臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度簡上字第54號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 黃憲男律師被 上訴人 庚○○訴訟代理人 辛○○被 上訴人 戊○○
癸○○上 一 人訴訟代理人 子○○
甲○○被 上訴人 己○○訴訟代理人 壬○○上列當事人間請求確認通行地役權存在事件，上訴人對於民國96年10月23日本院羅東簡易庭95年度羅簡字第156號第一審判決提起上訴，本院於98年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項復定有明文，依同法第436條之1第3項，此規定為簡易第二審訴訟程序所準用。查本件上訴人於原審聲明主張：請求確認原告就被告庚○○所有座○○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖一所示編號C（面積24平方公尺）、編號K（面積89.47平方公尺），被告戊○○、癸○○、己○○所共有座○○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖一所示編號A（面積30.5 8平方公尺），編號B（面積5. 04平方公尺）之土地範圍內有通行權。被告戊○○、癸○○、己○○應將如附圖一所示編號A、B範圍內之地上物除去並不得禁止或妨害原告之通行。原告得就被告戊○○、癸○○、己○○如附圖一所示編號A、B範圍內之土地範圍內開設道路。然上訴人嗣於本院第二審訴訟程序中，追加被上訴人庚○○應將如附圖一所示A、B、C、K部分之地上物除去，並不得禁止或妨害上訴人之通行。揆諸前揭規定，上訴人所為核屬擴張應受判決事項之聲明，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人部分：除與原審之相同之主張及陳述外，另補稱：
㈠、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地為上訴人乙○○所有，同段1240地號土地為上訴人丙○○所有，上開1241、1240地號土地四週均為他人所有土地圍繞，與公路無適宜之聯絡，以該二筆土地之使用現況判斷屬不能通常使用，從而上訴人為至公路自得主張通行周圍地。上訴人乙○○、丙○○各別所有之上開1241、1240地號土地，如欲與宜蘭縣○○鄉○○路○路相通，從上開土地之西側（即同段1238、1237、12 36地號土地）通行並不適宜，又從上開土地北側（即同段1242、1244至中山六路公路）事實上、法律上亦均不可行。上訴人各別所有上開1241、1240地號土地如欲與宜蘭縣○○鄉○○路○路連絡相通，如從坐落其上房屋（宜蘭縣冬山鄉572號）屋前（即上開土地東側），則必需往南通過被上訴人戊○○、癸○○、己○○共有之同段1239地號土地及被上訴人庚○○所有之同段1235地號土地，而上訴人主張從上開1241、1240土地之東側至中山路公路而通行1239、1235地號土地依上訴人所主張沿1239地號土地東側土地邊緣通行，再沿12
35地號土地內原有高低落差之地勢較高之邊緣通行即通行1239地號土地，如羅東地政事務所96年1月30日複丈成果圖（參附圖一）所示A部份（面積30.58平方公尺）B部份（面積
5.04平方公尺），通行1235土地如該成果圖所示C部份（面積24平方公尺），K部份（面積89.47平方公尺）屬對於所通行之周圍地1239土地、1235土地損害最少之處所及方法。
㈡、按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。而本件原審判決雖謂，上訴人丙○○所有上開1240地號土地係於94年12月23日始以買賣為原因自上訴人乙○○處取得所有權，有土地登記簿謄本在卷可稽，從而依民法第789條第1項之規定僅得通行讓與人即上訴人乙○○所有上開1241地號土地以通公路，丙○○主張通行同段之1239、1235土地以通公路，尚屬無據云云。惟，丙○○所有之1240地號土地係於94年12月23日以買賣為原因自曾春美處取得，此有1240地號土地之登記謄本及異動索引（上證一）可稽，是原審判決謂丙○○所有1240土地係於94年12月23日以買賣為原因自乙○○處取得，核與事實不符，先此敘明。再者，本件被上訴人戊○○、癸○○、己○○所共有之1239地號土地，於重測○○○鄉○○段八寶小段640-1地號（參原審卷第5頁），而前開640-1地號則係分割自同小段640地號土地，此有640、640-1地號土地之舊土地登記謄本之記載可參（上證二），又上訴人丙○○所有之1240地號土地，於重測前則是員山段八寶小段640地號，此亦有重測後之1240地號土地之登記謄本記載可稽（參原審卷第6頁），是依上開被上訴人戊○○、癸○○、己○○所共有之1239土地，與上訴人丙○○所有之1240地號土地均分割自重測前之員山段八寶小段640地號土地，此並有重測前之八寶小段640地號土地之共有物分割協議書（參原審卷第176、177頁）之記載可參，則依前揭民法第789條第1項之規定，上訴人丙○○所有之1240地號土地既屬袋地，自得主張通行他分割人之土地，即被上訴人戊○○、癸○○、己○○繼承自廖阿葱之1239土地，原審判決謂上訴人丙○○主張通行被上訴人戊○○、癸○○、己○○共有之1239土地，尚屬無據云云，即尚難謂為妥適。末更言之，上訴人乙○○所有之1241地號土地，於重測前為員山段八寶小段640-2地號土地（參原審卷第7頁），乃係從已分割之640地號土地再分割出，依民法第789條第1項之規定，上訴人丙○○固得主張通行他分割人即乙○○所有之1241地號土地，然1241地號土地本身亦屬袋地此並為原審判決所是認，是事實上從1241土地，丙○○亦無法出入通行。再者上訴人所各別所有之12 40、1241地號土地，如欲與宜蘭縣○○鄉○○路○路相通通行同段之1238、1237、1236地號土地並不適宜；又如欲與中山六路公路相通，於事實上、法律上均不可行，而如從1241、1240地號土地東側，依如羅東地政事務所96年1月30日複丈成果圖所示通行被上訴人所有之1239、1235土地連接宜蘭縣○○鄉○○路○路，則屬對於所通行之周圍地1239、1235土地損害最少之處所及方法，以上並為原審判決所是認，是上訴人丙○○於原審之主張，即通行被上訴人所有如附圖一所示之1239、1235土地及通行之方法即並無不當，原審判決駁回上訴人丙○○之請求，於法即尚難謂符。
㈢、又本件上訴人乙○○原起訴請求確認對被上訴人等所有之12
39、1235土地有通行權之位置（範圍）如原審起訴狀附圖（參原審卷第3頁），嗣因被上訴人蓄意破壞，方於95年12月7日變更如聲明上訴狀附圖，以上有起訴狀並上訴人原審95年12月7日聲請狀可參。按本件上訴人乙○○起訴請求確認通行權之1239地號土地，其當事人係上訴人乙○○與被上訴人戊○○、癸○○、己○○，而訴之聲明則是請求確認對前開被上訴人所共有之1239地號土地於主張之範圍內有通行權，核與鈞院94年度羅簡字第208號之當事人係被上訴人庚○○與上訴人乙○○，又訴之聲明係庚○○請求確認上訴人乙○○就1235地號土地於主張範圍內之通行權不存在，故與本件上訴人起訴係請求通行1239地號土地言，不論係當事人或訴訟聲明均與前揭之鈞院94年度羅簡字第208號確定判決不同，則本件訴訟就1239地號土地部份與鈞院前揭之94年度羅簡字第208號訴訟，顯非同一訴訟，實屬明確。而1241地號土地屬袋地，又1241地號土地對外通行，以通行1239地號土地最恰當，更何況1241地號土地與1239地號土地，原同屬分割重測前之前開八寶小段640地號土地，又通行1239地號土地之方法，以上訴人乙○○如羅東地政事務所96年1月30日複丈成果圖A、B部份為對於1239地號土地損害最少之方法並為原審判決所是認，乃原審判決卻駁回上訴人乙○○請求通行被上訴人戊○○、癸○○、己○○所共有1239地號土地之主張，復未於判決中說明理由，除有判決不備理由之違法外，並有違民法第789條規定。另就本件上訴人乙○○起訴請求確認有通行權之1235土地部份。查，按被上訴人庚○○於本件訴訟前，雖就1235地號土地如原審判決附件二所示C、D、G部份，前曾訴請確認上訴人乙○○就該部份之通行權不存在，並經鈞院羅東簡易庭94年度羅簡字第208號判決勝訴確定在案，原審判決並稱上開C、D、G部份與本件訴訟上訴人乙○○主張通行1235地號土地C、K部份重疊，以上訴人乙○○重複起訴，爰認上訴人乙○○起訴請求通行1235地號土地並無理由。然上開鈞院羅東簡易庭94年度羅簡字第208 號判決，係由系爭1235地號土地之所有權人即被上訴人庚○○依民法第767條之法律關係請求，而本件訴訟則係由上訴人乙○○依民法第787規定之袋地通行權主張，二者之訴訟標的不同，二者顯非同一訴訟，再就1235土地，上訴人乙○○所主張之聲明，僅部份與前開鈞院94年度羅簡字第208號重疊，顯不能謂二者屬同一訴訟，且更言之，確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果，但以不得依其他法定程序請求救濟者為限，民事訴訟法第397條第1項定有明文。而查上訴人丙○○就被上訴人庚○○所有之1235地號土地有如原判決附件二所示C、D、G之部份有通行權業如前述，又上訴人乙○○就被上訴人庚○○所有之1235地號土地有通行權業如前述，則如上訴人乙○○不主張與丙○○採取相同之通行方法及範圍，勢必須從被上訴人庚○○所有之1235土地另闢3公尺寬之道路供上訴人乙○○通行，此對被上訴人庚○○而言，顯不公平，是依民事訴訟法第397條第1項之規定，上訴人乙○○於本件主張通行之範圍雖有部份（即原判決附件二C、D、G部份）與鈞院94年度羅簡字第208號確定判決之範圍重疊，但因情事變更，上訴人乙○○仍得再為主張，並無不法。
㈣、就被上訴人主張之答辯：
１、查系爭土地鄰近之同段1237、1238地號土地屬山坡地保育區，此有1237、1238地號土地之登記謄本可稽（上證4、5）。
而山坡地之保育利用，依本條例之規定，本條例未規定者，依其他法律之規定。山坡地保育利用條例（下稱山坡地條例）第1條定有明文。而在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內應實施水土保持之處理與維護…；在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用、或從事前條第一款至第九款之開發經營或使用；山坡地條例第9條、第10條定有明文；違反者依同條例第24 條、第25條，可分別論處徒刑或罰鍰。是被上訴人謂以1237 及1238地號土地作為長久通行合乎現有建設法規云云，實非確論。而被上訴人主張擅自從1237、1238地號土地闢路通行，乃違反山坡地條例規定。又上訴人主張不從1237、1238地號土地通行，亦係為符合法律之規定，非如被上訴人所稱為一己之私利，蓋被上訴人庚○○之屋後，即面臨1237地號土地，若因開路日後土石崩落，直接受害者乃是被上訴人，並此敘明。
２、再者，系爭之1235地號土地，乃屬一般農業區農牧用地，今上訴人所主張通行之範圍，為被上訴人庚○○已興建房屋之庭院部份，且該部份與1235地號其他土地因建築關係，已形成有一層樓高度以上之落差，是因被上訴人庚○○之使用，1235地號土地早已1分為2，上訴人僅係依被上訴人庚○○使用現況，擇其損害範圍最小的方法通行。且更言之，1235號土地庚○○建築房舍、庭院以外之土地，庚○○亦將部份闢為道路或供堆放機具、停放車輛使用，此有照片可參（參鈞院卷第132頁）。
３、又系爭之1239地號土地與上訴人所有之1240、1241地號土地均係自同一筆土地分割出，而分割當時，被上訴人癸○○、己○○、戊○○之被繼承人廖阿葱（為當時之共有人）即同意提供上訴人今主張通行之位置供道路使用，此有共有物分割協議書可參（上證六），且更言之，當時同意提供之道路寬度為5公尺，而今上訴人主張之道路寬僅為3公尺，是被上訴人癸○○、己○○、戊○○稱依上訴人之訴求則1239地號土地將無法永久使用，將損害1239號土地所有人權利，洵屬不實之言。
４、被上訴人主張之通行方法，依卷內羅東地政事務所97年3月19日複丈成果圖，並未標示比例尺，且就擬設通行位置之A、B、C、D、E、F各段土地之寬度、長度亦未明，嗣經鈞院函詢，該地政事務所復於97年5月15日函覆並檢送加註距離之複丈成果圖（複丈日期97年5月14日），依上開加註距離之複丈成果圖最大寬度為Ｄ段端點之1.22公尺，最小寬度為Ｆ段端點之0.58公尺，而全部通行範圍之寬度均約在1公尺上下，且上下起伏，僅供人步行尚可勉強通過，實無法供系爭土地之一般通行使用。
５、被上訴人於97年9月16日陳報狀二、項下稱上訴人尚可經由訴外人廖正萬之土地來銜接中山六路通行云云，惟原審判決於判決書中即明載「原告上開住處北側該處盡頭為排水溝橫隔，再過去即聳起之山坡林地，並無道路相通，且中間又有高低差（見卷第112頁背面、第113頁照片），如欲通行至中山六路等公路，原告勢必剷除林地整平山坡地始有可能，此不僅花費頗鉅，且上開林地屬國有土地，禁止擅自闢設道路，否則即有觸犯山坡地保育條例及竊佔國有土地等罪嫌，事實及法律上皆不可行，被告此部份抗辯殊難採憑。」（參原審判決書第9頁第3～10行）。是被上訴人首揭狀中所稱純屬強人所難，並無理由。
６、又被上訴人於97年9月16日陳報狀一、項下，並不否認卷中複丈成果圖（複丈日期97年5月14日）所示Ｃ路段上之鑿洞係渠等所為，惟辯稱是為排水，避免因雨水沖刷或積水造成有安全上之疑慮。但鑿洞只能積水，又何能排水？且Ｃ路段較右側之1239地號土地為高，如遇雨，Ｃ路段之雨水可自然往低地排洩，本即無排水之困難，反是被上訴人於Ｃ路段上鑿洞，除易積水外，並更易造成雨水對土壤之沖刷，被上訴人所辯均悖於情理與經驗法則，適足明上訴人稱渠等係為阻礙上訴人而故意鑿洞，乃真實不虛。
㈤、末就上訴人上訴聲明所主張之通行方案（如附圖一所示），與鈞院另行命地政機關繪測之如附圖二、三所示之甲案、乙案通行方案，補充說明如下：
１、依宜蘭縣政府98年6月29日覆鈞院函稱該府以86年11月8日建都字第829號所認定現有巷道，尚未予以核准廢止（參鈞院卷二第77頁）。又宜蘭縣政府86年11月8日建都字第829號函所認定現有巷道土地筆數，確需經由旱639-2、建640及建640-1等3筆部份土地，亦有宜蘭縣政府96年4月14日函可稽（參鈞院卷第79頁）。又被上訴人庚○○所有之系爭1235地號土地，於重測前即為員山段八寶小段639-2地號；被上訴人戊○○、癸○○、己○○所共有之系爭1239地號土地，於重測前即為員山段八寶小段640-1地號。上開1235、1239地號土地內既成道路之位置，冬山鄉公所似曾於鈞院94年度羅簡字第51號乙案中有主張（上證七），與上訴人所主張之通行方法相近。此有鈞院所調得鈞院94年度羅簡字第51號案全卷資料可佐。
２、被上訴人所有之1239、1235地號部份土地，其上今尚有既成道路存在，而前開甲、乙兩案之通行方法，均與宜蘭縣政府所認定之現有巷道（既成道路）之位置不同，倘以此為通行方法，除將加重周圍地所有權人之負擔，對周圍地所權人更生不利之情形外，而袋地通行權人日後亦不能憑以指示建築線，此亦有宜蘭縣政府98年4月8日函可參（見鈞院卷二第67頁）。再者甲案所示之通行方法，不經由1239、123 5地號土地，除違反民法第789條第1項之規定外（詳見上訴人98.
1.19日辯論意旨狀），亦違反行政法院45年判字第8 號判例（上證八）所示「本件土地既成為道路供公眾通行，既已數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」，且不啻鼓勵違法。
３、甲案通行方法除有上揭違法不足採之處，於事實上亦不可行。被上訴人雖提出照片二張（見98.7.22日狀）。然甲案通行方法與中山路之出口現狀仍如上證九照片所示，無法供車輛進出。且甲案道路之開闢，亦屬畫蛇添足之舉，蓋被上訴人之進出1235地號土地本即有如上訴聲明所示現成、方便、安全之通行方法，故亦無另行開設乙案通行方法之必要。再者民法第787條、789條所定通行方法並不限於地面開設道路（上證十），是如上訴聲明所示之通行方法K部份，雖係被上訴人庚○○所有建物前方之庭院，其下並有建物，然仍無礙於通行，附此敘明。
㈥、爰為上訴聲明：1、原判決廢棄；2、確認上訴人就被上訴人庚○○所有座○○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖一所示編號C（面積24平方公尺）、編號K（面積89.47平方公尺），被上訴人戊○○、癸○○、己○○所共有座○○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖一所示編號A（面積30.58平方公尺）、編號B（面積5.04平方公尺）之土地範圍內有通行權；3、被上訴人戊○○、癸○○、己○○、庚○○應將如附圖所示編號A、B、C、K範圍內之地上物除去並不得禁止或妨害上訴人之通行；上訴人得就被上訴人戊○○、癸○○、己○○如附圖一所示編號A、B範圍內之土地範圍內開設道路。
二、被上訴人除與原審之陳述相同外，補稱：
㈠、上訴人丙○○所持有之梅山段1240地號土地購自訴外人曾春美，而隨其上訴狀所附之土地登記簿內清楚記載訴外人曾春美乃購自冬山鄉農會，又訴外人曾春美非上訴人所提之協議書之簽訂者，自不受契約書約束，另原審時被上訴人曾提出書面證明，該協議書的簽訂者之一即訴外人廖正萬因他案答辯於高等法院時，謂之被上訴人癸○○不必受協議書之約束，又上訴人丙○○於94年12月購買系爭1240地號土地前，被上訴人與上訴人乙○○於91至94年間皆有通行糾紛訴訟中，是故上訴人丙○○應於購買時自行評估，而不是購買後才興訟損及他人權益，是上訴人丙○○自不可依民法第789條通行被上訴人梅山段1235及1239地號土地，應自行尋求原地主即另一上訴人乙○○協商解決購地糾紛（參95年訴字第128號），是故原審判決並無不妥。原審已認定本件與94年度羅簡字第208號為同一訴訟標的，以及梅山段1235地號土地所有人即被上訴人庚○○日前已依94羅簡208號判決完成其權益維護且上訴人乙○○從未提出可通行梅山段1235地號土地之證明，故上訴人乙○○依法不得通行系爭1235地號土地，是故原審判決並無不妥。
㈡、現今梅山段1239地號土地持有人即被上訴人癸○○、己○○、戊○○已與被上訴人庚○○協商租用通行梅山段1237地號土地（上訴證一），且宜蘭縣政府曾函覆謂之上訴人乙○○所訴求之通行範圍將不能作為建築指示線（上訴證二），又冬山鄉公所也函覆梅山段1235、1239地號土地並非道路用地（上訴證三），另外被上訴人癸○○之訴訟代理人即其子子○○於原審答辯稱：購自國有財產局之梅山段1238地號土地之用意為日後供梅山段1239地號土地通行，故梅山段1239地號土地勢必依通行1237、1238地號土地來申請建築線，若依上訴人乙○○所訴求，則被上訴人癸○○、己○○、戊○○之持有梅山段1239地號土地所可供興建之面積大幅縮水，並不符合民法第787條損失最少之原則，且上訴人日前已自行通行1237地號土地，故上訴人之理由為不符合事實與法令，是為謀己私之強辯理由。上訴人之訴求其最大爭議為1241地號土地在未取得1235地號土地地主之同意以及取得通行權，該上訴人乙○○之妻即訴外人李廖秀珍為何能申請興建現坐落於梅山段1241地號土地之建築物，又現況建築物之使用與申請使用執照有明顯不同，而現造成上訴人及被上訴人官司糾紛，可見其過程有嚴重瑕疵，故請鈞院詳查是否有人以不實文件欺騙有關單位，並請上訴人乙○○自行向有關單位尋求解決，並非向被上訴人等興訟，被上訴人考慮是否是此案判決向有關人士及單位追究責任及賠償，因此須待現有爭議之建物，確認合法與否，再討論其上訴人乙○○之訴求是否合理存在為宜。另上訴人乙○○曾寄存證信函給與被上訴人庚○○，信函內容表達願意通行於梅山段1237、1238地號土地之意願，可見其上訴理由乃為不實強辯，又上訴人乙○○等人從未親自向梅山段1237、1238地號土地地主協商，可見上訴人乙○○等想藉由司法強取無償通行他人土地供己特定使用，已失去法律原來之立意美德，也耗損司法資源及他人之權益。
㈢、被上訴人所提出使用梅山段1237、1238地號土地作為長久通行實乃合乎現有建築法規，依「非都市土地使用管制規則」該兩筆土地地目為丙種建築用地，且毗鄰甲種建築用地之系爭1239、1240、1241地號土地，依丙種建築用地性質係供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者。且通行於1237、1238地號土地與通行於1239、1235地號土地之直線距離相同，若依上訴人之訴求則違反依「土地法第82條凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。」避免日後爭議不斷及長久使用之原則，上訴人之訴求實為不可行之方案。上訴人謂之通行梅山段1237、1238地號土地會違反山坡地保育法之說詞是為提供上訴人獲得個人私利之辯解，因為將來1239地號土地要興建房子，自然會因建築法規而提出完整興建計畫，也包括1237、1238地號土地之使用方式，並不會有上訴人所謂違反山坡保育法之情形，若依上訴人之訴求則1239地號土地將無法永久使用，如此已損害1239地號土地所有人權利。另梅山段1235地號土地若依上訴人所訴求，其土地會1分為2，日後1235地號土地所有人將無法做有效使用，例如買賣或將來農舍若要改建，將受限於上訴人之訴求，如此已損害1235地號土地所有人權利且明顯違反「土地法」及「非都市土地使用管制規則」。
㈣、上訴人並未取得任何形式可通行於梅山段1235地號土地之證據為不爭之事實，且1235地號並與上訴人的1240、1241地號土地無任何分割或繼承之主從關係，上訴人等自然無通行權通行於1235地號土地，又被上訴人亦提出法院、主管機關所發函知文件及附上不受協議書約束之證明，來佐證上述爭議土地並無道路存在，上訴人之訴訟代理人從未提出可反駁事實之證明，又據被上訴人訴訟代理人表示以前向國有財產局承租1237地號土地並用於通行之用，有承租證明為證，且上訴人曾於97年5月6日庭上自辯伊「自古前面有路，後面有路，隨便亂走」，是故上訴人在地主未同意下行走他人土地已侵害地主權利，而上訴人將己身法律責任避而不談外，現今竟想用法律訴訟要將其違法行為變為合法行為，嚴重侵害他人權利及司法公正性，亦證實上訴人與被上訴人曾行走1237、1238地號土地，實為上訴人自身問題造成現今訴訟。另上訴人所引用山坡地保育利用條例第9條抗辯說1237、1238地號土地為不可開發使用，實乃濫用該條例，也違背該法條之原意，其引用第10條來作為抗辯依據，更令人疑惑不解？原因是1237、1238地號土地為私有土地，且地主已同意使用並不違背山坡地保育利用條例第10條，而第9條則是要土地所有人須依規定開發使用，被上訴人等自然於1239地號土地要興建時，將會依法一併申請開發使用，自然將合乎於法規並與被上訴人訴求並無衝突之處，反觀上訴人所引用該條例第9條已自我突顯出其上訴人本身有違法之嫌。另1237、1238地號土地為丙種建地，是相鄰上訴人1240、1241地號土地之甲種建地，若如上訴人所述不可開發，那政府應要將1237、1238地號土地跟相鄰之1243地號土地一併劃為不可開發之林地而不是丙種建地，是故原先政府規劃時已考量1239到1241地號土地出入問題，且上訴人興建房屋時，1237、1238地號土地乃屬國有可承租土地，是上訴人未表示需使用，政府才將其兩筆土地拍賣，依上訴人主張通行梅山段1237、1238地號土地會違反山坡保育法，但其上訴人又無任何證明可通行被上訴人1235地號土地，試問若依上訴人所述，那上訴人乙○○其1241地號土地上現有建物如何申請規劃建築線？又上訴人乙○○其建築文件若合於法令，為何會有現今通行權糾紛？上訴人從未說明，此訴訟爭議應從上訴人其1241地號土地建物從申請到興建及請領證照過籌，是否屬合法並且有無與實際情況相符之情形，須一一釐清，若為有爭議或不合法則依土地法第87條「凡編為建築用地，未依法使用者，為空地。」，則上訴人無通行權存在。末查，上訴人所述，其欲通行之範圍為被上訴人1235地號土地建物之庭院，又稱被上訴人建物已將被上訴人1235地號土地1分為2，其上訴人之訴求並未造成被上訴人之損失，乍看之下以為言之有理，實為上訴人「毫無根據與正當理由之抗辯」，因為上訴人之訴求範圍於羅簡字第208號判決中已確定「無通行權」外，上訴人其訴求範圍並非道路，而是「被上訴人建物之樓地板層」，尚未聽聞可將他人建物樓地板層作為道路使用，且既是建物之樓地板層，被上訴人自然有權可做建物建物改良或增建，如果如上訴人所訴求，已違反民法第765條及第773條之規定，因此，上訴人之訴求並不會符合被上訴人庚○○之損失最少的原則，反而製造更多法律爭議，反觀被上訴人提出之方法才能將此訴訟爭議作為永久圓滿之解決方案。
㈤、上訴人前以冬山郵局第66號存證信函，表達有意願向訴外人即梅山段1238地號土地所有權人承租作為通行之用，所以上訴人於庭上之說詞乃為訴訟而訴訟所做之回應，並非上訴人其本意，故上訴人之上訴理由不存在。又上訴人於97年8月19日當庭稱上訴人要求為袋地通行權與公法既成道路無關，但殊不知上訴人乙○○是以既成道路興建建築物，既然有所謂既成道路存在應尋公法解決其訴求，反觀上訴人想以民法解決，是否合乎法律程序，又上訴人依法須行走其申請之既成道路上，不得以袋地通行之理由要求通行被上訴人庚○○1235地號土地，故上訴人之訴求並不合法，亦不合理。
㈥、宜蘭縣政府回覆貴院之函指出謂之因現有巷道並未廢除而具公用役地權一事，經詢問縣府承辦人員而得知，此乃冬山鄉公所曾函覆給縣府，指出冬山鄉公所其發出之某既成道路證明是含有現有1235地號土地（重測前為八寶段639-2號）之土地，但經縣府承辦人員將鄉公所所述之函供被上訴人參閱，發現冬山鄉公所與訴外人即土地代書丁○○，分別涉嫌以不實之內容記載於公文書，並於事後竄改會勘紀錄其內容，而使不知情第三者（縣府承辦人員）將其內容轉呈於貴院，造成貴院之困擾，因該文件於貴院已判決之94年羅簡字208號案中，貴院法官曾函請冬山鄉公所確認1235地號土地並無所謂現有巷道之存在並將鄉公所回函內容簡要記載於判決書中（詳上證五第6、7頁），又另有冬山鄉公所91年7月26日之函（陳報證物二）及95年1月12日冬山鄉公所訴願答辯書中之所附既成道路申請書以及會勘紀錄並無1235土地之地號（及重測前為八寶段639-2號）存在，為何冬山鄉公所於96年2月16日冬鄉建字0000000000號函覆縣府內容中指出1235地號土地為含蓋於其中，使得縣府承辦人員將其轉載於貴院之函，而訴外人丁○○在幫上訴人乙○○申請建築線時，其送審之既成道路證明也將1235地號土地不實記載於其上，並一此證明作成之指定建築線，竟於貴院在94年羅簡字208號案中會勘現場並囑咐地政人員繪製成果圖時發現其建築線跟既成道路證明範圍與1235地號土地上建物圍牆交錯，上訴人乙○○其建照申請時間晚於被上訴人庚○○，為何有上述不合常理及法規之狀況，故請貴院傳喚冬山鄉公所即訴外人丁○○到院說明，並調閱原始資料核對，若確有不法之情事，希將其相關人等函送有關單位處理。被上訴人庚○○所有1235地號土地經貴院94年度羅簡字第208號判決確定通行權不存在。被上訴人據函請縣政府塗銷現有巷道，縣府函後稱尊重司法判決，嗣後不據以該巷道指定建築線，顯然已無現有巷道存在，現今卻函覆貴院因無廢道之等等理由，使其現有巷道存在，明顯前後矛盾，準此，故不考慮縣府之函覆建議，而應就兩造所提出之如附圖二、三所示之甲、乙兩案為考量依據。然上訴人所提出之乙案經縣政府函覆貴院略以：要取得欲通行土地之地主同意外須農牧用地管理機關核准（參縣政府98年4月8日府建城字第0980037404號函），上訴人欲通行1235地號土地，並不符合民法第787條規定損失最少為原則之精神。而被上訴人所提出之甲案，除了1237、1238地號土地地主已同意外，上訴人也曾以存證信函表示願承租1238地號土地行走，且日前1237地號土地地主向宜蘭縣政府申請施作擋土牆並已完工報准，並無上訴人所述無法開發或竊佔國土之情事，又因擋土牆施作後，已有容納車子之空間出現（陳報證物三），也無乙案之農牧土地使用限制，綜合上述理由，應採用甲案（即行走1237、1238地號土地）為優，也是符合多數人意願，及損失最少之原則。爰為答辯聲明：請求駁回上訴。
三、本件兩造就宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地為上訴人乙○○所有，同段1240地號土地為上訴人丙○○所有，上開兩筆土地最近之公路為位於同段1235地號土地南方之宜蘭縣○○鄉○○路，其間尚隔有同段1239地號土地，而1239地號土地為被上訴人戊○○、癸○○、己○○共有，1235地號土地則為被上訴人庚○○所有等情，並無爭執，此外復有土地登記謄本、地籍圖可證，並經原審及本院至現場履勘查明屬實，製有勘驗筆錄及相場照片可佐。故上開事實，均堪認定為真實。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。本件上訴人主張上訴人所有系爭1240及1241地號土地與公路無適宜之聯絡，而有通行被上訴人所有同段1239及1235地號土地，自應以該1240及1241地號土地確與公路無適宜之聯絡，亦即為該二筆土地為袋地之事實，為其前提要件。而查：
㈠、本件1240及1241地號土地目前現況，○○○鄉○○路間並無舖設道路以供通行之事實，業據原審及本院到場履勘屬實。惟上訴人乙○○在86年間欲於前開1240、1241（重測○○○鄉○○段八寶小段640 地號土地）地號土地上興建門牌○○○鄉○○路○○○ 號房屋前，因須指定建築線，曾申請冬山鄉公所派證明既成道路之存在，經該所於86年8月15日員至現場會勘，其會勘結論為：「經實地勘查結果、『建』六四０（重測後為同段1240號）及『建』六四０－一（重測後為同段640-1號）地號等三筆部分土地，長約五十公尺，寬約三公尺自民國五十九年起即供『建』六四０地號住戶通行使用。」（本院卷二第160頁）在案，另經宜蘭縣政府以98年4月8日府建城字第0980037404號函覆本院以「... 三、次查，本○○○鄉○○段1240、1241地號土地（重測前為員山段八寶小段640、640-2地號）前經本府依冬山鄉公所86年8月25日八六鄉建字第12384號函附既成道路證明於86 年11月8日八六建都字第829號建築線指示（定）在案（如附件），即該土地係已連接建築線，... 」（本院卷二第55 頁）。另據證人即冬山鄉公所承辦人員胡世中到庭結證稱：「（審判長問：貴公所以86年8 月25日八六鄉建字第12384 號檢送同年8 月15日○○○鄉○○段八寶小段640 、640 之1地號土地之會勘記錄予上訴人乙○○，會勘記錄關於會勘結論載明：經實地勘查結果640 及640-1 地號等2 筆部分土地，長約50公尺，寬約3 公尺自59年起即供640 地號住戶通行使用，則該通行之道路如何與公路聯接？是否經由同段639 之
2 地號土地對外聯絡公路？）依據86年既成道路當時所記載的長度約50公尺，是指有聯絡到公路，是依據空照圖認定該既成道路，既成道路有通過639 之2 對外聯絡。既成道路認定是以68年空照圖認定的，既成道路之廢止要依相關規定處理，不能夠自己挖除，即使原來的地貌被挖除了，我們還是可以依原來的空照圖來認定。」、「（審判長提示原審卷第
148 頁問：關於上開出具予上訴人乙○○之會勘紀錄是否曾於嗣後於會勘結論加列「旱」639 之2 地號？）本所96年2月16日函文載明事後並沒有相關函請加註或補正之文件紀錄可供查察，但該函說明三有載明原來既成道路有通過639-2地號。」、「會勘記錄所認定的既成道路所在並沒有變動，... 是依照68年及及75年的航空測量照片顯示為認定依據，通往640 地號土地確實須經由639-2 、640 、640-1 地號3筆土地，是顯有供通行之事實存在。」等語，並提出會勘紀錄1件及空照圖2件供本院參考（本院卷二第144至145頁）。
另證人即宜蘭縣政府之承辦人員李政龍則到庭結證稱：「（審判長提示原審卷第148頁及本院卷一第79頁問：乙○○於
86 年11月7日申請建築線指定時所檢附之冬山鄉公所會勘紀錄內容為何？是否與該公所以86年8月25日八六鄉建字第12384 號檢送之會勘記錄所載地號不同？如確有不同，其查處結果如何？）冬山鄉公所有在96年2月16日回復縣政府認定既成道路的範圍包括639-2、640、640-1地號土地。上訴人提出建築線指定申請的時候拿出來冬山鄉公所會勘紀錄的記載是記載三筆地號土地，即639-2、640、640-1這三筆土地，之後民眾陳訴的時候才發現與冬山鄉公所的資料不符，才於96年2月8日發文請冬山鄉公所確認。」、「（審判長提示本院卷一第60頁及卷二第58 頁問：貴府以86年11月8日府建都字第829號所指定建築線，於指定前是否曾派員至現場勘查？當時現場640地號土地與公路之聯絡方式為何？有無經由同段639之2地號土地？當時639之2地號土地應已墊高興建農舍，則640地號土地如何通行該部分之土地？）我們會到現場去，依目前現有資料可查考的只有現場圖，該指定建築線之圖說是由申請人提出，我們認定後就在該申請書圖上標示並蓋上日期及文號核發給當事人。」、「（審判長提示本院卷一第60頁問：倘現有巷道之地形地貌及道路形態改變，甚或已遭阻絕無法聯絡公路，則貴府在指定建築線時，如何處理？）如果已經是指定建築線的既成巷道，而沒有辦理廢道的話就要辦理廢道，若沒有辦理廢道的話就要回復。」等語（本院卷第146頁）。
㈡、是依上開證據資料足證，上訴人所有1240、1241地號土地及被上訴人所有1239、1235地號有部分土地，確實在86年上訴人乙○○申請指定建築線時，存有長約50公尺、寬約3公尺之○○○鄉○○路通行至1240、1241地號土地之既成巷道存在。又宜蘭縣政府98年6月29日府建城字第09800778776號函覆本院以「所詢本府86年11月8日建都字第829號函建築線指定在案之現有巷道前○○○鄉○○段○○○○○號土地所有權人庚○○君於95年8月間申請廢止，期間經本府依宜蘭縣現有巷道廢止或改道執行要點第4點規定通知申請人補齊相關書圖文件，惟申請人未能於規定期限內補正，爰以95年9月18府建城字第0950099356號函駁回申請，該巷道未予以廢止。
」等語。是上訴人所有系爭1240、1241地號土地，對外原有既成巷道既尚未經廢止，應認仍為存在，則上訴人主張系爭1240、1241地號土地為袋地，即與事實不符。至該既成巷道之現況雖遭被上訴人等挖除或墊高而無法通行，然此應向該既成巷道之管理機關請求回復為可供通行狀態，非以現況為是否為袋地之認定。
㈢、至本院94年度羅簡字第208 號確定判決，確認本件上訴人乙○○對於本件被上訴人庚○○就1235地號土地如該案判決附圖所示C 、D 、E 、F 、G 部分土地之通行權不存在，並於理由中認定1235地號土地上無既成巷道（道路）存在乙節。
按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。最高法院著有97年度台上字第2688號判決可參。查本院94年度羅簡字第208號確定判決，當事人為乙○○及庚○○，本件當事人則為上訴人乙○○、丙○○，被上訴人庚○○、戊○○、癸○○、己○○；前者認定無通行權之標的為1241地號與1235號土地；後者爭執有無通行權之標的則為1240、1241地號土地與被上訴人所有之1235、1239地號土地。足認二訴訟之當事人及標的均非全然同一。尤以本院94年度羅簡字第208號判決，認定1235地號土地上無既成道路之主要依據，乃以冬山鄉公所86年8月25日鄉建字第12384號函既成道路之證明，及宜蘭縣政府86年11月8日86建都字第829號審核之建築線，未標明包括重測前639-2地號即重測後1235地號土地，然此部分業據冬山鄉公所承辦人員即證人胡世中到庭具結證稱系爭既成道路有經過639-2地號土地明確，足認上開冬山鄉公所86年8月15日之會勘記錄所載之既成道路範圍應有包括重測前639-2地號土地即系爭1235地號土地，已如前述，而此項新證據資料復足以影響94年度羅簡字第208號確定判決關於1235地號土地上是否有既成道路之認定，則本院自得不受該判決認定結果之拘束，併此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人所有系爭1240及1241地號土地，既有既成巷道可供通行，且該既成巷道並未經依法廢止，則上訴人主張該二筆土地為袋地，請求確認對於被上訴人所有1239、1235地號土地有通行權，並請求被上訴人不得妨礙其等通行及准由上訴人開設道路，均無理由應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院認定理由不同，然結論並無二致，則上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。爰判決如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 9 月 18 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 林翠華法 官 張軒豪正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
書記官 謝佩欣