臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度訴字第44號原 告 丙○○
乙○○○共 同訴訟代理人 羅明宏律師被 告 甲○○訴訟代理人 林國漳律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十五年度執字第二0一五號求償債務強制執行事件，於民國九十六年一月二日強制執行金額計算書分配表，應更正為如附件所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參萬肆仟陸佰陸拾伍元由被告負擔十分之ㄧ即參仟肆佰陸拾柒元，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：
（一）訴外人丁○○於民國88年7月26日將名下所有之宜蘭市○○段61-2、61-3地號土地（下稱系爭土地）為被告甲○○設定普通抵押權共同擔保金額新臺幣（下同）3,000,000元（下稱系爭抵押權）。嗣95年間上開不動產經鈞院以95年度執字第2015號強制執行並拍定。被告甲○○之債權經鈞院執行處以其為第一順位抵押權，按金額3,000,000元並自89年12月26日起算利息，於強制執行金額計算書分配表列為第六次序優先受償，然鈞院95年度執字第2015號強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）第2頁附註所載第1項『抵押權人甲○○之債權未繳納執行費，故逕行扣繳入國庫，另應提出抵押權狀相關文件及債權證明正本，始得領款』，足資證明被告甲○○並未提出相關債權證明文件正本。鈞院執行處以其影本資料，且堪認失效之債權資料予以分配，造成後次序之債權人均未受償，蒙受重大損害。
（二）按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。易言之，抵押權須有擔保債權存在為前提，此觀諸民法第860條之規定自明。本件被告於鈞院95年執字第2015號強制執行事件中所提出之債權証明文件為未經提示之面額3,000,000元華南銀行宜蘭分行支票乙紙，經原告聲明異議後，被告於其96年2月1日民事陳報狀雖提出7紙匯款單據，然匯款單據僅係資金往來資料，並非借款債權證明憑證。又被告於其96年2月1日陳報狀雖謂：「本件債務人（即丁○○）為履行債務，遂於88年7月26日以系爭土地，設定抵押權予本人，並於89年12月25日開立華南銀行宜蘭分行帳戶支票，金額3,000,000元，供本人債權之擔保」等語，惟支票票據債權與金錢借貸債權乃不同之債權種類，前者之金額為3,000,000元，後者依被告所陳卻為4,860,000 元，然依被告所提抵押權設定日即88年7月26日前之匯款單據，合計僅1,460,000元，是被告提出之債權內容及範圍相互矛盾。
（三）被告雖稱抵押權之從屬性可從寬認定，即只要抵押權在實行時有擔保債權存在即可，被告與丁○○既有債權存在，只要擔保之債權不超過借款部分，即在抵押權擔保範圍內等語。然就抵押權從屬性而言，普通抵押權縱已放寬從屬性之認定，但亦以有約定並登記為前提。本件系爭抵押權設定契約書並未約定債權種類及內容，況由證人丁○○證述：在設定之前我確實已經向甲○○借款二百多萬元，當然是在設定之後對方才願意給我借款等語觀之，系爭抵押權所擔保之債權應指設定後之借款，此與被告先前所言及函查資料明顯相互矛盾，故被告與證人丁○○間雖設定系爭抵押權，但就所擔保之債權範圍並無合意即無擔保之債權存在，是被告抗辯即無理由等語。
（四）為此爰聲明請求：鈞院95年度執字第2015號給付債款強制執行事件，於96年1月2日強制執行金額計算書分配表編號第6號，被告甲○○受分配金額債權3,340,542元，均應予刪除。
二、被告則以：
（一）被告曾於88年7月間陸續借款予丁○○，嗣為求被告之債權獲得保障，丁○○於88年7月26日將系爭土地設定抵押權共同擔保借款債權3,000,000元。而95年間因丁○○尚積欠原告等人債務未清償，故上開不動產遭鈞院以95年度執字第2015號強制執行事件予以拍賣並拍定在案。由於被告之債權經設定第一順位抵押權，鈞院執行處即按金額3,000,000元並自89年12月26日起算利息，於強制執行金額計算書分配表列為第六次序優先受償，依強制執行第34條第2、3項規定，本件被告既已向法院提出權利證明文件聲明參與分配，依法即得參與分配，原告主張被告不得參與分配顯有誤會。
（二）本件被告確有支付借款予丁○○，亦有匯款申請書足稽，且證人丁○○於鈞院開庭時，對法官訊問：「（提示95年度執字第2015號卷內之96年2月1日被告陳報狀及附件）這些匯款所匯入的帳號是否都是你的？」其答稱：「華南銀行都是我的，合作金庫是新宜興食品公司的，這些都是我向甲○○借的款項。」顯示被告不論係匯款至丁○○或新宜興公司帳戶內，均屬丁○○向被告之借款，而依卷附匯款申請書之資料顯示被告至少借款與丁○○486萬元，被告亦已向鈞院執行處提出上開匯款申請書正本資料供參酌，原告誤認被告未提出相關債權證明文件正本，顯屬無稽。
（三）再抵押權雖有成立上（發生上）之從屬性，惟此種從屬性於實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權存在，已非所問。故原告主張被告與丁○○部分債權係抵押權成立後始發生，不應計入抵押權，洵屬有誤。至於丁○○之證詞雖有些許出入，然或因借款時間已久遠，致記憶上有所不足，然其至少亦證稱：「之後我因為公司營運不靈，所以才又在設定後向甲○○借款。設定後抵押的3,000,000元我都已經拿到但在3,000,000元以外我又借的部分與抵押權無關。」，足徵兩造間確有於3,000,000元之範圍內設定抵押權之意思合致，且於被告實行抵押權時，債權亦確係存在，是本件抵押權在3,000,000元之範圍內，自屬有效等語置辯。
（四）爰答辯聲明請求原告之訴駁回。
三、本件兩造對於訴外人丁○○於88年7月26日以系爭土地為被告設定普通抵押權擔保債權金額3,000,000元，95年間因丁○○積欠原告等人債務未清償，系爭土地經本院民事執行處於95年10月17日以95年度執字第2015號強制執行並拍定，因被告之債權係設定第一順位抵押權，本院民事執行處於96年1月2日製作之強制執行金額計算書分配表按金額3,000,000元並自89年12月26日起算利息，列為第六次序優先受償，惟原告於96年1月24日提出異議，經執行法院於同年1月30日將其異議之事實通知被告等人。被告即於96年2月1日提出書狀表示對於原告之異議不同意，執行法院遂於96年2月9日發函通知原告應於收受通知後10日內就所異議之事實，向法院提起分配表異議之訴，原告乃於96年2月15日提起本件分配表異議之訴等事實，均無爭執，並據原告提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、分配表等件為證（見本院卷第8至12頁），且經本院調閱95年度執字第2502號求償債務強制執行事件卷宗，核閱無訛，自堪信為實在。
四、本件之爭點及法院之判斷：原告起訴主張本院95年度執字第2015號給付債款強制執行事件，於96年1月2日製作之強制執行金額計算書分配表即系爭分配表中，被告甲○○受分配金額債權，應予刪除，主要係以被告與丁○○間雖設定系爭抵押權，但就所擔保之債權範圍並無合意即渠等間無擔保之債權存在，是本件之爭點厥為：（ㄧ）被告與丁○○間就系爭抵押權擔保之債權就有無達成合意? （二）若渠等已達成合意，則系爭抵押權擔保之債權額為何?茲就爭點判斷如下：
（一）被告與丁○○間就系爭抵押權擔保之債權就有無達成合意?
１、原告主張被告與訴外人丁○○間雖設定系爭抵押權，但因被告所提之匯款申請書影本金額與本件擔保金額不符，且該匯款申請書充其量僅為資金往來資料，並非借款債權證明憑證，因而認渠等間就所擔保之債權範圍並無合意即無擔保債權存在。惟查，證人丁○○到院結證稱：「（問：是否因向甲○○借款而將系爭土地設定抵押權？）是的，我是陸續向甲○○借款二百六、七十萬元時，甲○○丈夫表示沒有擔保不行，所以我就將系爭土地設定擔保給甲○○，設定權利價值300萬元。設定之後我又向甲○○借款二百多萬元，設定後的這兩百多萬元並不在抵押權擔保範圍內。... （問：設定300萬時，是否包含利息？）沒有，甲○○在設定後有再將二百六、七十萬元與三百萬元間的差額再補借給我。（提示95年度執字第2015號卷內之96年2月1日被告陳報狀及附件，問：這些匯款所匯入的帳號是否都是你的？）華南銀行都是我的，合作金庫是新宜興食品公司的，這些都是我向甲○○借的款項。... （原告訴訟代理人提示抵押權設定契約書，問：書立該契約書的時間是否為88年7月26日？送件之前的借款只有3筆，合計只有146萬元，為何設定300萬元的抵押權？）是的。但設定之前我確實已陸續向甲○○借款二百多萬元。當然是在設定之後對方才願意給我借款。」等語（見本院卷第47、48頁），經本院函詢華南商業銀行宜蘭分行（下稱華南銀行）丁○○87年至89年間資金往來明細資料，華南銀行檢附丁○○存款往來明細表中，確有88年7月至8月被告匯款與丁○○資金往來明細，此有華南銀行96年6月27日華宜存字第0960151號函在卷可參（見本院卷第70、83 頁），核與證人證述系爭抵押權設定前已陸續向被告借款二百多萬元等語相符，足徵被告與丁○○間就系爭抵押權擔保之債權於下述之金額範圍內已達成合意，是原告主張本院95 年度執字第2015號求償債務強制執行事件被告受分配金額應全數刪除等語，尚非可採。
２、按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」最高法院
47 年台上字第535號判例著有明文。被告固抗辯抵押權之從屬性已有放寬，只須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權存在，已非所問，並提出匯款申請書7紙用以證明被告確曾借與丁○○4,860,000元，此金額已逾系爭抵押權擔保之債權額，縱部分款項係抵押權設定後或以新宜興食品工業股份有限公司（負責人為丁○○，下稱新宜興公司）所借，然依上開抵押權從屬性從寬認定之說明，及丁○○證稱新宜興公司之借款亦為其向被告所借之說明，應認被告與丁○○在系爭抵押權擔保之債權額即3,000,000元內已達成合意等語。惟查，依證人證述：「（問：是否因向甲○○借款而將系爭土地設定抵押權？）是的，我是陸續向甲○○借款二百六、七十萬元時，甲○○丈夫表示沒有擔保不行，所以我就將系爭土地設定擔保給甲○○，設定權利價值300萬元。設定之後我又向甲○○借款二百多萬元，設定後的這兩百多萬元並不在抵押權擔保範圍內。（問：新宜興公司與你何關係？）那就是我當時經營的公司。我向甲○○借款的款項中有一筆兩百萬是匯入該公司帳號內。這筆錢也是我向甲○○借的。（問：設定300萬時，是否包含利息？）沒有，甲○○在設定後有再將二百六、七十萬元與三百萬元間的差額再補借給我。（提示95年度執字第2015號卷內之96年2月1日被告陳報狀及附件，問：這些匯款所匯入的帳號是否都是你的？）華南銀行都是我的，合作金庫是新宜興食品公司的，這些都是我向甲○○借的款項。（被告訴訟代理人問：除了庭上提示之匯款單外，是否與甲○○間有現金借款？）有的，就是在設定後，扣掉設定費用所補的差額，約20多萬現金。... （原告訴訟代理人問：甲○○要求設定，是否是你已經向其借款之擔保？）是的。我從88年之前就已經陸續向甲○○借款，是匯到我在華南銀行的那個帳戶，目前我沒有保留資料，應該可以向銀行查詢。（問：設定前是否已經結算之前所欠款項？是在設定後結算，甲○○再將與300萬元間的差額補足現金給我。（原告訴訟代理人問：是否有結算的資料或證明？）目前我手中已經沒有資料，因為已經過那麼久了。（原告訴訟代理人問：設定抵押時有無包括300萬元支票？）簽立該支票是因為我借款並設定抵押後一直沒有繳交利息，故甲○○要求我再簽立一張300萬元的支票給她。（問：300萬元的支票是否只是借款證明？）是的。... （原告訴訟代理人問：
設定抵押300萬元，為何之後所借款項超過400萬元？）之後我因為公司營運不靈，所以才又在設定後向甲○○借款。設定抵押的300萬元我都已經拿到，但在300萬元以外我又借的部分與抵押權無關。」等語觀之（見本院卷第47至50頁），證人固曾向被告借款並設定系爭抵押權以資擔保，然證人表示所擔保之債權中有260萬至270萬元係於抵押權設定前向被告借貸，並於設定後結算先前所欠款項，被告再將差額以現金20餘萬補足300萬元，證人設定抵押的300萬元皆有拿到，但300萬元以外又借的部份則與系爭抵押權無關，此與被告所為系爭抵押權設定後再借與證人華或新宜興公司之款項於300萬元之範圍內皆達成合意之抗辯即有未合，況依證人證述設定後之差額僅20餘萬元且係以現金補足差額，而依被告所提設定後逾半年以上（89年5月18日）之匯款申請書金額卻高達60萬元，且係以轉帳而非交付現金之方式，益足徵被告所辯與證人證述內容有所矛盾，而非得認渠等之抗辯及證詞全然可採。
３、至匯款申請書收款人為新宜興公司之部分，證人固證述亦係伊向被告之借款，然法人與自然人乃法律上不同之人格，該部分匯款之收款人既為新宜興公司，自非得徒以證人此一證詞，即認此部分確屬證人個人向被告借貸，而得列入系爭抵押債權而予分配。
４、查依被告所提匯款申請書中，就系爭抵押權設定前之匯款金額計1,460,000元部分，核與證人證述相符，復有華南銀行檢附之丁○○存款往來明細表在卷可參，此部分可認定屬系爭抵押權所擔保之債權；另系爭抵押權設定後之匯款金額計800,000元，因被告匯款之時間為88年7月27日及88年8月3日，距系爭抵押權設定日88年7月26日相距不遠，且與證人證述「但設定之前我確實已陸續向甲○○借款二百多萬元。當然是在設定之後對方才願意給我借款。」等語相符，亦有華南銀行檢附之丁○○存款往來明細表在卷可稽，故此部份之借款，亦應認係在系爭抵押權擔保範圍內。故綜合上開說明，本院認被告所提匯款申請書中，就債權本金2,260,000元及其遲延利息部分，得認屬系爭抵押權所擔保之債權。至89年5月18日匯款金額600,000元之部分，因與證人所述不符，難謂被告與證人就此亦約定係將來可發生之債權，揆諸前揭最高法院判例意旨，自非系爭抵押權擔保之債權。
五、綜上所述，本件被告得於本院95年度執字第2015號求償債務強制執行事件分配之抵押債權本金，應為2,260,000元，故該事件96年1月2日製作之分配表，於被告所應扣繳之執行費、分得之本金、利息及其他債權人分配之金額，均應更正為如附件所示。從而原告主張於該執行事件被告不得受分配之金額，於逾上開範圍部分為有理由，應予扣除；至原告主張被告上開範圍內應受分配之金額亦應予扣除，則無理由，應予駁回。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後核與本判決結論認定之基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、裁判費負擔之依據：本件之訴訟費用共計為34,665元，依民事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 詹玉惠