臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度重訴字第57號原 告 乙00000000訴訟代理人 李秋銘律師被 告 庚○○
己○○戊○○丁○○壬○○○上列5人共同訴訟代理人 簡坤山律師上列當事人間給付服務仲介費等事件，本院於民國97年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、壬○○○應連帶給付原告新台幣貳佰柒拾柒萬陸仟柒佰零肆元，及自民國九十六年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告庚○○應給付原告新台幣參拾玖萬柒仟參佰玖拾捌元，及自民國九十六年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣捌萬壹仟肆佰玖拾貳元，由原告負擔新台幣肆萬玖仟貳佰陸拾柒元；由被告被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、壬○○○連帶負擔新台幣貳萬捌仟壹佰玖拾元；由被告庚○○負擔新台幣肆仟零參拾伍元。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾貳萬伍仟伍佰陸拾捌元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰柒拾柒萬陸仟柒佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾參萬貳仟肆佰陸拾陸元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣參拾玖萬柒仟參佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。次按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。查原告對被告庚○○、江阿里於民國96年9月27日起訴後，被告江阿里業於97年3月19日死亡，被告庚○○及己○○、戊○○、丁○○、壬○○○為江阿里之繼承人等情，有繼承系統表、除戶謄本暨戶籍謄本等件在卷可稽，故被告庚○○及己○○、戊○○、丁○○、壬○○○，於97年4月16日具狀聲請承受訴訟，依法即無不合。又原告原起訴聲明為被告應給付8,077,580元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，減縮為先位聲明：被告應連帶給付原告8,026,780元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。並追加備位聲明：被告江阿里應給付原告7,021,827元，另被告庚○○應給付原告1,004,953元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，依法即無不合，合先敘明。
二、原告方面：
（一）原告主張：⒈被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、壬○○○之被繼
承人江阿里及被告庚○○，係坐落宜蘭縣○○鄉○○段
542、580、581、582、583、584、585、586、587、588、589、591、601、604、605、606、609共17筆土地（下稱系爭土地）之所有權人。江阿里及被告庚○○於民國95年4月1日出具授權書，授權訴外人丙○○為洽談前開土地出賣條件及相關文件撰擬之代理人，此有授權書一件可稽（證一）。訴外人丙○○旋即於96年1月24日代理被告庚○○及江阿里與原告簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），委託原告仲介銷售系爭土地，雙方約明買賣成交時，原告得向被告收取服務報酬，數額為實際成交價額之2% ，此有系爭契約1件可參（證二）。兩造簽訂前開系爭契約之後，原告即積極仲介，經仲介買方甲○○以新台幣（下同）178,878,999元之價金購買系爭土地及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，而該安平段607地號土地並不在江阿里及庚○○授權訴外人丙○○處理土地之範圍內，兩造約定該安平段607地號土地號出賣金額以2,540,000元計算，依兩造所簽訂之系爭契約之約定，被告即應給付178,878,999元之成交總價款扣除安平段607地號土地金額2,540,000元，扣除後之金額為176,338,999元，並以該金額之2%計算仲介費用，惟被告迄今仍未依約給付，為此原告依契約之法律關係請求被告給付。又買賣雙方於簽訂買賣契約後，買方甲○○業已依約給付定金9,000,000元，惟因其後買賣不欲購買，雙方乃解除買賣契約，原先之定金9,000,000元則由被告取得，有「解除買賣契約書」1件可稽（證四）。而依兩造所簽訂之系爭契約第8條之約定：「一、買方支付定金後，如買方違約不買，受託人得沒收定金；如委託人不賣，應加倍返還買方所支付之定金。二、依前項由委託人沒收之定金，委託人應支付該沒收定金之百分之五十予受託人。」，故被告所沒收之前開定金，依約自應給付50%，即4,500,000元與原告，惟被告迄今仍未依約給付，為此原告依系爭契約之法律關係請求被告給付如為先位聲明。
⒉又本件買賣土地之總面積扣○○○鄉○○段○○○○號土地
面積420平方公尺後，應為264,973.65平方公尺，而被告己○○、戊○○、丁○○、壬○○○之被繼承人江阿里部分所出售之土地面積為231,807.46平方公尺，被告庚○○部分則為33,166.46平方公尺，江阿里部分占87‧48%，被告庚○○部分則占12‧52%。另買方甲○○以178,878,999元之價金購買系爭土地及上揭安平段607地號土地共18筆土地，其○○○鄉○○段○○○○號土地之價額以2,540,000元計算，扣除後之金額為176,338,999元，以該金額之2%計算仲介費用，應為3,526,780元。另原告請求被告給付買方甲○○已依約給付定金9,000,000元之1/2，為4,500,000元，故本件原告合計請求之金額為8,026,780元，如將前開仲介費用3,526,780元及應給付原告之沒收定金4,500,000元，分別以江阿里部分占87‧48%，被告庚○○部分占12‧52%計算結果，仲介費用3,526,780元部分，江阿里應分攤3,085,227元，庚○○應分攤441,553元，沒收定金4,500,000元部分，江阿里應分攤3,936,600元，庚○○應分攤563,400元，爰依系契約之法律關係請求被告給付如備位聲明。
（二）對被告抗辯之陳述：⒈被告抗辯居間人所媒介之契約應以有效成立且無嗣後經撤
銷始得請求報酬，而原告所仲介之系爭土地於訂立買賣契約之後，另於96年7月3日撤銷原訂買賣契約，該買賣契約即因撤銷而不存在，原告自不得請求報酬云云。惟按民法第565條規定: 「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」；又：「民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人請求報酬之支付。」，是以如為報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於為訂約媒介居間，如僅為報告後即已有訂約效果時，亦應許居間人請求報酬之支付。本件委託售契約於96年1月24日訂立後，原告即積極仲介，經仲介買方甲○○以178,878,999元之價金購買系爭土地，且買受人亦交付定金與被告，原告之居間仲介系爭土地買賣即已發生效果，自得依約請求給付仲介服務費用。次按「居間人於契約因媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響。」，最高法院49年台上字第1646號著有判例。是以，本件原告所仲介成立之土地買賣契約即已成立而有效，嗣後雖因買方之故而解除土地買賣契約，亦無影響先前原告因仲介成立得以請求給付服務報酬之權利。
⒉被告復抗辯系爭土地訂立買賣契約後，因買方未如期給付
價金而撤銷契約，原給付之價金800萬元由被告沒收，該買賣契約之撤銷為不可歸責於被告，依系爭契約第10條反面解釋，若委託人收取買方定金後，因不可歸責於委託人之事由而解除買賣契約者，委託人自無庸給付報酬云云。惟按系爭契約第10條約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付委託銷售價格百分之四服務費報酬，並應全額一次付予受託人：㈠委託期間內，若委託人要求解約或自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者。㈡收取買方定金後，因可歸責於委託人之事由而解除不動產買賣契約者。㈢經由受託人曾經仲介之客戶名單，而於委託期間屆滿後2個月內，逕與該客戶成交者。但經其他不動產仲介服務公司仲交者，不在此限。」，本條之規定係就委託人違約之處罰，其中第2款約定委託人「收取買方定金後，因可歸責於委託人之事由而解除不動產買賣契約者。」，此一約定僅再一次強調委託人收取買方定金後，因可歸責於其之事由致他方解除不動產買賣契約而言之違約處罰。而「居間人於契約因媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響。」，最高法院49年台上字第1646號亦著有判例，故居間人於契約因媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，固不問該解除原因是否可歸責委託人，於受託人即原告所得報酬並無影響。⒊被告再抗辯被告庚○○及江阿里為各出售自別所有之土地
，原告之仲介費用並非連帶債務，則起訴請求被告應連帶給付之依據即有不明，且請求給付之訴訟標的法律關係為何亦有不明云云。惟按民法第292條規定：「數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。」，查系爭契約第一條約定委託銷售標的物，其土地標示為宜蘭縣○○鄉○○段17筆，地號542、580、584、582、58
3 、584、585、586、587、588、589、591、601、604、
605、606、609等17筆，另第5條約定：「買賣成交，受託人得向委託人收取服務報酬，……。」，由上開之約定可知，本件係就系爭土地合併為委託銷售，並非約定就各筆土地個別為委託銷售，亦無可分筆出售之約定。至於報酬部分則約定買賣成交受託人得向委託人收取服務報酬，其買賣成交係指系爭土地，故由上開之約定可知，就被告言之，其為不可分之債務，依民法第292條規定自應準用連帶債務之規定。次查，專任委託銷售契約第5條約定：「買賣成交，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四 (含稅)。」該4%經雙方協商後減縮為2%，此減縮後之服務仲介費2%則載明於原證一之授權書上，是以原告請求之訴訟標的法律關係，係以雙方所訂立之委託銷售契約第5條約定於減縮後為請求。
⒋被告又抗辯原告請求被告應給付其所沒收之定金50%，惟
依不動產經紀業管理條例第19條規定其亦不得收取差價或其他報酬，如已收取亦應於計息後加倍返還，依該規定係強制禁止規定，系爭契約書第8條之約定與上開規定相違自屬無效，原告請求即為無據，且依約定於契約成立時該期所收受之款項係包括價金（含定金）在內，此由土地買賣契約第3條規定即明，非全部均為定金，原告主張被告沒收之定金為9,000,000元顯與事實不符云云。惟按不動產經紀業管理條例第19條規定；「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」、「違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。」。查系爭契約第8條第2款約定：「依前項由委託人沒收之定金，委託人應支付沒收定金之百分之五十予受託人。」，查關於服務報酬之約定，係在專任委託銷售契約書第5條，而第8條係就賣方所受領之訂金，於買方違約不買時，就定金應為如何分配之約定，此一約定係就向第三者即買方所沒收款項應如何處理之約定，並非委託人所給付與受託人之報酬，其性質並非屬報酬之一部分，從而專任委託銷售契約書第8條之約定並非屬不動產經紀業管理條例第19條所規定之「差價」或「其他報酬」，自無該條規定之適用。另按民法第71條規定：
「法律行為，違反強制或禁止規定者，無效。……。」，就法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又可分為強制規定及禁止規定，另禁止規定可再分為取締規定及效力規定。故就本件被告抗辯原告所約定之系爭契約第8條第2款之約定違反禁止規定而無效，但所謂禁止規定如上述可分為取締規定及效力規定，所謂效力規定即以否認違法行為之法律效果為制裁方法之規定；另取締規定者乃對於違反者雖予以制裁以防止其行為，但並不以之為無效之規定。經查：不動產經紀業管理條例第19條規定；「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」、「違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。」，依其旨意係對違反者給予制裁以防止其行為，但並非因此而無效，故該規定應屬取締規定，並非效力規定而生無效之法律效果。被告之抗辯非有理由。被告又抗辯原告既請求仲介報酬另再請求被告沒收之定金50%，前後主張即有予盾，且請求給付沒收之定金金額遠高於仲介費用豈有此道理云云。惟查：依前所敘，委託銷售契約第8條第2款約定：「依前項由委託人沒收之定金，委託人應支付沒收定金之百分之五十予受託人。」，係就賣方所受領之訂金，於買方違約不買時，就已受領之定金應為如何分配之約定，此一約定係就向第三者即買方所沒收款項應如何處理之約定，並非委託人所給付與受託人之報酬，故二者並無予盾，併此敘明。
（三）為此先位聲明：被告應連帶給付原告8,026,780元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被告江阿里應給付原告0000000元，另被告庚○○應給付原告0000000元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告收受之9,000,000元（包括97.07.15前已兌13張支票650,000元及尚未兌現之支票350,000元），其中2,000,000元為定金，其餘為第一期買賣價金，解除契約後則轉作違約金，詳細情形如下：
⒈查原告仲介第三人即買方甲○○買受被告所有18筆土地後
，經買賣雙方議價結果，林地、旱地及其中安平段581 地號建地（面積183平方公尺），均以每坪單價2,200元計算，總面積80,154坪，該部分價金為176,338,800元，另同地段607地號建地（面積420平方公尺即127坪），以每坪單價20,000元計算，該筆建地價金為2,540,000元，以上合計總價金為178,878,800元，但買方認為價金尾數「800」不夠吉利，故而要求將價金尾數改「999」，被告則同意配合買方上開要求，代書辛○○遂將買賣契約之總價金載為178,878,999元。
⒉次查被告與買方甲○○就買賣價金達成合致並約定付款方
法為定金2,000,000元，第一期款8,000,000元，第二、三期款各50,000,000元，尾款6,887萬8,999元，被告認為總價金高達一億七千多萬元，簽約時僅付定金2,000,000元太少，故要求買方簽約時除給付定金2,000,000元外，並應同時交付第一期款8,000,000元之支票，即簽約時含定金共給付10,000,000元，經買方同意後，代書辛○○即於買賣契約書第三條載明為：「本契約成立時，甲方應給付乙方新台幣10,000,000元整（含定金）。」，亦即約定該筆款項包含價金8,000,000元及定金2,000,000元在內。買賣雙方簽約後，買方就定金2,000,000元部分開立即期支票（即簽約日96.01.27之期票，提示後同月29日兌現入帳），就第一期款8,000,000元部分則開立二張面額各4,000, 000元之遠期支票給被告，到期日分別為96.3.15、96.3.31 （見被證一），惟就第一期款其中第一張14,000,000元支票於96.03.15遭退票（見被證一），買方央求被告將支票抽回後於96.3.29電匯4,000,000元至丙○○在羅東鎮農會之帳戶（見被證二），以換回其未兌現之96.03.15到期支票，買方並另開立二張面額各二百萬元之支票給被告，到期日分別為96.4.20及96. 4.30(見被證三)，換回該未到期之第二張4,000,000元支票（96.03.31到期）。嗣後買方甲○○又央請被告暫緩提示該二張各2,000,000元之支票，並於96.4.20第一張2,000,000元支票到期時電匯2,000,000元至指定之第三人丙○○在羅東鎮農會之帳戶(見被證二)，因買方表示無力購買，經雙方多次協商，最後於96.7.3雙方同意解約，並約定已兌現價金8,000,000元及另未兌現面額2,000,000元部分之支票，減為1,000,000元，共9,000,000元均由被告沒收作為違約金，未兌現之1,000,000元，分20期清償，由買方開立面額各50,000元之期票20張（見被證四），按月給付50,000 元，以換回其未兌現之2,000,000元支票，目前僅兌現四期支票共計200,000元。以上事實，業經證人丙○○於97 年03月06日筆錄證述詳實，茲摘錄相關筆錄內容如下：「訂金是2,000,000元是即期支票，剩下8,000,000元是開支票給付價金，日期是3月15日及3月30日，即期支票就是96年1月27日當天支票。」「除了訂金2,000,000元已兌現，另8,000,000元開二張支票，第一張支票 4,000,000元存到銀行結果被退票，後來有補給我，第二張4,000,000元，買方開二張2,000,000元換回4,000,000元的支票回去，第一張2,000,000元買方在到期前拿回去，將2,000,000元直接匯到我的帳戶，另外2,000,000元買方跟我商量，雙方同意我只收他1,000, 000元，1,000,000元他開立二十張50,000元的支票是按月開的，買方都有讓我領到錢，已經領了七、八張，已經兌現到97年2月。」等語。另證人辛○○於前揭筆錄證稱：「買方要付2,000,000元，賣方覺得不夠，兩方協調後買方就又付了二張4,000,000元的期票。」「（問：第一次款是指什麼？）答：第一期款就是指200萬元的即期支票，和二張400萬元的期票。」「（問：10,000,000元是否定金？）答：依我的認知，這10,000,000元就是第一期款。」等語。由以上證人之證詞及付款之經過，可證明買賣雙方訂約當時約定之定金確為2,000,000元，故買方才會先開立面額2,000,000元即期支票交給被告，俟因被告要求買方再另給付部分價金8,000,000元，買方才又開立二張面額各4,000,000元之期票給被告，連同定金合計10,000,000元作為第一期款。又依一般不動產交易習慣，定金均於簽約時當場一次付清，該定金如係以支票方式給付，賣方均會要求開立即期支票，俾與買賣價金作區別，以杜爭議 (蓋買方不履行契約時，定金可全部沒收，買方不得請求酌減，而價金通常為違約金之性質，買方得請求酌減違約金，影響賣方之權益甚巨)，而查如前述，系爭買賣簽約時買方僅開立一張面額2,000,000元之即期支票，另二張面額各4,000,000元則為期票，依上開不動產交易習慣，可證明買方所開立另二張面額各4,000,000元之期票確為價金之一部分，而非定金。又被告所收受之9,000,000元，僅其中2,000,000元為定金，其餘均為買賣價金，已詳如前述，且由原告起訴狀所附證三土地買賣契約書第三條載明：「本契約成立時，甲方應給付乙方新台幣10,000,000元整（含定金）。」，即約定該期之款項包含價金及定金在內，而非全部為定金，故原告主張「被告沒收之定金為9,000,000元」乙節，顯與事實不符，其據以請求該款項之半數，即屬無理由。至於證人甲○○於前揭筆錄中所證之內容，顯有偏頗之情，蓋證人甲○○因違約為被告沒收9,000,000元後，雙方難免爭執，耿耿於懷，其事後發現被告與原告間因仲介費及定金發生爭議後，為挾怨報復，而故意將定金曲解為10,000,000元，乃可想而知。
（二）原告據以請求被告給付沒收定金50%之系爭契約第8條規定，係違反強制規定（即不動產經紀業管理條例第19條）而無效。蓋按不動產經紀業管理條例第19條第1項規定：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬：：：」，第二項規定：「違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。」，又民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」。而查前揭專任委託銷售契約書第8條約定：委託人沒收之定金，委託人應支付該沒收定金之50%予受託人乙節，顯與不動產經紀業管理條例第19條第1項之規定相違，依民法第71條規定，該條款之約定，應屬無效，從而原告依據該契約書第8條約定請求被告給付該沒收定金乙節，要無理由。
（三）退步言之，縱認契約上開約定非屬無效約定，原告因訴外人甲○○業於96年7月3日與被告解除買賣契約，亦僅能請求被告給付沒收定金50%之金額，不得再行請求仲介費，其詳如后：
⒈被告二人與買方訂定之不動產買賣契約業經撤銷，原告不得向被告請求任何仲介費，說明如下：
㈠按司法院 (83)廳民一字第22562號研究意見：「民法第
五百六十八條立法理由謂：居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最符當事人之意思。故契約無效，或契約已成立而撤銷者，居間人不得請求報酬。由上開立法意旨觀之，居間人所媒介之契約須有效成立，始可請求報酬，如因契約成立時已附隨之情事，例如有撤銷之原因而消滅時，居間人應返還已受領之報酬。」（見附件一），而查前揭委託銷售契約書之性質應為居間之契約，故應適用民法第568條之規定，又被告與買方訂定之不動產買賣契約，業經雙方於
96.7.3撤銷在案，有原告起訴狀所附證四契約書第一條載明：「甲、乙雙方同意撤銷原訂契約」，可為證明，是以原告媒介之不動產買賣契約已經撤銷而不存在，依上開研究意見所釋，原告請求被告給付仲介費，即屬無據。
㈡又依系爭委託銷售契約書第5條第1項規定：「買賣成交
時，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之四 (事後已減縮為2% )。」，又第8條規定：「依前項由委託人沒收之定金，委託人應支付該沒收定金之百分之五十予受託人。」，依上開契約條款前後約定之內容，二者之請求權，顯然不可能同時併存，只能擇一請求，即：①如買賣雙方成立契約並履約完成時，委託人（即賣方）已取得全部價金時，受託人依該委託銷售契約第5條規定請求給付服務報酬。②如買賣雙方成立契約後，因可歸責於買方之事由而違約不買由委託人 (即賣方)沒收定金及部分價金時，並未取得全部價金，且非有可歸責於委託人之事由，故受託人僅得依第八條規定請求給付50%之定金，藉以貼補其因仲介支出之成本費用，而不得併依第五條規定請求服務報酬，蓋：⑴前揭二種請求權於買方違約不買之情形時，若同時並存，則原告不僅可依第5條規定請求服務報酬，又可依第8條之規定請求給付定金之50%，其所獲得之報酬總額卻反而比其單純仲介完成後獲得之服務報酬為高，自非合理，亦非契約之真意。⑵再受託人於仲介買賣契約成立後，尚須為買賣雙方進行協助處理過戶、各期付款手續及點交事宜等附隨義務 (委託銷售契約書第7條第9款規定)，是以前揭二種請求權倘若同時並存，則買方違約不買後，受託人因此減少協助處理過戶、各期付款手續及點交事宜等附隨義務之成本費用支出，然其不但減少成本費用支出且可獲得更高的報酬，致受託人可能想盡辦法使契約無法順利履行，自非合理，且非契約真意。綜上，本件原告雖曾仲介買方與被告簽定買賣契約，惟因買方違約而解除契約，依上開說明，前揭契約縱然非屬無效約定，原告亦能依委託銷售契約第8條規定請求給付定金之50%，不得併依第5條規定請求服務報酬。
㈢再依系爭委託銷售契約書第10條規定：「委託人如有下
列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付服務報酬：㈡收取買方定金後，因可歸責於委託人之事由而解除不動產買賣契約者。」，此條款旨在預防委託人收取買方定金後，故意解除不動產買賣契約，以規避其依第5條規定應支付服務報酬之懲罰規定，故委託人收取買方定金後，因不可歸責於委託人之事由而解除不動產買賣契約者，依上開條款之反面解釋，委託人即無須支付任何服務報酬，但受託人可依該委託銷售契約第八條規定請求賣方給付沒收定金之50%，以貼補其因仲介支出之成本費用，前後條款之規定，相輔相成，並衡平雙方之權益，符合契約條款之公平原則，否則不論有無可歸責於委託人之事由而解除不動產買賣契約，受託人均得依第五條規定請求服務報酬，及第八條規定請求給付定金之50%，與前揭第10條之約定之意旨不符，顯非公平。而查被告與買方間所訂不動產買賣契約，因買方未如期給付價金而撤銷，並無可歸責於被告之事由存在，此由原告起訴狀所附證四契約書第2條載明：「甲方（即買方）已付價金新台幣捌佰萬元整，由乙方沒收。」，即可證明，是依上開條款之反面解釋，被告自無庸給付原告任何服務報酬，從而原告請求被告給付仲介費，顯無理由。
㈣按系爭委託銷售契約書第13條規定：「本契約定型化條
款如有疑義時，應依消費者保護法第11條第2項規定，為有利於委託人之解釋。」而查：①如前述，原告依系爭委託銷售契約書第5條第1項規定請求服務報酬，同時依第八條規定請求被告沒收定金之50%，則上開2條文之規定，於條文之適用及契約之解釋，顯具有疑義，依消費者保護法第11條第2項之規定，應為有利於被告之解釋，即原告只能依第八條規定請求被告沒收定金之50%，不得再請求其他報酬。②再系爭委託銷售契約書第17條規定：「特約事項：本公司將努力介紹每坪以2000元售出，如超過約定金額時為本公司之獎勵金。」，依上開特約事項之內容，系爭土地每坪超過2,000元部分之價金，似歸原告取得，則該契約書第5條第1項規定服務報酬數額為實際成交價額之2%，其前後之約定，顯有疑義，蓋每坪超過2,000元部分之價金既歸原告取得，則被告既未取得該超額部分之價金，卻要再支付該超額部分價金之報酬，亦即原告於該買賣契約成立並履約完成時，不僅取得每坪超過2,000元之全部價金，且另再獲得該超額價金之2%報酬，極有失公平，是以退萬步言，原告依系爭委託銷售契約書第五條第一項規定請求服務報酬縱然成立時，其報酬數額既有疑義，依消費者保護法第11條第2項之規定，應為有利於被告之解釋，故其報酬數額不得按實際成交價額之2%計算（即只能按每坪2,000元計算，不能依每坪2,200元計算且建地部分不包括在內）。而江阿里委託原告銷售之總面積為231,807.19平方公尺（見原告97.05.05準備㈢狀第10頁第二段），換算台坪為70121.67坪，以每坪2000元計算，總價金應為140, 243,340元，其2％之仲介報酬為2,804,866元。另庚○○委託銷售之總面積為33,166.46平方公尺，換算台坪為10032.85坪，以每坪2000元計算，總價金為20,065,700元，其2％仲介報酬為401,314元。
（四）再退步言之，原告縱然得請求仲介費用，惟原告請求數百萬元之佣金，與其所任勞務之價值，顯失公平，被告自得依民法第572條規定請求酌減原告得請求之上開金額。說明如下：
⒈按民法第572條規定：「約定之報酬，較居間人所任勞務
之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。」，而查如前述，系爭土地因買方違約不買後，原告因此減少協助處理過戶、各期付款手續及點交事宜等附隨義務之成本費用支出，且被告於委託原告銷售後第3天即簽定買賣契約，業經證人丙○○於前揭筆錄證稱：「原告跟我接洽大概是在一月廿四日前一、二天左右，因為之前我不是委託原告幫我賣土地，因為有其他二個仲介認識我，來找我談這塊土地，到最後談價金時其他二個仲介請原告出面來跟我談，所以很快就談成，談好時原告才拿委託書跟我簽約。」，可見原告所支出之仲介成本費用，顯然有限，是以原告縱然得請求仲介本批土地之相關費用，惟其請求數百萬元之佣金，顯然與其所任勞務之價值，有失公平，被告爰依上開規定，請求鈞院判決酌減為1,000,000元。
（五）原告請求被告等人負連帶給付之責，並無理由，說明如下：
⒈按最高法院92年台上字第2200號判決意旨：「所謂可分之
債，係指債之主體有多數，而以同一可分給付為標的，由數人分擔或分受其給付之債。所謂不可分之債，則指以不可分給付為標的，有多數當事人之債之關係而言。至給付是否可分，通常依給付標的之性質定之，給付標的之性質為可分者，原則上屬可分之債；給付標的之性質為不可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其價值不能無損，或當事人之意思表示，定為不可分者，均應認給付為不可分。」，而查系爭17筆土地，分屬被告二人所有，所有權單獨且完整，各筆土地之價金可分別計算，亦可就各自賣得之價金分別計算其應負擔費用而為給付，業經證人丙○○於前揭筆錄證稱：「（問：當時價款是個別計算還是合起來計算？）答：價款是個別計算，因為價金還是要分別給所有人。」可證，故被告各自所有合計17筆土地，雖同時委託原告一併銷售，然此僅為訂立委託銷售契約之便宜而已，依上開最高法院見解，被告二人如有應負擔之費用，應屬可分之債故原告引據民法第292條之規定，請求被告連帶給付云云，顯無可採。
（六）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告有授權訴外人丙○○處理宜蘭縣○○鄉○○段542、580-589、591、601、604-606、609等17筆土地之買賣事宜。
（二）訴外人丙○○有代理被告江崇鎮及江阿里與原告於96年1月24日簽訂專任委託銷售契約書，處理系爭土地之買賣仲介事宜。
（三）訴外人甲○○於96年1月27日以178,878,999元向被告買受系爭土地，雙方並訂立土地買賣契約書，訴外人甲○○並依約交付現金8,000,000元及面額2,000,000元之支票予被告。
（四）嗣訴外人甲○○於96年7月3日與被告二人解除買賣契約，並由被告沒收訴外人甲○○9,000,000元。
（五）兩造土地買賣契約書約定之18筆土地總價款178,878,999元，扣○○○鄉○○段○○○○號土地之價款2,540,000元，扣除後之金額為176,338,999元，再以該金額為系爭土地總金額據以計算仲介費用（卷第84、85頁）。
五、經兩造確認爭執之事項（卷第60頁）：
（一）系爭土地之買賣定金究竟係9,000,000元或係2,000,000元？
（二）原告據以請求被告給付沒收定金50%之系爭契約第8條規定，是否違反強制規定（即不動產經紀業管理條例第19 條）而無效？
（三）如非無效約定，則原告是否因訴外人甲○○業於96年7 月3日與被告2人解除買賣契約，而僅能請求被告給付沒收定金50%之金額，不得再行請求仲介費？或原告可以併予請求被告給付沒收定金50%及仲介費？
（四）被告依民法第572條規定請求酌減原告得請求之上開金額，有無理由？
（五）原告請求被告負連帶給付之責，有無理由？
六、法院之判斷：
（一）就爭點㈠㈡㈢之部分：⒈按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條、第568條之規定甚明。依上開條文規定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人請求報酬之支付。居間人於契約因媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院52年台上字第2675號、49年台上字第1646號判例參照）。查，本件被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、壬○○○之被繼承人江阿里及被告庚○○，授權訴外人丙○○於96年1月24日與原告簽訂系爭契約之後，即由原告積極仲介買方甲○○與江阿里、庚○○於同年月27日簽訂土地買賣契約書，由甲○○以178,878,999元之價金購買系爭土地，甲○○並交付定金與被告，嗣後因買方甲○○資金未到位，買賣雙方乃於96年7月3日合意解除上開土地買賣契約等情，業據證人甲○○證述在卷（卷第86頁），且為兩造所不爭執，並有系爭契約及土地買賣契約書、解除買賣契約書各1份在卷足憑（卷第6-12頁），則系爭土地買賣係因原告之居間仲介而成立有效，並無疑義。嗣雖因買方甲○○原因而解除土地買賣契約，依上揭判例意旨，並不會影響因原告居間成立所得請求給付報酬之權利。是被告辯稱買賣契約業經撤銷，原告即不得請求報酬云云，尚無可採。再者，系爭契約第10條約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付委託銷售價格百分之四服務費報酬，並應全額一次付予受託人：㈠委託期間內，若委託人要求解約或自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者。㈡收取買方定金後，因可歸責於委託人之事由而解除不動產買賣契約者。㈢經由受託人曾經仲介之客戶名單，而於委託期間屆滿後2個月內，逕與該客戶成交者。但經其他不動產仲介服務公司仲交者，不在此限。」，可知該條之規定係就委託人違約之處罰，其中第2款約定委託人「收取買方定金後，因可歸責於委託人之事由而解除不動產買賣契約者。」，此一約定意在加重委託人責任，即因可歸責於委託人之事由致他方解除不動產買賣契約之違約處罰，非如被告所辯在減輕或免除委託人責任，故被告以系爭契約第10條第2款反面解釋推論被告可據以免除給付原告居間報酬云云，洵不足採。又系爭契約第5條第1款既就兩造服務報酬約明：「買賣成交時，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之四（含稅）。」，且因系爭土地總金額龐大，固降為「服務仲介費百分之二」等情，有系爭契約及授權書在卷可佐，是兩造就服務報酬既已明白約定係就實際成交價額比例計算，自應依約履行，且觀之系爭契約第17條特約事項：「本公司將努力介紹每坪以2000元售出，如超過約定金額時，為本公司（光通）之獎勵金」，可知該特約事項係對原告有利之特別約定，該約定並非在以計算原告服務報酬，從而被告辯稱應依該特約事項計算原告服務報酬云云，即無可採。
⒉又按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第
71條定有明文。次按：「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬…」「違反前項規定者，其已收取之差價或其他報酬，應於加計利息後加倍返還支付人。」亦為不動產經紀業管理條例第19條第1項、第2項所明定。查，系爭契約第8條固約定被告應支付沒收定金50%予原告，惟依民法第249條之規定，僅契約當事人有收取及沒收定金之權利，故系爭契約當事人約定身為非當事人之原告竟得要求被告支付沒收定金50%，核其性質，應係認為屬於報酬，故得請求之。準此，除原定仲介報酬外，原告主張委託人應依系爭契約第8條支付沒收定金50%之請求，實已違反上開不動產經紀業管理條例第19條之強制規定而無效。至原告雖主張上開規定僅係取締規定，違反者並非無效云云，惟不動產經紀業管理條例第19條已明文規定不動產經紀業『不得』...，是以，原告當然不得向被告請求支付沒收定金50%。原告前揭主張，尚難足取。
⒊上揭土地買賣契約既因原告仲介而成立有效，嗣雖因故買
賣雙方合意解除，然並不會影響原告所得請求之居間報酬權利，惟原告另請求給付沒收定金之50%之約定，則係違反不動產經紀業管理條例第19條之強制規定而不得請求，則爭點㈠爭執買方甲○○所交付之定金數額即無審究之必要。
（二）就爭點㈣之部分：經查，就系爭契約而言，倘本件買賣雙方能順利履約，則原告所需為被告處理者，除了代為議價，並居間協調以仲介買賣雙方訂立買賣契約外，後續之事宜包括指定協調代書辦理房地之過戶、派員協同處理點交事務，以及買賣雙方在該筆買賣過程中相關問題之協調處理等情，且依一般業界之慣例，上開事宜通常亦為仲介者依仲介契約對買賣雙方所需負之契約從給付或附隨義務。而按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之」，民法第572條已有規定，而該條規定所適用者，係指居間人雖已為委託人完成其居間事務，惟經事後審查，認為居間人為委託人所已付出之勞務，其價值與當初訂約時約定之報酬相較，係屬為數過鉅而失客觀公平性時，允許委託人事後請求法院酌減約定之報酬額，衡其立法之規範目的，係在兼顧公益，而對契約自由稍作限制。就本件而言，系爭契約第5條固然約定買賣成交時，原告得向被告收取服務報酬，其數額為實際成交數之4% ，並於簽訂不動產買賣契約時，一次付清。惟因本件標的金額較高，故原告同意將受託服務報酬降低為實際成交金額之2%，業據原告陳明在卷（卷第133頁），並在訴外人丙○○授權書上載明「服務仲介費百分之二」（卷第5頁），有系爭契約及授權書在卷可證，足認簽訂系爭契約前即已合意仲介費為總價款2%，並非業已酌減仲介費。本院審酌本件因買受人甲○○違約不買之事由，致買賣雙方未能繼續履行以完成買賣契約，原告因此省卻本需處理系爭房地相關之過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用，及證人甲○○證稱：原告在簽訂買賣契約前一個多月，即已與其接洽，次數約有2、30次等語；證人丙○○證稱：原告有協助處理與買受人甲○○解除契約事宜等語等情，認為原告先前為仲介買賣雙方成交並訂立買賣契約，其所進行之開發、行銷企劃、帶看系爭土地、協調雙方議價等行為，及其後因買方違約不買發生爭執所進行之協調行為，所已支出之相關成本及人事費用及所應加計之營業利潤，與系爭契約約定出賣系爭土地總價款176,338,999元（178,878,999元扣○○○鄉○○段○○○○號2,540,000元所得之金額）之2%計算之報酬為3,526,780元比較結果，原告為系爭買賣成交及簽訂所已付出之相關成本、人事費用等，並考量其未能完成該議價委託契約本所欲達成之買賣雙方完成交易之目的，原告所已任勞務等之價值，尚不及於約定之報酬數額3,526,780元，是參酌上開民法第572條本文之規定，被告請求本院酌減該約定之報酬數額，尚屬有據。本院斟酌原告因系爭房地之買賣，為被告所已進行之前述磋商協調買賣雙方議定價金及進行買賣契約簽訂事宜等委託議價契約之主要給付內容，原告所已支出之成本及人事費用等，較之買賣契約簽訂後原告原本應為被告進行之協助處理過戶及點交事宜等從給付或附隨義務所須支出之人事費用為高，且前者係占大部分之費用支出等情，認為本件於原告在買賣契約簽訂後，因買方違約不買等事由，致其公司人員未能就後續事宜處理以完成買賣交易之情形下，原告所得向被告請求之報酬，應以按買賣總價款之百分之1.8計算即3,174,102元（即176,338,999元×1.8%，元以下四捨五入）為合理，是經被告為前述酌減報酬之抗辯後，本院爰予以酌減本件兩造間之居間報酬為按系爭不動產總價款1.8%計算，即酌減為3,174,102元。
（三）就爭點㈤之部分：按所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一可分給付為標的，由數人分擔或分受其給付之債。所謂不可分之債，則指以不可分給付為標的，有多數當事人之債之關係而言。至給付是否可分，通常依給付標的之性質定之，給付標的之性質為可分者，原則上屬可分之債；給付標的之性質為不可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其價值不能無損，或當事人之意思表示，定為不可分者，均應認給付為不可分。而查系爭17筆土地，分屬江阿里及江崇鎮所有，所有權單獨且完整，各筆土地之價金可分別計算，亦可就各自賣得之價金分別計算其應負擔費用而為給付，且根據證人丙○○證詞：「（問：當時價款是個別計算還是合起來計算？）價款是個別計算，因為價金還是要分別給所有人。」再參以系爭契約及土地買賣契約書均載明總價出售，並無各筆土地單價，可知被告雖將系爭土地同時委託原告一併銷售，然此僅為訂立委託銷售契約之便宜而已，如因此有應負擔之費用，應屬可分之債。原告主張本件係就系爭土地合併委託銷售，並非約定就各筆土地個別委託銷售，就被告而言為不可之債，並援引民法第292條之規定，請求被告連帶給付云云，尚嫌無據。又本件買賣土地之總面積扣除宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號之420平方公尺，為264,973.65平方公尺，被告己○○、戊○○、丁○○、壬○○○之被繼承人江阿里部分所出售之土地面積為231,807.46平方公尺，被告庚○○部分為33,166.46平方公尺，江阿里占87‧48%，被告庚○○則占12‧52%。而系爭土地總價款扣○○○鄉○○段○○○○號之總價金為176,338,999元，如上所述，以1.8%計算仲介費用為3,174,102元，分別以江阿里占87‧48%，被告庚○○占12‧52%計算結果，江阿里應分攤2,776,704元，被告庚○○應分攤397,398元，江阿里應分攤部分應由其繼承人即被告庚○○、戊○○、丁○○、壬○○○依民法第1153條第1項之規定負連帶責任。
（四）綜上所述，原告先位聲明請求被告應連帶給付原告8,026,780元，核屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原告備位聲明部分，於請求被告庚○○、己○○、戊○○、丁○○、壬○○○應連帶給付原告2,776,704元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息、被告庚○○應給付原告397,398元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由。逾此部分均無理由，應予駁回。原告勝訴之部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。駁回之部分，其假執行之聲請亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列。
八、訴訟費用81,492元（裁判費80,992元，及證人辛○○旅費500元，證人旅費部分已由被告繳納）負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林楨森正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 邱美龍