臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第107號原 告 乙○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 甲○○訴訟代理人 潘永芳律師上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於民國96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟陸佰貳拾元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造與訴外人陳李素玉等人所共有，被告於系爭土地上，存有羅東地政事務所於民國90年以羅登字第076330號收件，並於90年 5月23日為分割繼承登記，設定權利範圍為11坪08之地上權登記，前經鈞院以94年度訴字第76號民事判決確定該地上權（下稱系爭地上權）坐落於如附圖編號Ａ所示面積36.6
2 平方公尺之位置。然被告就其被繼承人曾錫煌生前所積欠系爭地上權之歷年租金及其90年 5月23日繼承取得系爭地上權後之歷年租金，均未繳租，原告乃於96年1月10日、96年2月27日分別以宜蘭渭水路郵局第19號、第67號存證信函定期催告繳租，惟被告均置之不理，原告遂於96年3月9日以宜蘭渭水路郵局第83號存證信函撤銷系爭地上權。
㈡、本件被告就系爭地上權積欠地租已逾 2年期間，經原告予以撤銷後，則兩造間關於地上權之法律關係即不再存在，系爭地上權登記之存在即對於原告之所有權有所妨害，原告自得依民法第767 條規定，請求被告辦理系爭地上權之塗銷登記。又原告業已撤銷被告所有之系爭地上權，則被告就系爭土地已無地上權法律關係存在，而被告雖為系爭土地共有人之一，但其未經全體共有人之同意占用系爭土地之特定部分即如附圖所示A 部分土地，即屬無權占用，並已侵害原告及其他共有人之所有權，則原告自得依民法第767 條規定，本於所有權請求被告拆除該等地上物，並將土地交還原告及其他共有人。
㈢、被告就其被繼承人曾錫煌生前所積欠系爭地上權之歷年租金及其90年 5月23日繼承取得系爭地上權後之歷年租金，均未繳租，依民法第126條規定，租金之給付請求權，因5年間不行使而消滅，依上開規定，原告自得請求起訴前 5年之租金計新臺幣（下同）28,710元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣、另原告撤銷系爭地上權後，被告就如附圖所示A部分36.62平方公尺土地已無合法占有權源，依不當得利及侵權行為之法律關係，原告得請求被告賠償自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地止，按年給付5,742元。
㈤、為此聲明請求：
１、請求判決被告甲○○就座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，由羅東地政事務所於民國九十年以羅登字第076330號收件，並於90年 5月23日為分割繼承登記，設定權利範圍為壹壹坪捌之地上權登記 (原設定收件年字號：00000000000)，應予塗銷。
２、被告甲○○應將座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地上，如本院94年度訴字第76號民事判決書附圖羅東地政事務所94年06月21日複丈成果圖所示編號A面積36.62平方公尺之建物拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
３、被告應給付原告新台幣28,710元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 (即起訴前 5年之租金)。
４、被告甲○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地止，按年給付原告5,742元 (即起訴後之損害金)。
５、第２、３、４項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本案經本院94年度訴字第76號民事判決確定在案，確認被告於系爭土地上系爭地上權存在，然兩造間就系爭地上權並無任何地租之約定，此由系爭土地之土地登記簿謄本上「地租」部分記載為空白自明，再依土地法第43條信賴登記之規定，係指信賴土地登記簿謄本上之記載，而非信賴前手與地主間之地上權設定契約，故縱地上權設定契約原有地租之約定，亦無法拘束被告。原告雖指稱兩造間有地租契約存在云云，然原告無法舉證證明之，則原告之催告繳租及撤銷地上權等，即失所附麗，故其請求塗銷地上權、拆除系爭土地建物、給付租金及損害金等，自屬於法不合等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭地上權係被告於90年5月23日經由繼承登記而取得。
㈡、系爭地上權業經本院94年度訴字第76號判決確認被告基於土地法第43條善意取得系爭地上權並存在於本院94年度訴字第76號民事判決書所附羅東地政事務所94年06月21日複丈成果圖即附圖所示編號A之位置。
四、本件之爭點及法院之判斷：原告主張被告積欠地租並以存證信函及起訴狀之送達作為撤銷地上權之意思表示通知等語，然為被告否認，並以前揭情詞置辯，是經與兩造整理後，確認本件應審酌之爭點厥為：⑴系爭地上權是否有租金約定？被告是否應給付原告租金？⑵原告催告被告給付租金是否合法？⑶原告是否得撤銷系爭地上權？⑷被告占有系爭土地如附圖所示 A部分土地，是否有合法占有權源？⑸如被告占有系爭土地，無合法權源，則其相當於租金之不當得利數額多少？茲就各項爭點判斷如下：
㈠、原告所為兩造就系爭地上權有租金約定，被告應給付租金之主張，無非係以被告既於前案中即本院94年度訴字第76號訴訟事件主張善意受讓取得系爭地上權，自應受該地上權設定契約書之拘束，且於調解庭時，被告亦承認有租金之約定云云，惟被告否認之。經查：系爭土地，於36年 7月總登記時，係編定○○○鎮○○段○○○○○ ○號，土地所有權人係登記為簡大鼻、魏茂、簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等 9人所共有（見本院94年度訴字第76號卷一第23、24頁）。惟共有人簡大鼻早於35年10月16日即已死亡，此有簡大鼻之戶籍資料可佐（見本院94年度訴字第
76 號卷一第130頁），是就簡大鼻原有之應有部分，於其死亡時起，即應由其繼承人簡文祥、簡春二、簡阿茶、朱簡月嬌等人而為繼承。該土地於53年 5月18日因土地分割增加同段331-4 地號。嗣於72年間辦理土地重測後，原竹林段331-1地號變更為北成段28地號，竹林段331-4地號變更為北成段29地號。其中北成段28地號土地上現有以被告甲○○為權利人、由羅東地政事務所於90年以羅登字第076330號收件、90年 5月23日為登記、權利範圍為11坪08之地上權登記。又被告甲○○之地上權，依羅東地政事務所94年 9月26日羅地一
（94）字第0940009654號函內容，係38年間由原始設定人楊添登以單獨申請登記之方式為設定（見本院94年度訴字第76號卷一第 482頁），並經本院以94年度訴字第76號判決確認其地上權之登記無效（見本院94年度訴字第76號判決書事實及理由欄內關於爭點一之說明），此兩造均無爭執。再者，楊添登持以聲請登記之地上權設定契約書上，僅有土地共有人魏茂之簽名而無其他土地共有人之簽名。按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」。民法第819條第2項定有明文。是如土地共有人於共有物上設定地上權之負擔，未經共有人同意者，乃無權處分，而按諸民法第118條第1項規定「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」，故共有人之無權處分行為，其效力本為未定，然於其他全體共有人為承認後生效力，如有其他共有人反對，則該無權處分行為確定規於無效。本件系爭地上權設定契約書，並未得共有人全體同意，而為無權處分，且原告先後對被告提出94年度訴字第76號及本件訴訟，請求塗銷系爭地上權之登記，顯然不同意系爭地上權之設定，故系爭地上權設定契約書已歸於無效確定，其關於租金之約定自無從拘束被告。此外，原告復無法提出其他證據，證明兩造間有何租金之約定，是原告請求被告應給付租金云云，要屬無據。
㈡、兩造間既無租金之約定，則原告自無從催告被告給付租金，其催告即無合法可言。
㈢、再按地上權人積欠地租達 2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。固為民法第836 條所明定。然本件系爭地上權即無法認定兩造間有給付地租之約定，業如上述，被告即無積欠地租達2年可言，原告自不得主張依民法第836條之規定，撤銷系爭地上權。
㈣、再者，本件被告占有如附圖所示 A部分土地，乃本於系爭地上權而為占有，且原告無從撤銷系爭地上權，則被告之占有即屬有合法權源。且被告既係合法占有系爭土地如附圖所示A部分，自無受有不當得利之問題。
五、綜上所述，本件兩造間就系爭地上權既無租金約定，則原告主張被告因積欠租金，其得依法撤銷地上權、請求拆屋還地及被告給付積欠之租金及不當得利等，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
七、裁判費負擔之依據：本件之訴訟費用共計為5,620 元，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 詹玉惠