內有其個人之健保卡、存摺、印章等物，其後並由證人轉交給上訴人而已，並無法證明兩造間有系爭借貸關係，或謝金生之存摺、印章向來均由其保管等事實，同樣亦不足佐證上訴人之主張乃為真實。此外，上訴人主張被繼承人謝金生之存款帳戶中，並不曾有70,000元之提款紀錄，而請求向壯圍鄉農會、壯圍郵局調取兩造被繼承人謝金生自92年1月1日起之提存款紀錄為證，據以佐證被上訴人辯稱係自父親遺產中提撥款項乙節並不可採等語。然查，核上訴人所提出被繼承人謝金生宜蘭縣壯圍鄉農會、壯圍郵局之存款帳戶明細，上述帳戶均於被繼承人謝金生93年12月8 日死亡前，即有大筆款項提出，所剩無幾（壯圍鄉農會餘額418 元、壯圍郵局餘額6,041 元），有上述帳戶存摺影本可憑，而無法證明上訴人於被繼承人謝金生「死亡後」有自其存摺中提領現金70,000元之情。然依前開證人乙○○及壯圍鄉農會、壯圍郵局檢送之提領資料所示，上訴人至遲於謝金生送醫之後即代為保管其存摺、印章，並於其間曾有數次代為提領款項之紀錄，且代為提領之金額合計早已超過70,000元，故前開款項是否必非從上訴人已提領之現金中支付，乃屬無法證明，況被繼承人謝金生之遺產至少計有存款194,433元、現金25,000元、農民保險給付153,000元等款項，另謝金生生前尚持有股票，而車禍之肇事者除強制責任險理賠外，亦另與全體繼承人達成和解，同意賠償喪葬費及精神慰撫金等合計520,000 元，此有宜蘭縣壯圍鄉公所調解委員會調解筆錄1份在卷可按（詳原審卷宗第198頁），而被上訴人並未獲該筆理賠款項之分配等情，乃為兩造所不爭執。是被上訴人辯稱係自被繼承人謝金生遺產中取得上述70,000元，亦非絕無可能（至上訴人主張股票及肇事者另行理賠之520,000 元，乃由其弟即證人謝茂城處理乙節，縱然屬實，前開股票仍應列入謝金生遺產之一部，而肇事者理賠款即可供處理謝金生醫療、喪葬費用及其他支出時之用，故前開款項若證人謝茂城未行交付亦屬上訴人應另行向其請求之問題）。自無法以前述存摺帳戶之內容或提領紀錄，而認被上訴人所辯不可採。
（５）是綜上所述，上訴人所舉之證據，尚無法明確證明兩造間確有其所主張之系爭消費借貸關係存在。從而，其主張依消費借貸法律關係請求被上訴人返還70,000元及法定遲延利息，亦乏依據，而為無理由。
（二）備位之訴部分：上訴人依據不當得利的法律關係，請求被上訴人返還107,660元，是否有理由？
１、查本件上訴人主張93年8月9日兩造父親即被繼承人謝金生發生車禍，因傷重併發敗血症，於同年12年8 日死亡。謝金生受傷期間計支出醫藥費用80,461元，身故後之喪葬費用計支出530,303元，合計共610,764元。上開支出花費經以被繼承人謝金生之存款、農民保險抵扣支付後尚不足，，兩造同為謝金生之繼承人均未拋棄繼承，且實際上已繼承財產（謝金生車禍死亡之賠償金1,400,000 元已由繼承人包括母親共7人各均分200,000元），則前開醫療、喪葬費用自應由全體繼承人共同負擔，即由被繼承人謝金生5名子女共同分擔（次子因需扶養母親故免分擔），經結算每人應攤費用各為47,660元，上訴人代墊該款項，被上訴人無法律上之原因受有利益，自應返還其分攤額，然被上訴人曾攤還10,000元，迄尚欠上訴人37,660元。另因被上訴人因夫家需施作風水，曾於94年4 月10日向上訴人拿取借貸70,000元，被上訴人亦不爭執上訴人曾交付其70,000元，則其無法律上之原因受領前開款項，造成上訴人受有損害，上訴人均得依不當得利之法律關係，請求被上訴人如數返還前述款項合計107,660 元等語。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
２、按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在為要件。主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。最高法院著有91年度台上字第1673號裁判意旨可參。經查：
（１）關於系爭醫藥費用及喪葬費用部分：按直系血親之間依民法第1114條、第1115條之規定，直系血親卑親屬固負有扶養其直系血親尊親屬之義務，且負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。然同法第1119條、第1120條亦規定，扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。而扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。至喪葬費用係被繼承人死亡後始發生之費用，性質上自非屬亡故者之遺產，而應由各繼承人繼承之，惟被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未為規定，然此項費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，原則上應由遺產負擔，然各繼承人間如有特別約定者，則從其約定。查兩造之被繼承人謝金生僅育有上訴人與證人謝茂城兩子，其餘均為女兒，其生前原有不動產，但幾十年前早就為子女辦理分家（即分配其財產），而其女兒部分均未參與財產之分配，嗣後長久以來均約明分別由長子即上訴人負責扶養父親即謝金生、二子謝茂城負責扶養母親，故兩造之被繼承人亡故後，關於其父謝金生之醫療費用及喪葬費用，即約定由上訴人與證人謝茂城各負擔一半，並沒有要求其他姊妹支出之事實，業經本院認定如上（理由詳如先位之訴部分之審認），足認謝金生之各繼承人間已有特約存在，而應予優先適用，縱被上訴人因此受有利益，並造成上訴人受有損害，亦非無法律上之原因，而核與民法第179條不當得利之要件不符。至被上訴人領取被繼承人因車禍導致死亡之強制責任險之理賠金20萬元部分，乃係源於強制汽車責任保險法第11條第1項第2款、第2項之規定，為保險契約之受益人之一，並非以繼承人之身分參與遺產之分配，二者性質炯然有異，故上訴人僅以兩造同為謝金生之繼承人均未拋棄繼承，且謝金生車禍死亡之賠償金1,400,000元已由繼承人包括母親共7人各均分200,000元，則應共同負擔前開醫療、喪葬費用云云，尚有所誤會，而不足採。故上訴人此部分之請求，乃為無理由。
（２）關於70,000元造墓費用部分：查被上訴人雖於前開時、地向上訴人拿取70,000元，然前開費用乃當初兩造被繼承人安排將其亡女即被上訴人已過世的姐姐與被上訴人之先生辦冥婚，因此要替被上訴人夫家造風水，所以生前就同意要給被上訴人70,000元，全部兩造兄弟姊妹都知道這件事，事後謝金生突然死亡，被上訴人因此從謝金生留下來的錢中向上訴人拿取前開款項，供作籌建風水之經費之事實，業經本院認定如上，故被上訴人向上訴人取前開款項，乃係基於全體繼承人之約定。至上訴人主張被繼承人謝金生之存款帳戶中，並不曾有70,000元之提款紀錄，而請求向壯圍鄉農會、壯圍郵局調取兩造被繼承人謝金生自92年1月1日起之提存款紀錄為證，據以佐證被上訴人辯稱係自父親遺產中提撥款項乙節並不可採乙節，因上訴人至遲於謝金生送醫之後即代為保管其存摺、印章，並於其間曾有數次代為提領款項之紀錄，且代為提領之金額合計早已超過70,000元，故前開款項是否必非從上訴人已提領之現金中支付，乃屬無法證明，況被繼承人謝金生之遺產至少有存款、現金、農民保險給付等款項，另尚持有股票，而車禍之肇事者除強制責任險理賠外，亦另與全體繼承人達成和解，同意賠償喪葬費及精神慰撫金等合計520,000 元等（此部分款項各繼承人並未請求予以分配），故被上訴人辯稱係自被繼承人謝金生遺產中取得上述70,000元，亦非絕無可能等情，業據本院審認如上（理由詳如先位之訴所述）。從而，兩造間雖有系爭70,000元之給付關係存在，然上訴人所舉之證據，尚無法證明被上訴人受領前開款項為無法律上之原因，因此上訴人此部分之請求，亦核與民法第179條不當得利之要件不符，而無理由。
（三）綜上所述，上訴人主張先位依委任及消費借貸之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人107,660 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，尚屬無據，原審予以駁回，核無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，並判決被上訴人應給付上訴人上述款項，乃為無理由；其於上訴後另主張備位依民法第179 條不當得利之法律關係，仍為相同之聲明，亦無理由，均應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官 楊麗秋法 官 郭淑珍法 官 林翠華正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書 記 官 陳旺誠裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│ 第二審裁判費 │ 1,665元 │上訴人於95年11月││ │ │ 7日繳納 │├────────┼────────┼────────┤│ 證 人 旅 費 │ 500元 │上訴人於96年5 月││ │ │11日繳納 │├────────┼────────┼────────┤│ 合 計 │ 2,165 元 │ │└────────┴────────┴────────┘