臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第172號原 告 己○○訴訟代理人 羅明宏律師被 告 庚○○○
辛○○丑○○壬○○癸○○子○○甲○○乙○○兼前八人共同訴訟代理人 寅○○被 告 戊○○○
丁○○○卯○○前三人共同訴訟代理人 丙○○當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告卯○○應自坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺部分即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○號之建物遷出。並將如附圖所示A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積
9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺、B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。
確認被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於民國三十八年以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號，權利人為蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地上權法律關係不存在於前開土地上。
被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就前項所示之地上權登記應予塗銷。
被告卯○○應將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積496平方公尺之土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告卯○○負擔二五分之二三；被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○連帶負擔二五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾叁萬肆仟元為被告卯○○供擔保後，得假執行，但被告卯○○如以新台幣叁佰伍拾萬肆仟玖佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行；第四項於原告以新台幣貳拾陸萬肆仟元為被告卯○○供擔保後，得假執行，但被告卯○○如以新台幣柒拾玖萬叁仟陸佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意，不在此限，又被告對於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2項定有明文。本件原告原起訴請求被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，如起訴狀附圖所示A部分，面積約154.72平方公尺拆除（實際面積及位置以地政事務所測量為準），並將土地返還原告；被告卯○○應自起訴狀附圖所示A部分遷出，並將宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示B部分之倉庫，面積約162平方公尺、C部分之鐵棚架，面積19.78平方公尺拆除（實際面積及位置以地政事務所測量為準），並將土地返還原告等語。嗣原告除依本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量結果更正聲明外，並追加提起確認被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於民國38年以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號，權利人為蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地上權法律關係不存在於前開土地上；被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就前開地上權登記應予塗銷等訴，而被告對於原告之追加，無異議而為本案之言詞辯論，參諸前揭法條，視為被告同意，是原告之追加，並無不合，自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。原告請求確認被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號，面積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於38 年以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號，權利人為蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地上權法律關係不存在於前開土地上，並請求塗銷前開地上權登記，因被告不同意原告之請求，則核原告提起本件確認之訴部分，確有即受判決之法律上利益，而與首揭法律之規定相符，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號及同段1890地號土地（農地重劃前為宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡字72地號1筆土地）為原告所有，38年10月31日原告之被繼承人游許紅蟳將土地之一部即附圖所示同段1890地號土地上D部分位置，面積26.88坪設定地上權予訴外人蕭阿俊興建本國式竹造房屋即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○號房屋，並經宜蘭縣羅東地政事務所以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號登記在案。未料蕭阿俊竟逾越上開地上權之範圍，增建如附圖所示編號A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積
9.62 平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺之建物（並由被告卯○○居住使用）以及B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物，上開建物及地上物之所有權於蕭阿俊死亡後，由被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○繼承，其等已無權占有前開地上物坐落之基地，原告自得依民法第767條之規定，請求被告卯○○自如附圖所示編號A、A-1、A-2、A-3部分建物遷出，並請求被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○拆除其等所有之前開建物及如附圖所示編號B、C、D-1部分地上物，再請求其等返還前開地上物坐落之基地（即原告訴之聲明第1項、第2項所示）。又前揭同段1890、1889地號土地係於68年7月15日因農地重劃自宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡字72地號1筆土地分割而出，重劃後同段1889地號土地之他項權利部仍轉載登記蕭阿俊之前開地上權，惟實際上前開地上權位置係存在於同段1890地號土地如附圖所示D部分上；同段1889地號土地並未設定地上權，為此請求確認被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就同段1889地號，面積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於38年以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號，權利人為蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地上權法律關係不存在於前開土地上。並請求被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就前開地上權登記應予塗銷（即原告訴之聲明第3、4項所示）。再者，目前同段1889地號土地由被告卯○○占有使用，亦屬無權占有，是爰依民法第767條規定，請求被告卯○○應將前開面積496平方公尺之土地返還原告（即原告訴之聲明第5項所示）等語，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告卯○○、丁○○○、戊○○○則以：原告之被繼承人游許紅蟳及被告之被繼承人蕭阿俊就現坐落同段1890、1889地號土地（農地重劃前為珍珠里簡字72地號1筆土地）口頭訂有租賃契約，約定出租人游許紅蟳應將前揭土地出租予蕭阿俊作為蓋屋、耕作及晒穀之用，承租人蕭阿俊每年應給付出租人游許紅蟳稻穀600台斤作為租金，38年間應公所要求就前揭土地上已蓋有之本國式竹造房屋，計26.88坪另行書立租約並為地上權之設定。游許紅蟳死亡後由原告繼承，63年間蕭阿俊死亡，原與蕭阿俊同住之被告卯○○則分別獲得前開2筆土地繼續為占有使用，被告卯○○並交付租金予原告之弟訴外人游景輝，由游景輝代收，由此可知原告與被告卯○○間業已就前開2筆土地另行成立不定期限之租賃關係。68年間土地重劃，原珍珠里簡字72地號土地分為前開2筆土地，面積有所減少，租金遂調整為每年稻榖500台斤，並以半年為1期依市價折合現金給付，原告竟謂被告蕭阿俊逾越地上權範圍，起造倉庫、增設鐵棚架，主張被告卯○○無權占有云云，並非事實。至於38年間設定之地上權乃係應公所要求所為，然此非排除游許紅蟳及蕭阿俊間就前揭土地上設定地上權以外之土地亦有租賃關係存在之事實。原告對於蕭阿俊及被告卯○○多年來占有使用前揭2筆土地並為租金之給付，非但知之甚詳且持續為租金之收取未曾異議，由此亦可推知兩造間有租賃關係。復若游許紅蟳及蕭阿俊僅就設定地上權範圍定有租賃契約，則依地上權設定登記時所附租約所示租金僅有新台幣（下同）7.5元，若以60年間之稻穀每台斤6元計算，高出兩造間約定租金之數額甚多，顯見被告承租範圍不僅止於此。此外，94年間原告曾向被告卯○○表示由於租金不敷繳納地價稅，因此自該年度起同段1890地號土地之地價稅改由被告卯○○繳納，而被告卯○○迄今亦已繳納2期，若被告係無權占有，原告豈會容認被告卯○○使用該筆土地多年，並同時為租金之收取，復為地價稅繳納之約定，由此可見兩造間就1890地號土地間確有租賃關係存在。原告自95年間下半年起拒收租金，如今突然改口主張被告無權占有要求拆屋還地已違兩造契約亦違誠信等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回，若受不利判決，願供擔保准免假執行。
三、被告庚○○○、寅○○、辛○○、丑○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○則以：附圖所示編號A、A-1、A-
2、A-3、B、C、D-1部分之建物均由被告卯○○所建及占有使用，至有關原告請求塗銷同段1889地號土地上之地上權伊等不同意，希望能與同段1890地號土地上之地上權一併處理等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張，坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號及同段1890地號土地（68年7月15日農地重劃前為宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡字72地號1筆土地）為原告所有，38年10月31日原告之被繼承人游許紅蟳將土地之一部即附圖所示同段1890地號土地上D部分位置，面積26.88坪設定地上權予訴外人蕭阿俊興建本國式竹造房屋即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○號，並經宜蘭縣羅東地政事務所以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號登記在案。又前開同段1890地號土地上如附圖編號A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺之建物（並由被告卯○○居住使用）以及B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積
17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物，同段1889地號土地則由被告卯○○占有使用等事實，為被告所不爭執，且有原告提出之土地登記謄本、地籍圖謄本、地上權設定契約書影本為證及宜蘭縣羅東地政事務所於96年7月4日檢送之前開地上權設定案建物填報表等書件○○○鄉○○段○○○○○號土地農地重劃對照清冊影本各1份（參見本院卷第33頁）可參佐，並經本院囑託宜蘭縣羅東地政事務所繪測如附圖所示無訛（參見本院96年8月9日勘驗筆錄、所攝照片及宜蘭縣羅東地政事務所以96年9月6日函檢送之土地複丈成果圖即附圖），堪信為真實。又查，被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○為蕭阿俊之繼承人，業據原告提出繼承系統表（參見本院卷第160頁），並有被告之戶籍謄本（參見本院卷第40頁以下）、被告卯○○提出之舊戶籍資料為證（參見本院卷第68頁），亦應與事實相符。
五、再查，原告雖主張前開同段1890地號土地上如附圖編號A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2 部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺之建物，以及B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積
17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物為訴外人蕭阿俊所建，並由被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○所繼承云云。然查，前開建物及地上物均為被告卯○○所建，除據被告卯○○、戊○○○、丁○○○陳明在卷外（參見本院卷第162、163頁），並據被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○確認無訛（參見本院卷第163頁），則原告之前開主張即與事實未符，應認如附圖編號A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺之建物，以及B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺之地上物均為被告卯○○所建。
六、被告卯○○雖辯稱：其在同段1890地號土地上興建如附圖所示之A、A-1、A-2、A-3、B、C、D-1地上物，並占有使用前開地上物基地及同段1889地號土地乃係基於不定期限之租賃關係而占有，屬於有權占有云云。然按以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照），是被告卯○○應就兩造間存有租賃關係負舉證之責。惟查被告卯○○等固抗辯伊確有繳納稻穀及現金為租金予游景輝云云，惟此部分並未舉證以實其說；次被告卯○○等另抗辯曾代繳地價稅，並雖提出94、95年地價稅繳納證明書、宜蘭縣稅捐稽處函為據。但所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在；被告卯○○等另抗辯，伊等自24年間即設籍在該處，並提出舊戶籍資料為佐，然戶籍資料僅足以證明被告卯○○等之被繼承人曾經於上開期間設籍或居留於該處之事實，無從證明其係基於合法之租賃關係占用系爭土地，且亦不因原告多年來未請求被告拆遷，即使被告卯○○等成為有正當權利者，亦難據此推認原告有同意被告使用系爭土地之默示意思表示。且原告維護其已登記土地所有權之圓滿行使，係屬權利之正當主張，尚難認有何違反誠信原則之情事。是被告卯○○等前揭所辯自難採信。
七、原告另主張，同段1889地號土地與同段1890地號土地均係於農地重劃時自宜蘭縣冬山鄉珍珠里簡字72地號1筆土地分割而出，重劃後同段1889地號土地之他項權利部仍轉載登記蕭阿俊之前開地上權，惟實際上前開地上權位置係存在於同段1890地號土地如附圖所示D部分上；同段1889地號土地並未設定地上權之事實，業據原告提出前開土地之土地登記簿影本、農地重劃土地對照清冊，並經調取前揭宜蘭縣羅東地政事務所於96年7月4日檢送之前開地上權設定案建物填報表等書件○○○鄉○○段○○○○○號土地農地重劃對照清冊影本各1份核閱屬實，對此被告亦均未否認，則原告主張前開地上權之法律關係不存在於同段1889地號土地上，即屬有據；原告進而主張同段1889地號土地上之地上權登記應予塗銷，核為正當。至被告庚○○○、寅○○、辛○○、丑○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○抗辯希望能與同段1890地號土地上之地上權一併處理，故不同意塗銷同段1889地號土地上之地上權登記云云，應與同段1889地號土地上是否存有地上權；是否應予塗銷之判斷無涉，其等之抗辯，洵難採認。
八、綜上所述，原告主張被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○為如附圖所示A部分，面積139.68平方公尺、A-1部分，面積9.03平方公尺、A-2部分，面積9.62平方公尺、A-3部分，面積9.36平方公尺、B部分，面積158.03平方公尺、C部分，面積17.43平方公尺、D-1部分，面積11.69平方公尺地上物之所有權人云云，惟經調查結果，應均屬被告卯○○1人所建，原告請求被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○拆除之部分，即難認有據，應予駁回。惟被告卯○○興建前開地上物，復居住於附圖所示A、A-1、A-2、A-3部分之建物；並占有使用同段1889地號土地，未據證明其係屬有權占有，應屬無權占有，則原告分別請求被告卯○○自附圖所示A、A-1、A-2、A-3部分之建物遷出，且拆除附圖所示A、A-1、A-2、A-3、B、C、D-1之地上物，並將前開地上物基地及同段1889地號土地返還原告之部分，即屬有據，應予准許。另原告主張被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○所繼承就同段1889地號，面積496平方公尺之土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所於38年以珍珠里簡字第000626號收件，證明書字號為冬山字第002609號，權利人為被繼承人蕭阿俊，權利範圍為土地一部26.88坪之地上權法律關係不存在於前開土地上，亦屬有據，是其請求加以確認，並且原告主張被告庚○○○、辛○○、丑○○、寅○○、壬○○、癸○○、子○○、甲○○、乙○○、戊○○○、丁○○○、卯○○就前開地上權登記應予塗銷，應為正當。
九、假執行之宣告：原告就請求被告卯○○遷拆地上物及返還土地部分及被告卯○○願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告就其餘被告拆遷地上物之請求，因訴之駁回而失所附麗，不予准許；另就確認地上權不存在之訴及塗銷地上權登記之訴，應無假執行宣告之問題，原告請求為假執行之宣告，於法不合，亦應予駁回。
叁、裁判費負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 藍友隆