臺灣宜蘭地方法院民事判決 96年度重訴字第64號原 告兼反訴被告 丙○○訴訟代理人 林世超律師被 告兼反訴原告 丁○○被 告 甲○○原名尤櫻淑上列當事人間返還借款等事件，本院於民國97年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國九十六年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○、甲○○應給付原告新臺幣參佰玖拾參萬捌仟肆佰壹拾肆元，及自民國九十七年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告丁○○負擔百分之五十六即新臺幣貳萬伍仟壹佰柒拾伍元，餘由被告甲○○負擔即新臺幣壹萬玖仟柒佰捌拾壹元。
反訴訴訟費用新臺幣捌仟伍百玖拾元由反訴原告丁○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾陸萬柒仟元為被告丁○○供擔保，本判決第二項以新臺幣壹佰參拾壹萬肆仟元為被告丁○○、甲○○供擔保後，各得假執行；但被告丁○○就本判決第一項如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，被告丁○○、甲○○就本判決第二項如以新臺幣參佰玖拾參萬捌仟肆佰壹拾肆元為原告預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：緣原告之父吳上庚（業於民國96年5月7日死亡，原告為其唯一繼承人），與被告丁○○、游櫻淑（嗣更名甲○○）夫妻為朋友關係：（一）87年4 月28日被告丁○○於曾向吳上庚借調新臺幣（下同）50萬元以供周轉，迄未歸還；（二）91年12月間被告丁○○復與其妻子即被告甲○○一起找吳上庚稱因碰到一些事情有困難要請其幫忙，欲借 100多萬元，吳上庚表示身上並無那麼多錢，被告夫妻一直苦苦哀求，甚至下跪哭泣，求吳上庚將房地拿去抵押借款，讓他們周轉一下，吳上庚當時已73歲了，原不同意將唯一棲身之所即坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段金結小段43之6、43之2、43之9地號土地，及其上門牌號碼宜蘭市○○路○ 段○○○號建物拿去抵押，惟被告夫妻一再苦求吳上庚相信，並表示一定會還款負責到底。因此，吳上庚就在其2 人之一再保證下，勉為其難同意將上開房地之所有證件交由被告2 人辦理借款事宜。豈料被告2人將之拿去向國泰世華聯合銀行貸款450萬元（並將吳上庚列為借款人；被告甲○○列為連帶保證人），吳上庚再將證件交給被告後那幾天，愈想愈擔心，睡不著也吃不下，於是將這件事情告知姪子即原告之堂兄乙○○，乙○○愈想愈不對，因此協助吳上庚將被告約到家裡協談貸款金額何以與原借貸金額不同暨如何還款等事宜，協商後被告丁○○同意簽發本票給吳上庚做為證據，惟表示因其已退休（中校退伍），其妻即被告甲○○尚在學校上班有收入，所以請甲○○簽發面額450 萬元之本票乙紙予原告之父吳上庚收執。其後吳上庚多次向被告催討，渠等均以房子賣掉就會通通還錢敷衍，甚至連450 萬元貸款之本息亦不繳納，原告吳上庚恐房屋遭拍賣故代之繳納，直到96年5月7日吳上庚去世後，原告為免房地遭銀行拍賣亦仍繼續代繳，嗣原告多次向被告催討上揭借款，被告均置之不理，聲請調解亦避不見面。為此，依繼承、消費借貸及不當得利之法律關係，起訴請求被告應返還前開借款、代墊利息暨法定遲延利息等語。並聲明：（一）被告丁○○應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）被告丁○○、甲○○應給付原告3,938,414元，及97 年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：關於50萬元借款部分，被告丁○○雖曾於上開時、地向丁○○借貸50萬元，惟因雙方往來關係密切，吳上庚亦因生活及經商、投資理財等需要，也曾向被告丁○○借款，所以在91年12月雙方結算，扣除被告丁○○向之借貸之系爭50萬元外，吳上庚尚反欠被告丁○○300餘萬元（ 實際數目因借據等憑單已歸還吳上庚，無法詳記），所以吳上庚曾給付被告丁○○300 餘萬元，雙方結清債權債務關係，丁○○已將借據等全部債權憑證返還吳上庚，惟被告丁○○一時不察為未將簽發予吳上庚之50萬元借據取回，因此反遭原告請求，惟實際上其與吳上庚間已無上述50萬元借貸關係存在。退步言，縱認被告丁○○無法證明系爭50萬元款項業已清償，惟丁○○因代墊吳上庚之銀行貸款本息計787,605元 （借貸情形詳反訴），吳上庚迄未清償，亦得主張抵銷抵銷後已無債務存在。又關於450 萬元借款部分，被告甲○○雖曾簽發450 萬元之本票乙紙予吳上庚，惟該本票係甲○○為吳上庚以其房地向銀行抵押貸款時，作為其債務之連帶保證人，吳上庚擔心日後無法依約清償銀行貸款，要求甲○○保證代其清償，以免房屋被拍賣，甲○○因認既擔任其連帶保證人，本應承擔其對銀行之債務，履行連帶保證之責任，所以應允簽發系爭本票讓其放心，並在本票上加載文字，故前開本票應無任何證據力。至原告以「匯出匯款用紙及取款憑條」作為被告丁○○向吳上庚借款之證據，更屬荒謬。吳上庚自與配偶離婚後，原告與其養子（95年8 月17日終止收養）均不在其身邊，置其生活於不顧，後因訴外人吳春菊（即甲○○之母）與吳上庚有同事之誼，故吳春菊給予生活上之照顧，因此吳上庚也與被告夫妻有密切往來，被告常常在各方面給予其協助，所以被告丁○○才會有代為填寫上揭「匯出匯款用紙及取款憑條」之情事，且原告所提出之相關取款、匯款資料均不足以證明被告有向吳上庚借錢乙事，純屬臆測之詞。另外，否認原告所提出之錄音內容，為被告丁○○與乙○○等之對話，且被告根本不認識乙○○。因此，原告之請求均無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：民國94年間反訴被告之父吳上庚因病臥床，生活無法自理，期間之生活費、醫藥費及房屋貸款等債務，概由反訴原告及照料他的訴外人吳春菊共同或分別負擔，借予吳上庚使用，金額高達100 餘萬元，擬於吳上庚病癒後再行結算。因該項借款，吳上庚自己有記帳，礙於情面，未逐筆要求吳上庚出具借據，不料吳上庚卻一病不起而往生，惟系爭450 萬元借款部分確為吳上庚所貸，期間之本息係吳上庚拜託反訴原告丁○○借錢幫他代繳，因此其才從銀行轉帳至其借貸帳戶代為支付本息，轉帳金額含手續費在內共21次合計787,605 元，迄未清償，而反訴被告為其繼承人，依法應負清償之責。為此，依消費借貸及繼承之法律關係，起訴請求反訴被告應如數清償及給付法定遲延利息等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告丁○○787,605 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告之父吳上庚為典型農家子弟，在81年12月退休，每半年領1次退休俸，並有18％之優惠存款利率，每月還有1,5
000 元之租金收入及老農津貼4,000元，每月固定收入就有5萬多元，日子過得甚為單純，所以不可能向反訴原告丁○○借錢。95年4 月間反訴被告之父吳上庚感到身體不適，經檢察後發覺得了惡性腎臟腫瘤，吳春菊主動提出因之前反訴被告之父曾多次借錢給伊女兒及女婿解決經濟困難，所以為答謝願幫忙照顧，生病期間吳上庚多居住於醫院，直到96年 5月7日往生，在這1年左右期間，吳上庚在台銀之帳戶領了19
5 萬元、信用合作社領了40萬元、土地銀行領了12萬元、農會領了37萬元，總共333 萬元，醫藥費卻只付了13萬元，反訴原告聲稱與吳春菊共同或分別負擔費用高達100 餘萬元，顯與事實不符。事實上反訴被告之父住院期間，其兄弟曾詢問伊為何提領那麼多錢出來？其父表示因丁○○、吳春菊又向伊周轉。而系爭450 萬元銀行貸款乃為反訴原告向反訴被告支付吳上庚所借貸，貸款本息應由之清償，理由詳本訴部分之主張，故反訴原告丁○○並無代墊本息之情事。詎反訴原告丁○○乃為軍人，官拜中校退伍，其妻甲○○亦在宜蘭大學工作，均屬知識份子，卻以卑劣手段欺騙老人，甚至在其父往生後認與無對證，顛倒事實，甚至蓄意脫產與虛偽設定抵押、為信託登記，以逃避追償，故其請求並無理由。況反訴原告雖有轉帳之事實，但轉帳之原因及係清償何債務，仍應由其舉證證明。退步言之，縱能證明為真正，反訴被告亦得以本訴之請求加以抵銷等語，資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
參、兩造不爭執之事實：
(一)原告兼反訴被告丙○○為訴外人吳上庚之女，吳上庚於96年
5 月7日死亡，原告兼反訴被告為其唯一繼承人。
(二)被告兼反訴原告丁○○於87年4 月28日簽立借據乙紙，向吳上庚借貸50萬元。前開借據於借款後，迄今未返還借款人丁○○，且現於原告兼反訴被告持有中。
(三)吳上庚於91年12月24日簽立個人房屋貸款契約兩紙，分向國泰世華商業銀行借貸70萬元、380萬元，合計450萬元，並由被告兼反訴原告丁○○之妻即被告甲○○擔任連帶保證人，暨以吳上庚所有坐落宜蘭縣金六結段金結小段43之2、43 之
6、43之9地號土地及其上同段541建號房屋為擔保，設定540萬元最高限額抵押權予國泰世華商業銀行。
(四)前開兩筆貸款借貸後，係於91年12月24日撥入吳上庚在國泰世華商業銀行宜蘭分行開設之00000000000-0 號活儲帳戶。
撥款後當日分別領取5,000 元及774,000元，其中774,000元之取款憑條係由被告兼反訴原告丁○○所填寫；同年12月31日再領取300萬元、50萬元（合計420萬元），前開兩筆款項之取款憑條亦係由被告兼反訴原告丁○○所填寫。
(五)前開91年12月31日所領取之300 萬元，於領款後係由被告兼反訴原告丁○○以其名義匯入丁○○在台灣銀行宜蘭分行開設之000000000000號帳戶。
(六)被告兼反訴原告丁○○之妻即被告甲○○曾簽發乙紙票載發票日期為91年12月24日、票號CHNO355251號、面額450 萬元、於受款人處填載「依吳上庚先生辦理世華銀行宜蘭分行抵押貸款條約保證部份，分期履行支付新台幣450萬元整 」等文字之本票乙紙予吳上庚收執。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：本件兩造爭執之處乃在於：(一)被告丁○○就系爭50萬元借款，是否業已如數清償？(二)兩造有無系爭450 萬元借貸關係存在？(三)原告主張依借貸、繼承及不當得利的法律關係，請求被告應給付如訴之聲明第一、二項所示之款項，是否有理由？茲審酌如下：
(一)被告丁○○就系爭借據所示之50萬元借款，是否業已如數清償？
１、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院著有28年上字第1920號判例可參）。查本件原告主張被告丁○○於87年4月28日簽立借據乙紙，向其被繼承人即原告之父吳上庚借貸50萬元，前開借據於借款後，迄今未返還借款人丁○○，現於原告兼反訴被告持有中之事實，業據其提出與所述相符之借據乙紙為佐，且為被告丁○○所自認（ 詳卷宗第9頁、第86頁），僅以：系爭債務業已清償，僅疏未拿回借據等詞置辯，則揆諸前開說明，被告丁○○主張清償之事實，自由其負舉證之責任。
２、惟被告丁○○辯稱：其於上開時、地向丁○○借貸50萬元，惟因雙方往來關係密切，吳上庚亦因生活及經商、投資理財等需要，也曾向被告丁○○借款，所以在91年12月雙方結算，扣除被告丁○○向之借貸之系爭50萬元外，吳上庚尚反欠被告丁○○300 餘萬元（實際數目因借據等憑單已歸還吳上庚，無法詳記），所以吳上庚曾給付被告丁○○300 餘萬元，雙方結清債權債務關係，丁○○已將借據等全部債權憑證返還吳上庚，惟被告丁○○一時不察為未將簽發予吳上庚之50萬元借據取回云云，僅為其空言主張之詞，並未據提出具體證據以佐其說，而法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，故當事人主張有利於己之事實，即有提出證據證明其事實真實性之責任，倘其不能盡舉證責任即須負有受到敗訴判決之危險，雖民事訴訟上負有舉證責任者雖無庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，但仍必須收得「證據之優勢」，足使法院取得蓋然性的心證，是於言詞辯論終結時，如法院可獲得蓋然之心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。因之，被告丁○○雖以上揭情詞置辯，既未提出任何還款證據，亦未將借據索回，凡此均核與社會常情及經驗法則有悖，自不足為採。故原告主張被告丁○○就系爭50萬元借款並未清償乙節，即堪信為真實。
(二)兩造有無系爭450萬元借貸關係存在？
１、按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號裁判意旨參照）。又民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證（同院另著有19年上字第2345號判例可參）。
２、原告主張被告丁○○與其妻子即被告甲○○於91年12月間向原告之被繼承人吳上庚表示亟需資金幫忙，請求吳上庚提供坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段金結小段43之6、43之 2、43之9地號土地，及其上門牌號碼宜蘭市○○路○段○○○號建物設定抵押作擔保，因此向國泰世華聯合銀行分別貸款380 萬元及70萬元（合計450 萬元，均將吳上庚列為借款人；被告甲○○列為連帶保證人）轉借給被告2 人，嗣吳上庚恐被告未能清償，經吳上庚姪子即原告之堂兄乙○○協助協商下，被告丁○○同意簽發本票給吳上庚做為證據，惟表示因其已退休（中校退伍），其妻即被告甲○○尚在學校上班有收入，所以請甲○○簽發面額450 萬元之本票乙紙予原告之父吳上庚收執等事實，業據其提出與所述相符之土地及建物登記謄本、國泰世華聯合銀行個人房屋貸款契約、本票、存款憑條、存款取款憑條、匯出匯款用紙等件為佐（詳卷宗第11至20頁、第28頁）。並聲請傳訊證人乙○○到庭證稱：「知道（我叔父吳上庚在91年12月24日有向國泰世華銀行借了一筆70萬萬元、一筆380萬元合計450萬元的貸款，並提供房屋及土地作為抵押）」、「我三叔吳上庚在12月貸款後打電話給我，他愁眉苦臉，說丁○○向他借錢沒有提供擔保品，他說丁○○之前向他借50萬元都還沒有還，現在又向他借錢，要他用房屋貸款借了450 萬元，我就跟我三叔講之前的都沒有提供擔保品，這次怎麼又借他錢，所以我就跟我三叔講你找一天晚上約丁○○到我三叔家，我到你家當面跟丁○○談，後來就約了一天見面，詳細的日期我已經不記得了，當天晚上有我、丁○○、我三叔在場，談的內容是我對丁○○說我三叔已經七十幾歲了，你跟他借450 萬元要何時還，他說他借錢是要還他的房屋貸款及被倒會的錢，這些錢都還了以後才有錢可以還我三叔，我說一個70幾歲的人你給他辦貸款15年不合常情，所以我就要求丁○○沒辦法提供擔保品，也要提供本票，丁○○說他同意，但過了幾天之後才拿本票過來，我三叔拿給我看，我發現發票人是他太太，然後我又問丁○○為何開他太太的本票，丁○○說因為他太太在公家機關上班比較有保障，而他已經退休了」、「（談話內容我）有（錄音），因為當初在談的時候，我三叔有告訴我丁○○會不會開本票不一定，所以我們談話的過程最好有錄音比較好」、「（整個錄音帶的內容）至少1 個小時，有一些部分有雜音內容不清楚」、「我不知道貸款之後有無還款，我三叔有說過有時候丁○○並沒有按時去繳納貸款利息」、「我三叔在錄音之前就跟我講過鄒先生夫婦在農校有倒會，還被詐騙集團騙，因此需要一筆錢週轉，當時我三叔沒錢，所以鄒先生夫妻到我三叔家苦苦跪求要我三叔幫他想辦法，他們夫妻哀求下，我三叔沒有錢才把房屋拿去抵押借貸，借錢給他週轉，原來說只要100 多萬就夠了，後來才發現抵押貸款450萬」、「（鈞院97年4 月18日勘驗之錄音內容）是我和丁○○的對話沒錯」等語在卷（詳卷宗第142至144頁、第169頁、第206頁），而核與原告之主張相符。
３、被告雖否認有向原告之父即其被繼承人吳上庚借款之事實，並以：伊等沒有向吳上庚借貸系爭450 萬元，反而是被告甲○○（原名尤櫻淑）同意擔任該筆借款之系爭借款的連帶保證人，而且吳上庚臥病期間無法自理，所以其中還有787,60
5 元的分期本息清償，是由被告丁○○的戶頭代為支出；雖然銀行撥款當天，有300 萬元部分轉存入被告丁○○的帳戶，那是因為吳上庚之前欠被告丁○○300 多萬，所以在91年結算並先還300 萬元；至於被告甲○○（原名尤櫻淑）會開
450 萬元的本票給吳上庚，那是要開給銀行看的等語置辯。惟查：⑴被告均不否認被告甲○○（原名尤櫻淑）曾簽發乙紙發票日期載為91年12月24日、面額450 萬元、受款人處記載「依吳上庚先生辦理世華銀行宜蘭分行抵押貸款條約保證部份，分期履行支付新臺幣450萬元整」之本票1紙（本票影本詳卷宗第28之1 頁），交付予被告之父即被繼承人吳上庚收執乙節屬實。而按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第73
9 條定有明文。連帶保證乃為保證之一種，其特點在於其債務不失其附從性，故主債務人與連帶保證人間之關係，仍應適用關於保證之規定，是連帶保證人倘向債權人履行保證債務而為清償後，得依民法第749 條之規定代位債權人地位行使債權人對於債務人之債權，對債務人行使求償權。因此，依社會常情及經驗法則而言，一般連帶保證人縱欲簽發本票履行保證責任，其受款人處倘非空白，應會記載「債權人」之姓名，應無可能特別強調係「依吳上庚先生辦理世華銀行宜蘭分行抵押貸款條約保證部份，分期履行支付新臺幣 450萬元整」之事宜，然後將本票簽發交予將來可能為其求償對象之「債務人吳上庚」收執。況銀行貸款、保證、徵信均有一定之標準作業流程，此為眾所周知之事項，是在連帶保證人明知「債權人」乃為銀行之情況下，應無可能私下購買坊間大量印製之空白商業本票簿，再從中撕取一張簽名填載完成發票行為後交付予「債務人」收執，以謂履行其保證責任。是被告上揭關於簽發本票行為之辯詞實不足採，反徵證人乙○○前開關於「吳上庚恐被告未能清償，經其協助協商下，被告丁○○同意簽發本票給吳上庚做為證據，惟表示因其已退休（中校退伍），其妻即被告甲○○尚在學校上班有收入，所以請甲○○簽發面額450 萬元之本票乙紙予原告之父吳上庚收執」之證述及協商過程之對話內容的錄音為真正。⑵又依國泰世華商業銀行宜蘭分行97年2月4日（97）國世宜蘭字第5號函檢送之系爭450萬元撥款及提領資料（詳卷宗第158至166頁）所示，系爭貸款於91年12月24日分成380 萬元、70萬元撥入吳上庚之貸款帳戶後，隨即在同日先後領取5,000元、77萬4,000元，然後在同年月31日復領取300 萬元及50萬元（領取後帳戶僅餘22萬1,000元）；前開300萬元於提領後乃係隨即轉存被告丁○○之帳戶，其他提領之5,000 元、77萬4,000 元及50萬元雖未有立即轉存被告帳戶之情事，但該77萬4,000 元及50萬元之取款憑條，以肉眼觀察其運筆字跡，乃核與前開300 萬元之取款憑條及匯出匯款用紙所示者相符，足認係同1人所書寫；又被告丁○○亦不否認該300萬元之取款憑條及匯出匯款用紙為其本人所書寫，是依上開資料堪信原告主張系爭貸款撥款後，於撥款同日及同年12月31日帳戶內合計420 餘萬元之款項提領均為被告丁○○所為乙節，應為真實。而被告丁○○雖辯稱之所以有提領轉存入其帳戶之情事，乃是因為吳上庚之前欠伊300 多萬，所以在91年結算並先還300 萬元云云，然其僅空言主張，並未據提出任何證據以實其說，況除系爭債務外，其實際上尚欠吳上庚50萬元未償，亦經本院審認如上，益徵其辯稱從吳上庚帳戶內所提領300 萬元後轉存入其帳戶，其用途為吳上庚清償積欠其之債務的辯詞，顯不足採。是由系爭款項撥款後，有420餘萬元為被告丁○○所提領，且其中300萬元並隨即轉入被告丁○○之帳戶，而帳戶提領後剩餘之22萬1,000 元則用於之後的本息攤還扣款之用等情觀之，亦佐證證人乙○○關於被告丁○○與其妻子即被告甲○○於91年12月間向原告之被繼承人吳上庚表示亟需資金幫忙，請求吳上庚提供坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段金結小段43之6、43之2、43之9 地號土地，及其上門牌號碼宜蘭市○○路○段○○○號建物設定抵押作擔保，因此向國泰世華聯合銀行分別貸款合計450 萬元，吳上庚恐被告之前借款已未清償，再次借貸系爭款項亦未能清償，所以找其協助協商，並要求被告簽發本票以明其實及擔保清償之證詞，及協商過程之對話內容的錄音為真正。⑶被告丁○○雖又辯稱伊非但未向吳上庚借款，反代吳上庚清償系爭借款之分期本息攤還，含轉帳手續費合計787, 605元，惟查系爭450 萬元應係被告請求吳上庚以其名義向銀行辦理抵押貸款後轉貸給被告2 人，已如前述，而被告向吳上庚借款之條件，應係包含系爭450 萬元款項撥款後之分期本息清償，應由被告自行按時匯款至撥款帳戶內扣繳，此由被告甲○○（原名尤櫻淑）簽發予吳上庚收執之擔保本票，其上特別載明「依吳上庚先生辦理世華銀行宜蘭分行抵押貸款條約保證部份，『分期履行』支付新臺幣450 萬元整」等文字，特別強調將會『分期履行』支付（清償）450 萬元之內容即可證之。是被告丁○○於撥款後提領420 餘萬元，除在撥款帳戶中酌留20餘萬元供作之後數期本息清償扣繳之用，待不足後按期匯款至上開帳戶內『分期清償』系爭450 萬元之本息，顯係依約履行其等與吳上庚間之借款條件，則前開事實顯難為有利於被告抗辯之認定，而無足採。
４、從而本件綜合前述證據，足認原告主張系爭450 萬元款項係被告丁○○與甲○○於91年12月間向原告之被繼承人吳上庚表示亟需資金幫忙，而請求吳上庚提供坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段金結小段43之6、43之2、43之9地號土地，及其上門牌號碼宜蘭市○○路○段○○○號建物設定抵押作擔保，而向國泰世華聯合銀行貸款380萬元及70萬元，合計450萬元，前開貸款名義人雖為吳上庚，然貸款後係如數轉借予被告 2人，並約定應由被告分期清償，按銀行貸款所定時間繳款至貸款帳戶內分期清償本息等情，其所舉之證據依社會常情及經驗法則判斷，已足使法院形成蓋然之心證，而肯認其所主張之事實為真正，則被告否認與吳上庚間有系爭450 萬元借貸關係存在並由原告繼承之，即應由其更舉反證，以資推翻，然渠等僅空言否認並未提出任何證據以資佐證，自應認原告前揭主張為可採。
(三)原告主張依借貸、繼承及不當得利的法律關係，請求被告應給付如訴之聲明第一、二項所示之款項，是否有理由？
１、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。又民法第478 條規定消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務；另「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8月9日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第2審更審言詞辯論之日止，為時逾1個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478條規定相符。」最高法院分別著有73年台抗字第413號、70年台上字第2011號判例意旨可資參照。經查：原告主張被告丁○○於87年4 月28日向其被繼承人即原告之父吳上庚借貸50萬元，未定清償期限，嗣吳上庚於96年5月7日死亡，原告為其唯一繼承人，並於96年6月13日、同年6月26日經其向宜蘭縣宜蘭市調解委員會聲請調解請求被告丁○○返還上開借款，被告均未到場而不成立，故於96年11月5 日提起本件訴訟之事實，業據原告提出與所述相符之借據、宜蘭縣宜蘭市調解委員會調解不成立證明書、戶籍謄本、繼承系統表、起訴狀等件（詳卷宗第1、9、10、75至79頁）為佐，且被告丁○○就系爭50萬元借款，經原告聲請調解而為催告後迄今已逾1 個月以上仍未清償之事實，亦經本院審認如上，則原告主張依繼承及消費借貸之法律關係，請求被告丁○○應返還系爭50萬元借款，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由。至被告丁○○辯稱其另有代墊吳上庚之銀行貸款本息計787,605 元（借貸情形詳反訴），吳上庚迄未清償，亦得主張抵銷云云，惟前開款項乃係清償被告2 人分期履行渠等與吳上庚間之另筆450 萬元借貸債務，而按銀行貸款所定時間自行繳款至吳上庚之貸款帳戶內分期清償本息，故被告就此對於吳上庚或吳上庚之繼承人即原告，並無債權可言，自無從為抵銷之抗辯，被告此部分之辯解，並無足採。
２、次按，按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第229條第1項、第254條、第258條第1 項分別定有明文。而前開「契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權」；且「債權人之過失催告，僅該超過部分不生效力，尚難謂就債務人應給付部分亦不生催告之效力」。最高法院分別著有69年度台上字第1590號、第2624號裁判意旨可參。又「契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之」。最高法院另著有89年度台上字第1904號裁判意旨可資參照。經查：
①原告主張被告丁○○與甲○○於91年12月間向原告之被繼承
人吳上庚表示亟需資金幫忙，而請求吳上庚提供坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段金結小段之房地設定抵押作擔保，而向國泰世華聯合銀行貸款380萬元及70萬元，合計450萬元，前開貸款名義人雖為吳上庚，然貸款後係如數轉借予被告2 人，並約定應由被告分期清償，按銀行貸款所定時間繳款至貸款帳戶內分期清償本息之事實，業經本院審認如上，則被告2 人自應依約於前開貸款之分期本息攤還日繳付各該期款，然被告2人僅攤還至96年4月24日止之本息（斯時70萬元部分攤還後餘本金601,062元；380萬元部分攤還後，餘本金3,262,950元，即均自96年4月25日起之利息），即未再履行迄今，已多期未依兩造約定清償期限攤還應付期款，且由原告代墊前開本金601,062元部分自96年4月份起至同年10月份止之利息5期合計11,584元（即2,295元＋2,281元＋2,3 51元＋2,336元＋2,321元）、本金3,262,950元部分之利息5期合計62,818元（即本12,535元＋12,459元＋12,383元＋12,760元＋12,
681 元）等事實，業據原告提出與所述相符之查詢申請資料明細乙份（詳卷宗第238至243頁）為佐，是其主張被告就前開應付分期款已構成給付遲延乙節，堪信屬實。
②又兩造就上揭借款之清償，雖約定「由被告分期履行，並按
銀行貸款所定時間由被告自行繳款至吳上庚之貸款帳戶內分期清償本息」，而就系爭借款定有各期清償期限，且部分期款之清償期限尚未屆至，然被告既有上揭多期遲延給付分期款之情事，則原告主張其得依前開規定催告被告履行，並於相當期限屆至後類堆適用民法第254條至第256條之規定終止兩造之借貸契約，請求被告返還借款等詞，揆諸前開說明，應屬有據。而查，原告就被告遲延給付之上揭期款，業經其於96年6月13日、同年6月26日向宜蘭縣宜蘭市調解委員會聲請調解請求被告返還借款，被告均未到場而不成立，復於96年11月5 日對被告起訴提起本件訴訟，其起訴狀繕本亦同年10月29日送達予被告，此有前揭宜蘭縣宜蘭市調解委員會調解不成立證明書、起訴狀在卷為佐。是可認原告已對被告為催告，且迄今已歷相當之期限，縱原告上揭所為催告之金額過大或未定有期限而為催告，基於誠實信用原則，仍應認其已酌留相當期限，以待債務人履行，就被告應為之給付仍生催告之效力。是被告迄今仍未履行，並否認有借貸關係而明示拒絕履行在卷，原告因而於本件97年8 月13日言詞辯論期日，當庭以言詞向被告為終止系爭借貸契約之意思表示，應生終止之效力。則其主張依繼承及消費借貸契約之法律關係，請求被告2人應返還系爭450萬元借款尚未償之本金3,864,012元（即601,062元＋3,262,950 元），及因被告未依約履行致原告墊付銀行利息74,402元，合計為3,938,414 元，及自97年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，應為有理由。
③至原告主張就墊付之利息部分，另主張依不當得利之法律關
係而為請求云云，惟按不當得利請求權之成立，須以無法律上之原因受有利益，致他人受有損害，該他人始得依不當得利之法律關係向受利益人請求返還其所受利益，此觀諸民法第179 條之規定甚明。查本件原告前開墊付之利息，乃係清償其繼承人吳上庚與國泰世華銀行宜蘭分行間所訂立之消費借貸契約，而按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故前開借貸契約既係以原告之被繼承人名義簽訂，並由原告繼承之，則關於該消費借貸之履行義務，於原告繼承後即應由其為之，故原告所為清償乃有法律上之原因，縱依兩造間之系爭借貸契約，約定上開利息應「由被告分期履行，並按銀行貸款所定時間由被告繳款至吳上庚之貸款帳戶內清償」，然被告未依約履行應屬債務不履行之範疇，其並未因原告之墊付，而受有個人債務受清償之利益可言，從而原告併主張依不當得利之法律請求被告返還墊付之利息，尚屬無據。另丁○○辯稱其代墊吳上庚之系爭銀行貸款本息計787,605元（借貸情形詳反訴），主張抵銷云云，惟前開450萬元借款乃為被告商請吳上庚向銀行借款後轉貸予被告2 人，故渠等按銀行貸款所定時間繳款至吳上庚之貸款帳戶內，分期清償該450萬元至96年4月24日止之本息攤還款，係履行渠等與吳上庚間之借貸債務，被告就此對於吳上庚或吳上庚之繼承人即原告自無債權可言，故被告前開抵銷抗解，亦無足採。
(三)綜上所述，本件原告主張依繼承及消費借貸之法律關係，請求：①被告丁○○應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年11月30日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②被告丁○○、甲○○應給付原告3,938,414 元，及自97年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為有理由，應予准許。
(四)假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
二、反訴部分：
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定，而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，而民事訴訟上，負有舉證責任者雖無庸使法院得到「不容有合理性的懷疑」的確切心證，但仍必須收得「證據之優勢」，即足使法院取得蓋然性的心證，是於言詞辯論終結時，如法院可獲得蓋然之心證時，待證事實將可受肯定之判斷，如屬微弱心證以下的心證，應予否定之。次按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院著有81年度台上字第2372號裁判意旨可參）。
２、查本件反訴原告主張反訴被告之父吳上庚於94年間因病臥床，生活無法自理，期間之生活費、醫藥費及房屋貸款等債務，概由反訴原告及照料他的訴外人吳春菊共同或分別負擔，借予吳上庚使用，金額高達100 餘萬元，擬於吳上庚病癒後再行結算。因該項借款，吳上庚自己有記帳，礙於情面，未逐筆要求吳上庚出具借據，不料吳上庚卻一病不起而往生，惟系爭450 萬元借款部分確為吳上庚所貸，期間之本息係吳上庚拜託反訴原告丁○○借錢幫他代繳，因此其才從銀行轉帳至其借貸帳戶代為支付本息，轉帳金額含手續費在內共21次合計787,605 元，迄未清償，而反訴被告為其繼承人，依法應負清償之責云云，然為反訴被告所否認，則其自應依法先負舉證之責。然查，反訴原告主張上情，僅據其提出自製之台灣銀行宜蘭分行轉帳往來明細表乙件為佐，反訴被告雖不爭執反訴原告有上開轉帳之行為，惟轉帳、匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣等，故反訴原告所舉上開資料，並無證明其轉帳之初係以貸與之意思而為之，自難僅依此即認其與反訴被告之被繼承人吳上庚間有消費借貸契約存在，並由反訴被告繼承之。況查，反訴被告辯稱系爭銀行借款，乃為反訴原告丁○○與其妻子即甲○○於91年12月間向其被繼承人吳上庚表示亟需資金幫忙，請求吳上庚提供坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段金結小段43之6 、43之2、43之9地號土地，及其上門牌號碼宜蘭市○○路○段○○○號建物設定抵押作擔保，因此向國泰世華聯合銀行分別貸款380萬元及70萬元（合計450萬元，均將吳上庚列為借款人；其妻甲○○列為連帶保證人）轉借給反訴原告及甲○○，嗣吳上庚恐被告未能清償，經吳上庚姪子即原告之堂兄乙○○協助協商下，反訴原告丁○○同意簽發本票給吳上庚做為證據，惟表示因其已退休（中校退伍），其妻即被告甲○○尚在學校上班有收入，所以請甲○○簽發面額450 萬元之本票乙紙予吳上庚收執；另雙方約定上揭借款之清償，「由反訴原告與甲○○分期履行，按銀行貸款所定時間由被告自行繳款至吳上庚之貸款帳戶內分期清償本息」，故反訴原告主張之上揭轉帳款乃係其與甲○○分期履行渠等與吳上庚間之上開450 萬元借貸債務，依銀行貸款所定時間自行繳款至吳上庚之貸款帳戶分期清償，反訴原告就此對於反訴被告並無債權存在等情，業據其提出與所述相符之土地及建物登記謄本、國泰世華聯合銀行個人房屋貸款契約、本票、存款憑條、存款取款憑條、匯出匯款用紙等件為佐，並聲請傳訊證人乙○○到庭證述屬實，其所舉之證據依社會常情及經驗法則判斷，已足使法院形成蓋然之心證，而肯認其所主張之事實為真正，此部分理由已詳如本訴部分之審認，爰引用之不再重複論述。從而，反訴原告未據提出足以佐證其所述為真正之證據，自無足採，則其主張依繼承及消費借貸之法律關係，請求反訴被告應給付其787,605 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條規定。中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 林秀麗
一、本訴部分裁判費計算書：┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│第一審裁判費 │ 44,956元 │1.原告繳納 ││ │註：依原告減縮後│2.被告丁○○負擔││ │之訴訟標的核算裁│56％、被告甲○○││ │判費 │負擔44％ │└────────┴────────┴────────┘
二、反訴部分裁判費計算書：┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│第一審裁判費 │ 8,590元 │反訴原告繳納 ││ │ │ │└────────┴────────┴────────┘