臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度簡上字第2號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 郭美春律師複 代理人 甲○○被 上訴人 乙○○複 代理人 丁○○上列當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國95年11月15日本院羅東簡易庭95年度羅簡字第44號判決，提起上訴，本院於96年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應自坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號 A部分面積零點零壹零參公頃磚造鐵皮頂房屋、編號B部分面積零點零零零壹公頃木造雨遮、編號C部分面積零點零零零捌公頃木造房屋，及坐落同段一三九地號土地上如附圖所示編號D部分面積零點零零貳伍公頃木造雨遮、編號E部分面積零點零零零玖公頃磚造鐵皮頂建物，即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋遷出，並將前開房屋返還予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段 ○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分面積0.0103 公頃磚造鐵皮頂房屋、編號B部分面積0.0001公頃木造雨遮、編號C部分面積0.0008公頃木造房屋，及坐落同段 139地號土地上如附圖所示編號D部分面積0.0025公頃木造雨遮、編號E部分面積0.0009公頃磚造鐵皮頂建物，即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋（以下簡稱「系爭房屋」）為未辦保存登記之建物，原為訴外人劉天稅（已歿）所有，劉天稅於民國76年11月15日因念及年老，來日無多，遂邀集其子劉秀清、被上訴人、劉金標、劉金泉及劉光順等 5人鬮分家產，其中合約書備註欄第1項約定：「冬山鄉太和村4號房屋稅籍牌5005之房屋及居地座落太員段138、139地號，全部由劉金泉所得」（即系爭房屋），並經上開各當事人簽名用印，嗣後土地資料之變更均依協議履行。其後訴外人劉金泉與上訴人之父劉秀清於90年3月12日簽立讓渡協議書，約定以新臺幣（下同）700,000元之代價，將劉金泉因所分得系爭房屋之事實上處分權及其他土地租約讓與上訴人，劉金泉並依約將系爭房屋交付上訴人及家人占有使用，作為上訴人經營商號堆放物品之用，並由上訴人繳納地價稅及電費，故上訴人為系爭房屋之事實上處分權人。惟被上訴人為貪圖系爭房屋部分之拆遷補助款，竟持76年11月15日協議時漏未更名之房屋稅籍資料欺騙施工單位即交通部公路總局第四區養護工程處南澳工務段佯稱其為系爭房屋之事實上處分權人，並於94年4、5月間未經上訴人同意擅自更換門鎖，配合前開執行單位拆除系爭房屋部分，而領取補助款。雖房屋稅籍證明書記載「納稅義務人乙○○，原始設籍人劉天稅於24年1月設籍，並於67年7月25日贈與乙○○」，但房屋稅籍證明書僅能證明納稅義務人，並不能證明其為所有權人。且被上訴人於原審法院審理中自承「合約書還沒有簽立之前房子就是我的，我跟劉金泉有口頭協議，在合約書簽訂之後，很久的事情我不知道，我不知道為何簽讓渡書，我認為如果劉金泉來跟我索討，我會將房屋歸還他，但是如果是第三人我不願意接受」等語，而被上訴人亦不否認合約書之真正，僅抗辯合約書附註部分之筆跡、顏色不同，否認附註部分之真正，然而於原審言詞辯論程序中亦陳稱：其有依據附註所載76年11月起兄弟支付父母扶養費2,000 元之約定履行，顯見合約書附註部分仍屬真正，而房屋稅籍證明書僅係房屋納稅義務人之識別，並不影響劉天稅將系爭房屋分配予劉金泉之事實，系爭房屋既已因合約書將該屋事實上處分權讓與劉金泉，而劉金泉亦將系爭房屋事實上處分權讓與上訴人，顯見被上訴人無法律上權源而占有使用系爭房屋，上訴人因此提出刑事告訴（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第3121號），並依民法第179條及第962條之規定，請求被上訴人自系爭房屋遷出，並將房屋返還上訴人。
二、被上訴人則以：系爭房屋本來是劉天稅所有，劉天稅之繼承人簽立合約書之前被上訴人原有兩棟房子，一棟係被上訴人自用，一棟即為系爭房屋，均為劉天稅所贈與，房屋稅籍證明書上亦記載被上訴人為納稅義務人，上訴人提出之合約書本文部分為真正，但附註部分印章、筆跡與顏色均與本文不同，否認該部分之真正，且上訴人提出之讓渡協議書係上訴人與訴外人劉金泉之間之約定，與被上訴人無涉，被上訴人亦不知情，如果是劉金泉向被上訴人索討，被上訴人會將房屋歸還，但如果是第三人，則無法接受，被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，自有權使用收益系爭房屋，上訴人主張被上訴人無權占用，請求遷讓系爭房屋，並無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人應自坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分面積0.0103公頃磚造鐵皮頂房屋、編號B部分面積 0.0001公頃木造雨遮、編號C部分面積 0.0008公頃木造房屋，及坐落同段139地號土地上如附圖所示編號D部分面積0.0025公頃木造雨遮、編號E部分面積 0.0009公頃磚造鐵皮頂建物，即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋遷出，並將前開房屋返還予上訴人；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭房屋為未辦保存登記之建物，該屋坐落之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號及139地號土地均為訴外人莊月華、莊雪華所有，應有部分各二分之一，此並有土地登記謄本 2紙為證。
（二）系爭房屋經原審法院於95年7月6日會同宜蘭縣羅東地政事務所人員現場結果，如附圖所示編號A部分面積0.0103 公頃磚造鐵皮頂房屋、編號B部分面積 0.0001公頃木造雨遮、編號C部分面積 0.0008公頃木造房屋均坐落在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，另如附圖所示編號D部分面積
0.00 25公頃木造雨遮、編號E部分面積0.0009公頃磚造鐵皮頂房屋則坐落在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上，此並有原審勘驗筆錄、附圖所示之土地複丈成果圖各1 件及照片6張可稽。
（三）系爭房屋稅籍資料所有人原登記為訴外人劉天稅，嗣於67年7月5日因贈與而變更為被上訴人，此並有宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處95年7月3日宜稅羅字第 0950056779號函1件可參。
（四）劉天稅育有劉秀清、乙○○、劉金標、劉金泉及劉光順 5子，上開 5兄弟於劉天稅及游阿五之見證下，於76年11月15日簽立合約書 1件，鬮分劉天稅名下之財產，此並有合約書1件可證。
（五）系爭房屋之電號為 0000-00-0，電費為上訴人繳納，此並有上訴人提出之繳款帳戶存摺內頁22張、電費收據 1紙為證。
五、本院之判斷及得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點整理確認為：（一）何人為系爭房屋之事實上處分權人？（二）上訴人請求被上訴人遷讓房屋，有無理由？茲分述如下：
（一）何人為系爭房屋之事實上處分權人？
1、按未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人，最高法院74年度台上字第1317號判決、87年台上字第 138號判決可資參照，是未辦理保存登記建築物之買賣，雖不能移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，仍得約定將該建築物之事實上處分權讓與受讓人，受讓人除無法取得該建物之所有權外，其他之權利之行使實際上與真正之所有權人無別，得據以合法有權之完全使用及收益，固無庸疑，於此合先敘明。
2、查系爭房屋為未辦理保存登記之建物，僅能讓與事實上處分權，已如前述。上訴人主張系爭房屋原為訴外人劉天稅所有，為兩造所不爭執，是上訴人之上開主張自堪信為真實。被上訴人抗辯於67年7月5日已因劉天稅之贈與而取得系爭房屋之事實上處分權，然細譯系爭房屋之稅籍登記表，其「移轉異動原因及年月日」欄雖記載「67年7月5日贈與乙○○」，惟除此記載外，並無其他劉天稅與被上訴人間，因有贈與關係而合意辦理變更房屋稅籍登記之資料，此有宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處95年7月3日宜稅羅字第0950056779號函 1份在卷可稽，是被上訴人是否確因贈與而取得系爭房屋之事實上處分權已非無疑，況房屋稅籍之設立，僅為行政管理、課稅徵收之公法上事項，與私法上權利義務之法律關係無涉，是僅以上揭房屋稅籍之記載，實難為被上訴人有利之認定。第查，被上訴人於原審95年 5月 8日言詞辯論時辯稱係因繼承而取得系爭房屋等語（詳原審卷第24頁），嗣於95年11月 1日言詞辯論時改稱系爭房屋應該是67年所興建，房屋蓋好後（劉天稅）就贈與給我等語（詳原審卷第11頁）在卷，惟上訴後復辯稱當初兄弟預分家產時，為使每個兄弟皆能分得房屋，劉天稅始將已贈與被上訴人之系爭房屋分給訴外人劉金泉，然其事後又向劉金泉將系爭房屋買回，上訴人之父占有使用系爭房屋是向伊借用云云，則被上訴人一再更易其詞，且前後陳述差異甚大，其所言是否屬實已值生疑，況被上訴人就其究係因繼承或買賣而取得系爭房屋之事實上處分權及其係因借貸關係而將系爭房屋交與上訴人之父使用等節，亦均未能舉證以實其說，其抗辯顯難採信。
3、再查，上訴人主張訴外人劉秀清、劉金標、劉金泉及劉光順間，於76年11月15日曾簽立合約書，且該合約書中附註欄第1項記載：「冬山鄉太和村4號房屋稅籍牌5005之房屋及土地座落太員段138、139地號，全部由劉金泉所得」，第 2項記載：「於民國76年11月起，父母養膳費每人每月貳仟元」，被上訴人雖不否認該合約書之真正，惟以附註部分與合約內容之筆跡、顏色不同，而否認附註部分為真正，然查被上訴人於原審言詞辯論時陳稱：「（法官問：當初是否約定從76年11月起兄弟支付父母扶養費2000元？）有。我也有付錢。」、「我不知道為何簽讓渡書，我認為如果劉金泉來跟我索討，我會將房屋歸還他，但是如果是第三人我不願意接受。」等語（詳原審卷第31、32頁），顯見合約書附註欄之內容亦屬真實。再衡酌一般常情，系爭房屋倘確於67年間即已由劉天稅贈與給被上訴人，何以嗣於76年間劉氏兄弟等人簽立鬮分家產之合約書，並由劉天稅擔任見證人時，合意將系爭房屋重複分配給劉金泉，被上訴人卻未出面爭執，而竟於系爭房屋分配給劉金泉後，再向劉金泉買回，亦顯與事理有違，是被上訴人之前揭辯解，洵難採信。退步而言，縱劉天稅有上述將系爭房屋再分配與劉金泉之情事，則應認劉天稅與被上訴人間對於前已成立之贈與契約，有合意解除贈與契約之意思表示，是系爭房屋之贈與契約既已因解除而失其效力，上訴人主張劉金泉已於76年11月15日簽立合約書時，取得系爭房屋之事實上處分權之事實，應屬可信。
4、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」、「私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民事訴訟法第 277條前段、第
357 條分別定有明文。又按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」最高法院18年上字第2855號、19年上字第2345號分別著有判例可稽。法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，在民事訴訟上，負有舉證責任者毋庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，只須收得「證據之優勢」，亦即足使法院取得蓋然性的心證，待證事實應可受肯定之判斷，蓋民事訴訟的目的在於解決紛爭，並保護當事人的私權，只要收得『證據之優勢』，足使法院取得蓋然性的心證，即可基於事實之蓋然性，多可符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在；而刑事訴訟之目的則在於發現實體之真實，由於刑事有罪判決，對於人之生命、身體、自由等關係重大，一經誤判，則將殃及無辜，必須要得到『不容有合理性的懷疑』的確切心證，方可認定其犯罪事實。因此兩者法院舉證責任分配法則以及心證程度並不相同，在具體之民事案件審理中，若兩造所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應為信該當事人所主張之事實為真。故民事訴訟之當事人就其所須負擔之舉證責任，已達足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，此時他造當事人否認其事實主張者，即應改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責，亦即各當事人之一方若已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證以資推翻。上訴人主張其為系爭房屋之事實上處分權人，業據其提出劉金泉與其父劉秀清簽立之讓渡協議書，證明系爭房屋已由劉金泉讓與上訴人，依前開之證據及社會常情、經驗法則判斷，已足使法院形成蓋然之心證，而肯認上訴人所主張之事實為真正，被上訴人否認該讓渡書為真正，自應由其更舉反證，以資推翻。而查，系爭讓渡書雖經本院送請法務部調查局鑑定，因送鑑資料不足，而無法鑑定，此有法務部調查局96年11月 9日調科貳字第09600487300號函1紙在卷可憑，惟被上訴人既不否認於76年11月15日所簽立之合約書本文部份為真正，且又未對於其抗辯附註部分非真正更舉反證推翻之，況經本院將前揭合約書本文及附註部分「劉金泉」之印文以肉眼比對，二者間之其大小、字形、邊框均吻合，應可判定為同一，而本院再將合約書及讓渡書上「劉金泉」之印文以肉眼比對，無論字體、字型及大小相符，且可疊合，亦應可判定為相同。況若劉金泉未簽立系爭讓渡書，何以其於讓渡書上所使用之印章會與數年前於鬮分家產合約書上所使用之印章相同？且系爭房屋之電話費、電費及地價稅均由上訴人所繳納之事實，為被上訴人所不否認，僅抗辯不知上訴人為何強行代其繳納，然依一般常情，房屋之電話費、水費及地價稅等費用，應為占有使用房屋之人所繳納，上訴人與被上訴人間就上開費用，既未有任何委任或授與代理權之法律關係存在，若上訴人非系爭房屋之事實上處分權人而實際使用系爭房屋，何甘於自90年起即按月代上訴人繳納電費及上開費用？從而被上訴人前揭所為抗辯，其舉證猶有不足，尚不足為採。
5、復按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第 1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」民事訴訟法第 280條定有明文。查上訴人曾就系爭房屋事實上處分權之歸屬，對劉金泉於本院簡易庭提起96年度羅簡字第45號確認債權存在之訴訟，經本院調取上開訴訟之卷宗所示，劉金泉經本院簡易庭以非公示送達之方式合法送達，均未到庭陳述，而經本院以一造辯論判決確定，由是觀之，果劉金泉對於系爭房屋事實上處分權之歸屬有所爭執，理應會到庭陳述意見或提出書狀以為辯駁，然其接獲開庭通知卻未到庭亦未提出書狀作任何爭執，應可認其對於上訴人取得系爭房屋事實上處分權之事實已為自認，是上訴人之前揭主張應屬可採。
6、再參以證人戊○○於本院審理時到庭證稱：「（法官問：... 從十幾年前你和劉秀清有工作往來，那棟房子（指系爭房屋）就是他在使用？）是的，沒有錯。」、「我認識劉秀清的父親劉天稅，他生前就是住在那棟平房，我曾經在那棟平房和劉天稅吃過飯喝過酒，劉天稅過世之後，我還有去那裡跟劉秀清做生意。」、「劉秀清有幾個兄弟我並不清楚，我沒有在那棟平房（指系爭房屋）看過他的兄弟」等語（詳二審卷第98、99頁），可認系爭房屋向來確為劉秀清與其家人即上訴人等所占有使用，此亦與上訴人所提出劉秀清與劉金泉於讓渡書上所記載「... 將上述標的物讓渡劉秀清指定其女丙○○繼承應為受領之意... 」之內容相符，是上訴人主張其已取得系爭房屋之事實上處分權人，應屬真實。綜上以觀，系爭房屋之事實上處分權應屬上訴人所有，被上訴人辯稱系爭房屋係其借予上訴人之父親劉秀清所使用云云，既未提出任何證據為佐，應無可採信。
（二）上訴人請求被告遷讓房屋，有無理由？上訴人既為系爭房屋之事實上處分權人，被上訴人無任何法律權源占有使用系爭房屋，則其繼續占有使用系爭房屋即屬無權占有，從而上訴人依民法第 962條：「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」之規定請求被上訴人遷讓返還，為有理由，應予准許。原審未及斟酌前揭事證，而將上訴人之訴予以駁回，尚有未恰。上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文。再者，本件上訴人雖同時依據占有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭房屋，惟應係請求法院就對其有利者擇一而為上訴人勝訴之判決，係屬訴之選擇合併，本院既依占有物返還請求權為上訴人勝訴之判決，則其不當得利部分之請求即無再審酌之必要，爰不予以逐一論列，附此敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官 楊麗秋法 官 張軒豪法 官 林翠華正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
書 記 官 陳旺誠