臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第190號原 告 寅○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 戌○○
甲○○○午○○卯○○巳○○兼前列三人訴訟代理人 亥○○被 告 未○○
天○○乙○○丙○○庚○○兼前列二人訴訟代理人 戊○○被 告 丁○○
辰○○己○○申○○
5樓子○○
7號丑○○○辛○○酉○○宇○○癸○○壬○○地○○當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段105-17地號土地上，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國三十八年收件，收件字號為38年第4041號，權利人為兩造之被繼承人張石頭，權利範圍為全部之地上權法律關係不存在。
被告應將前項地上權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬肆仟捌佰伍拾陸由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告戌○○、子○○、宇○○、癸○○、壬○○、地○○未於言詞辯論期日到場；被告申○○未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段七結小段105-17土地（以下簡稱系爭土地）原為張阿土所有，嗣經移轉登記而為伊所有，兩造之被繼承人張石頭於民國38年間以系爭土地為基地，申請建號62號房屋之保存登記，並同時提出建築改良物情形填載表，單獨聲請宜蘭縣宜蘭地政事務所設定地上權，並經以收件字號為38年第4041號，權利人為張石頭，權利範圍為全部登記在案（以下簡稱系爭地上權），惟張石頭單獨聲請系爭地上權登記時，並未經所有權人張阿土之同意或協同辦理，地政機關卻為地上權之登記，已違反當時之土地登記規則第17條前段規定，為當然無效。再查，前開建築改良物情形填載表上經地政人員在旁註記：「證件不足，地主死亡」之文字，惟未據張石頭提出系爭土地所有人同意設定系爭地上權之任何申請文件或簽章，足見系爭地上權確未經系爭土地所有人同意或協同辦理，應屬無效，為此求為判決：請求確認系爭地上權之法律關係不存在，又系爭地上權之登記妨害伊對系爭土地之使用，伊自得依民法第767條規定，請求被告協同原告向宜蘭縣宜蘭地政事務所辦理地上權塗銷登記等語。
三、被告甲○○○、巳○○、亥○○、未○○、天○○、乙○○、庚○○、戊○○、丁○○、辰○○、卯○○、己○○、申○○、丙○○、丑○○○、辛○○、酉○○則以：62號建物為上一代張石頭所有，且是先有建物存在才有地上權設定之事，這是上一代可以處理的，何以原告現在才要處理，只要原告願意提出一些補償即願意配合辦理地上權塗銷登記等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。至被告戌○○、子○○、宇○○、癸○○、壬○○、地○○則未曾於言詞辯論期日到場，或以書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為原告所有。
（二）於38年間經設定有宜蘭縣宜蘭地政事務所以收件字號為1041號，權利人為兩造之被繼承人張石頭，權利範圍為全部之地上權登記。又系爭地上權設定登記時，土地所有人為張阿土。
（三）上開事實，亦據原告提出與所述相符之土地登記謄本、繼承系統表、戶籍謄本為佐證，並有卷附96年7月25日宜地一21字第0960007488號函檢送之系爭地上權設定相關資料、宜蘭縣宜蘭地政事務所96年8月29日宜地一字第0960008698號函、台灣高雄地方法院96年11月6日雄院鳴96繼金字第1834號函及所附96年度繼字第1834號民事裁定書可徵（參見本院卷第57、83、197頁），應可認定。
五、本件爭點則為：系爭地上權是否有無效原因？經查：
（一）35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定，登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之；同規則第32條規定，證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書，前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。
（二）參酌卷附62號建物之建物改良物情形填載表，未經當時之土地所有人張阿土簽名蓋章，且其上並未附具地上權設定契約書，反註記「證件不足，地主死亡」，顯見系爭地上權於設定時並未由權利人及義務人共同聲請，已違反當時施行之土地登記規則第17條前段之規定。次查，本件張石頭以單獨聲請登記之方式設定系爭地上權，依照前開之說明，亦需提出不能覓致義務人共同聲請登記之理由及相關保證書以代之，惟卷內該部分之資料均闕如，則單以「證件不足，地主死亡」之記載，不足以認系爭地上權之設定登記已符合前開規定，實難謂適法，是自不足以證明張石頭曾與土地所有權人張阿土簽訂地上權設定契約，暨於設定地上權登記時，曾得土地所有權人之同意。
（三）至被告辯稱原告應予補償始同意塗銷及是否應在上一代處理乙節，與本件系爭地上權設定是否無效之爭點判斷無涉，而不足採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件系爭地上權有前述無效之原因，宜蘭縣宜蘭地政事務所竟仍予登記，顯有妨害土地所有權人之所有權，原告依民法第767條之規定，訴請被告應塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許。又土地登記規則第27條第4款、第8款規定，因法院判決確定之登記或塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之。該權利人或登記名義人即無所謂應由對造協同辦理之必要。苟為該協同之請求，自屬欠缺權利保護要件。是原告主張被告應協同辦理系爭地上權塗銷登記部分，依照上開之說明，被告並無負有協同辦理地上權塗銷登記之義務，是原告此部分主張，核無理由，應予駁回。
七、綜上，本件原告確認系爭地上權之法律關係不存在及依民法第767條規定請求被告塗銷系爭地上權設定登記，屬有理由，應予准許。其餘部分之請求，於法無據，為無理由，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 藍友隆