臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度重訴字第59號原 告 丙○○
乙○○甲○○共 同訴訟代理人 林健智律師被 告 丁○○訴訟代理人 林世超律師被 告 戊○○當事人間返還不當得利等事件，本院於民國98年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新台幣陸佰玖拾柒萬零柒佰壹拾元，及自民國八十七年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰叁拾貳萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告丁○○如以新台幣陸佰玖拾柒萬零柒佰壹拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告戊○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段617、617之1、617之2、617之3地號土地（下稱系爭土地），原為原告丙○○、朱旃穎（原名朱宜真）、甲○○與訴外人朱阿根共有。民國86年1月26日，原告與被告丁○○簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），約定由原告提供上開4筆土地應有部分各3分之2，並負責歸買朱阿根之應有部分，供被告丁○○興建房屋，依契約附件㈠之合建契約規則及程序時間表，原告應於86年3月23日將上開土地所有權應有部分移轉登記與被告丁○○指定之人即被告戊○○及訴外人楊榮生（已死亡），於同年5月12日完成在同段616地號土地上之6米道路設施；於同年月13日向宜蘭縣政府提出建築線指示之申請。另被告丁○○應於同年3月23日前辦妥土地抵押權設定登記，向銀行貸款新台幣（下同）700萬元，以清償原告積欠訴外人林美智200萬元借款之本金、利息，集資以向系爭土地共有人朱阿根買受其應有部分3分之1；於同年5月15日將該土地設定地上權登記與原告指定之周輝。詎被告丁○○於86年5月19日取得土地所有權後，拒絕依約將該土地設定抵押權向銀行貸款700萬元及提出200萬元之義務協助款，亦未辦理地上權設定登記與原告指定之周輝，反而指摘原告未依約完成6米道路之設施、建築線指示之申請及解決與朱阿根、訴外人朱耀南間之糾紛，造成合建土地遭法院查封，致其無法在限期內取得購地款云云。嗣迭經原告以存證信函催告其履約，但均遭被告丁○○任置不理。原告迫不得已，於同年10月17日以宜蘭八支郵局第123號存證信函通知被告丁○○，自該日起解除合建契約及沒收定金300萬元，並限期於文到10日內將已移轉登記在被告戊○○及楊榮生名下之系爭土地應有部分，移轉返還與原告，仍遭置之不理。致原告因未能清償對林美智之200萬元債務，林美智乃聲請本院拍賣系爭合建土地，經本院以86年度執字第1742號受理，並於87年2月23日由朱耀南、訴外人朱慶昇以1200萬元拍定，扣除執行費、債權原本、利息後之餘額9,970,710元，則由被告戊○○領回，嗣經原告再三催討，均遭拒絕，爰依民法第259條第6款及第179條規定，請求被告丁○○、戊○○返還997萬710元及自其受領之日即87年2月23日起至清償日止按法定利率年息百分之5計算之利息，被告丁○○或被告戊○○之任一方為給付後，他方於其給付金額之範圍內，免給付義務，暨願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告丁○○則以：
（一）原告於86年10月17日解除契約不合法：⑴原告與被告丁○○簽訂合建契約前，實早與朱耀南、朱阿
根於85年1月15日立有和解契約，原告同意將同段617地號土地中之150.5坪移轉登記與朱耀南名下，卻仍與被告丁○○簽訂系爭合建契約，其後原告未履行與朱耀南間之和解內容，又對原告隱藏上開事實，衍生糾紛，造成朱耀南等人控告被告戊○○等人詐欺等刑事告訴。依系爭合建契約第7條第1項約定：「甲方應保證本件土地不得出賣與他人或與他人合建及有損乙方之一切損失。」，原告顯然已違反前開約定及誠信原則在先。
⑵原告將系爭土地移轉登記與被告丁○○所指定之被告戊○
○、楊榮生時，並未依土地法第34條之1第4項規定，通知共有人朱阿根優先承買，致遭朱阿根主張優先承買權而向法院假處分，被告丁○○循序進行送件辦理抵押權設定登記，卻於送件後發現前情而無從辦理設定抵押及貸款手續，連帶亦無法辦理地上權登記與原告指定之人，被告丁○○未完成設定抵押、貸款及地上權登記，實不可歸責於被告丁○○。
⑶依系爭合建契約第3條約定，原告應於3個月內辦妥建築線
指示，如未能在期限內辦妥視同違約，原告並未依約辦理；且依第4條約定，原告在申請建築線指示前應先將同段616地號土地改為6米道，然上開土地已遭債權人即訴外人張伯樂強制執行拍賣，原告亦已無法履行契約，顯見原告係違約在先。系爭合建契約雖立有合建契約規則及其程序時間表為附件，惟時間表所列程序之進行究應先後進行或同時進行，及進行條件為何，仍應依契約內容之約定，非必依時間表所列程序依序進行才可，而兩造合建契約第3條亦約定，原告應在3個月內辦妥建築線指示，原告指稱及本院86年度重訴字第48號判決理由稱：「需丁○○辦理地上權設定（第5項）給丙○○指定之周輝後，才能依程序表之規定辦理第五項以後之逐項規定事項（包括指定建築線）。」，即與系爭合建契約內容不符，且未詳細審酌合建契約內容之約定與實際履行之日期，及原告違約在先之諸多事項，且上開確定判決理由，對本件而言，因非判決主文之訴訟標的，並無既判力可言，對本件自無拘束力可言。況且，系爭土地雖遭查封，但辦理建築線指示，與既成道路施工之工作，並不會因合建土地被查封而無法進行，更何況上開兩件工作，履行期間均在工地遭查封（86年6月27日）之前，且既成巷道施工之土地並非合建土地，而係毗鄰合建土地（即原告所有同段616地號），依系爭合建契約約定，原告應於合建契約簽訂後3個月內辦妥，原告不但未依約履行，亦遲延履行。
⑷兩造於86年1月26日簽訂合建契約後，遲至86年5月19日始
辦理移轉登記與被告戊○○、楊榮生名下，之所以延宕，係因原告要求依自用住宅優惠稅率辦理減免土增稅所致，而依系爭合建契約第2條前段規定，原告將土地過戶給被告戊○○等後，被告丁○○才應為原告設定地上權，因之被告丁○○根本不可能於86年3月23日前為原告辦妥地上權登記。
（二）原告主張其業於86年10月17日通知被告丁○○解除契約，並稱於86年10月18日催促被告丁○○將系爭合建土地所有權返還原告，而系爭土地係於87年2月23日以1200萬元由朱慶昇、朱耀南2人得標買受，並於87年5月12日由本院發函通知被告戊○○、楊榮生取回拍賣剩餘款997萬710元，復由被告戊○○及楊榮生領回等情。則原告於86年10月17日通知解除契約時，系爭土地雖經查封，惟並未由第三人拍賣取得，而係於87年2月23日才拍賣確定，換言之，民法第259條第6款所規定應償還其價額，係指就契約解除當時有上開情事發生者而言，其因解除而發生新義務，係於解除效力發生時確定，因之在契約解除效力發生後，才有不可能返還之情事，即不可再援解除契約回復原狀之規定，請求償還其價額。
（三）按不真正連帶債務既係本於個別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務。惟被告丁○○、戊○○有何依據應對原告負全部給付之義務。且楊榮生生前受領一半金額、戊○○亦受領一半金額，則另一半既非被告戊○○或楊榮生或被告丁○○所領取，又何來對原告各負全部給付義務。關於楊榮生部分，應向其繼承人請求才是，否則即與不當得利係以受領人所受利益為限之要求不符，因之本件不符合不真正連帶債務之要件。
（四）退步言，縱認原告解除系爭合建契約合法及符合不當得利要件，及縱認被告丁○○應返還楊榮生受領450萬元部分之不當得利，惟被告丁○○應得就下列已支付之金額主張抵銷：
⑴依系爭合建契約第1條約定，系爭土地之土地增值稅，係
由被告丁○○代墊，並由原告負擔。故被告丁○○業已代墊土地增值稅合計為651,729元，被告丁○○應得主張抵銷。
⑵原告與被告丁○○曾於83年11月7日就系爭土地中同段617
地號土地簽訂買賣契約書，嗣因原告違約，經被告丁○○提起返還定金事件之訴訟，經高等法院85年度上字第480號判決原告應給付被告丁○○408萬元之本息（包括返還定金300萬元及違約金108萬元），其後雙方和解，被告丁○○撤銷查封，並於86年1月26日與原告簽訂系爭合建契約，並於合建契約第3條註明：「配合貸款額出來時，先扣除甲方所欠乙方計300萬元。」，又因被告丁○○並未讓步放棄違約金及定金408萬元之本息，亦應得主張抵銷。
⑶復依系爭合建契約第6條之約定，被告丁○○提供原告300
萬元之保證金（包括現金80萬元，本票220萬元），上開220萬元保證票已由第三人取得，故此部分300萬元部分，被告丁○○亦得主張抵銷。
⑷另被告丁○○依系爭合建契約第8條約定，被告丁○○同
意同段616地號土地向私人貸款部分，改由銀行貸款，以銀行核貸為準，減輕原告利息負擔，並先開1個半月20萬元及2個月40萬元之支票先行支付積欠利息，原告應以每月1.5%利息補貼被告，俟融資貸款再行還清。被告丁○○因此代為支付原告積欠銀行利息60萬元，亦得主張抵銷。
（五）原告之訴駁回，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到場以：是被告丁○○用伊的帳戶辦理過戶、領款等語置辯。
四、原告之下列主張，為被告所不爭執：
（一）系爭土地原為原告丙○○、朱旃穎、甲○○（應有部分3分之2）與訴外人朱阿根共有。於86年1月26日原告與被告丁○○簽訂系爭合建契約，約定由原告提供上開4筆土地應有部分3分之2，並負責歸買朱阿根之應有部分，供被告丁○○興建房屋，依契約附件㈠之合建契約規則及程序時間表，原告應將上開土地所有權應有部分移轉登記與被告丁○○指定之人（其後並經被告丁○○指定被告戊○○及楊榮生），於同年5月12日完成在同段616地號土地上之6米道路設施，於同年月13日向宜蘭縣政府提出建築線指示之申請。另被告丁○○應於同年3月23日辦妥土地抵押權設定登記，向銀行貸款700萬元，以清償原告積欠林美智200萬元借款之本金、利息，以集資向系爭土地共有人朱阿根買受其應有部分3分之1，於同年5月15日將該土地設定地上權登記與原告指定之周輝。
（二）被告丁○○於86年5月19日取得土地所有權後，並未依約將該土地設定抵押權向銀行貸款700萬元及提出200萬元之義務協助款，亦未辦理地上權設定登記與原告指定之周輝。經原告催告後，於同年10月17日以宜蘭八支郵局第123號存證信函通知被告，自該日起解除合建契約及沒收定金300萬元，並限期於文到10日內將已移轉登記在被告戊○○及楊榮生名下之系爭土地應有部分，移轉返還與原告。
（三）原告前因未能清償對林美智之200萬元債務，林美智乃聲請本院拍賣系爭合建土地，經本院以86年度執字第1742號受理，並於87年2月23日由朱耀南、朱慶昇以1200萬元拍定，扣除執行費、債權原本、利息後之餘額為997萬710元，則由被告戊○○具名領回。
五、本件經本院整理，並由兩造同意爭執要旨為：㈠原告對被告丁○○解除契約是否合法？原告前與朱耀南、朱阿根已有和解契約，卻仍與被告丁○○簽訂系爭合建契約，是否違反合建契約第7條第1項約定：「甲方應保證本件土地不得出賣與他人或與他人合建及有損乙方之一切損失」及誠信原則？系爭土地遭法院假處分致被告丁○○無從貸款，應可歸責於何方？原告於86年5月19日才辦妥移轉登記予被告丁○○所指定之被告戊○○、訴外人楊榮生，是否係因原告要求依自用住宅優惠稅率辦理減免土地增值稅，致被告丁○○無法依合建契約第2條約定，於86年3月23日前為原告辦妥地上權登記？被告丁○○於系爭土地辦理過戶後，辦理抵押權設定登記時，發現上開土地遭朱阿根假處分，致無法為抵押權設定登記，亦無法辦理地上權登記，是否應歸責於原告？原告是否違反系爭合建契約第3條約定，未於3個月內辦妥建築線指示？亦違反第4條約定，未先將同段616地號土地改為6米道而違約？㈡原告對被告戊○○主張不當得利是否有理由？又原告於86年10月17日通知被告丁○○解除契約，而上開土地係於87年2月23日拍定，如原告解除契約有理由，則被告丁○○之償還價額義務之時點為何？原告主張被告2人負不真正連帶債務，有無理由？㈢被告丁○○主張，原告前積欠之300萬元、代墊土地增值稅、保證金300萬元（現金20萬元、本票220萬元）、代為支付原告積欠銀行利息60萬元得為抵銷，是否有理由？本院之判斷如下：
（一）就爭點㈠之部分：⑴兩造於86年1月26日簽訂合建契約前，原告與朱耀南、朱
阿根曾於85年1月15日立有和解契約，同意將其等同段617地號土地中之150.5坪移轉登記與朱耀南名下乙節，為兩造所不爭執。原告主張，被告丁○○對此一事實早已知悉甚明乙節，為被告丁○○所否認，而原告並未舉出證據以證明被告丁○○早已知悉之事實，其此部分之主張實乏依據。惟查，前揭85年1月15日之和解契約僅具有債權效力，其不必然造成兩造無法合建之客觀事實；又固嗣後發生朱耀南控告被告戊○○等人詐欺等刑事告訴，然該部分業據臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以86年度偵字第4096號為不起訴處分結案，有不起訴處分書可參，自無何被告丁○○或戊○○實施詐術可言，難認原告有何違約及違反誠信原則之情形。且查，依系爭合建契約第7條第1項約定：
「甲方應保證本件土地不得出賣與他人或與他人合建及有損乙方之一切損失。」，應係指因原告出賣土地或與他人合建，導致兩造無法合建之情形，然原告先前與朱耀南等人訂定移轉部分所有權之和解債權契約，尚不致導致兩造無法合建之結果。被告丁○○執此抗辯係原告違約在先，核不足採。
⑵經查，依系爭合建契約附件㈠合建契約規則及其程序時間
表列，其程序1至11項目分別為訂立契約（1）、辦理過戶給乙方（指被告丁○○）（2）、設定抵押權（3）、塗銷法院查封及撤回上訴（4）、設定地上權給甲方（指原告）（5）、依土地法第34條之1通知另3分之1權利人（指朱阿根）（6）、提存法院或郵局購買土地（7）、辦理3分之1（系爭土地所有權）過戶給乙方（8）、設定地上權給甲方（9）、既成巷道之施工（10）、申請建築線指示（11）。而其時間依序分別訂為86年1月23日、同年3月23日、同年4月5日、同年月8日、同年月30日、同年5月15日、同年5月12日、同年5月13日。依該規則內容觀之，前9項內容均屬原告合建契約之前置義務（如1、2、4、6、7、8）及原告為求被告丁○○能依約履行而要原告給予保障之約定（如3、5、9），如己方未依序加以履約，極易造成他方之不安定感，而拒絕續予履踐其接下來之義務，故雙方對於履約項目既分別訂有時間次序，且依其逐一表列之項目內容，顯然雙方對於履約之項目有其一定次序。被告丁○○依約應於原告辦理過戶後之86年2月23日將合建土地設定抵押權貸款700萬元及義務協助200萬元合計900 萬元作為清償原債務200萬元本金及利息外，其餘款作為購地基金（土地所有權3分之1朱阿根所有之部分），並辦理地上權設定給原告指定之周輝，惟被告丁○○在取得土地所有權後並未依約履行，經原告多次以存證信函催告被告丁○○履約在案，亦有存證信函多紙附卷可憑。又查，原告係於86年5月19日始過戶與被告丁○○所指定之被告戊○○、楊榮生之事實，被告丁○○辯稱係因原告要求依自用住宅優惠稅率辦理減免土地增值稅而延遲等語，原告加以否認，且依證人即代書己○○於本院審理時證稱：一般辦理自用住宅稅率的時間會比較久，至於過戶時間有所拖延，這也是原因之一等語。可知過戶時程有所拖延，其實辦理自用住宅稅率並非惟一原因。復參酌原告於86年度重訴字第48號履行契約等事件一再抗陳係因被告丁○○遲未提出指定過戶之人所致等語，可認過戶延遲應非全由原告一方所造成。況且，原告一於86年5月19日辦理過戶完成，被告丁○○無任何理由延滯履行其辦理貸款、設定抵押權及地上權之義務，故其後終至朱阿根於86年6月27 日查封系爭土地而無法繼續履行合建契約，應可歸責於被告丁○○。
⑶被告丁○○於86年5月19日取得土地所有權後，拒絕依約
將該土地設定抵押權向銀行貸款700萬元及提出200萬元之義務協助款，亦未辦理地上權設定登記與原告指定之周輝，既已違約在先，則原告是否未依系爭合建契約第3、6條約定，於3個月內辦妥建築線指示，並將同段616地號土地改為6米道，及如認原告不履行，係可歸責於何造等節之爭點，並不影響原告於86年10月17日解除系爭合建契約之適法性，本院毋庸加以審酌，附此敘明。
（二）就爭點㈡之部分：⑴按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，應返還之物
有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第259條第6款定有明文。原告係於86年10月17日解除系爭合建契約，已如前述，則於86年10月17日被告丁○○即負有原物返還之義務。然而，系爭土地於86年6月27日即遭朱阿根假處分；於86年9月19日復經林美智聲請拍賣抵押物等情，經本院調取86年度執字第1742號拍賣抵押物強制執行事件卷核閱無訛。則被告丁○○已不能辦理系爭土地回復原狀之移轉登記行為，於86年10月17日即生償還其價額之義務，原告所得請求返還之價額應為原物之代價。則原告主張其請求返還前開強制執行事件經系爭合建土地拍賣分配之剩餘款9,970,710元，應屬有據。至被告丁○○辯稱應僅有剩餘款之一半即450萬元，洵屬無稽，為無理由。
⑵按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179條前段定有明文。又如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。再者，第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之「指示給付關係」，尚非民法第269條所規定之第三人利益契約。又於「指示給付關係」中，被指示人係為履行其與指示人間之約定，始向領取人（第三人）給付，被指示人對於領取人，原無給付之目的存在。苟被指示人與指示人間之關係不存在（或不成立、無效），被指示人應僅得向指示人請求返還其無法律上原因所受之利益，至領取人所受之利益，原係本於指示人而非被指示人之給付，即被指示人與領取人間尚無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係。此有最高法院97年度台上字第332號、97年度台上字第176號判決意旨可參。本件原告主張，其與被告丁○○間之系爭合建契約既經解除，則被告戊○○取得系爭合建土地應有部分之法律上原因已不存在，應返還不當得利等語。惟查，被告戊○○取得系爭土地應有部分之所有權，係因被告丁○○指示原告移轉所有權，依照上開之說明，被告戊○○所受利益，係本於指示人即被告丁○○而非被指示人即原告之給付，即原告與被告戊○○之間並無給付關係存在，自無從成立不當得利之法律關係。則原告主張被告戊○○與被告丁○○間成立不真正連帶債務，難認有理由，原告此部分之主張，難認正當。
（三）就爭點㈢之部分：⑴被告丁○○辯稱，其依高等法院85年度上字第480號返還
定金事件之訴訟結果對原告有408萬元本息之債權，應得主張抵銷等語。經查，被告丁○○先以答辯狀主張，因雙方和解，被告丁○○撤銷查封，始於86年1月26日系爭合建契約第3條約定：「…配合貸款額出來時，先扣除甲方所欠乙方計300萬元。」等語，前開408萬元本息債權已減縮為300萬元等語，嗣更異改稱408萬元之本息並未減縮拋棄為300萬元云云，即屬無據。又原告主張，因被告丁○○已違約在先，300萬元債務之部分併同沒收消滅云云，惟因未據系爭合建契約作如此約定，核前揭300萬元債務係因系爭土地之買賣而生，與系爭合建契約亦無牽連關係，原告此部分之主張，難可採信，故被告丁○○主張應抵銷300萬元之範圍內，為有理由，逾前開部分，即難認有稽。
⑵被告丁○○復辯稱，依系爭合建契約第6條之約定，提供
原告300萬元之保證金亦得主張抵銷云云。惟依系爭合建契約第6條後段約定「如有天災、地變或政府法令變更，以致未能興建時，甲方應將上項保證金全部無息返還，不得異議。」，第7條第4款約定「乙方如未如期動工，超過半年時…，保證金沒收…但責任不在乙方時不在此限。」，準此，系爭合建契約因被告丁○○違約而解除，其所給付之保證金即無請求返還之理，自不得主張抵銷。
⑶按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，就返還之物
，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。民法第259條第5款定有明文。本件被告丁○○所代墊之土地增值稅651,729元，及代為支付原告以同段616地號土地貸款利息60萬元之部分，未據被告丁○○提出主張抵銷之法律依據，且未據被告丁○○證明屬於前揭法文所定就返還之物所支出之必要或有益費用，亦無得請求返還，故被告丁○○就此部分主張抵銷，難認有理。
六、綜上所述，原告主張，其與被告丁○○間之合建契約業已解除，被告丁○○應返還9,970,710元，應扣除被告丁○○所為300萬元之抵銷之債後，為有理由，復參酌民法第259條第
2 款，所負回復原狀之義務，如受領之給付為金錢者，應請求附加自受領時起之利息之規定意旨，原告請求返還其價額部分自87年2月23日起算法定遲延利息，併同有理由，應予准許，至原告主張對被告戊○○之部分，本於不當得利法則，應負不真正連帶之責，為無理由，應予駁回。
叁、假執行之宣告：原告及被告丁○○均陳明願供擔保，聲請宣
告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘敗訴部分，因訴已駁回，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
肆、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 4 月 24 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 27 日
書記官 林慶生