臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度勞簡上字第1號上 訴 人即附帶被上訴人 林偉華即狀元書坊.被 上 訴 人即附帶上訴人 甲○○訴訟 代理人 林世超律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年8月1日本院羅東簡易庭96年度羅勞簡字第2 號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣柒萬零陸佰陸拾陸元之本息，及上開部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、及第二審上訴暨附帶上訴之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第
460 條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1 第3項亦規定甚明。本件上訴人對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人雖於其上訴期間屆滿後之民國97年12月12日始提起附帶上訴，惟揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。
二、次按於第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1.因第一審法院違背法令致未能提出者。2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。3.對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。5.其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。7.如不許其提出顯失公平者。亦有民事訴訟法第436 條之1第3項準用同法第447條第1項之規定甚明。本件上訴人於原審及本件行準備程序時，均僅係主張被上訴人有違反勞動契約或工作規則情節重大，有勞動基準法（下稱勞基法）第12條第 1項第4款之情形，而終止兩造間之勞動契約，然於本院99年6月28日言詞辯論期日復當庭提出依同法第12條第1項第1款規定終止勞動契約之主張，然該款規定之要件為：「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。」，與原所主張同法第12條第1項第4款之「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」要件完全不同，事實亦迥異，顯屬新提出之攻擊防禦方法，且均不符民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，應認上訴人提出此新攻擊防禦方法，不應准許。以上均合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人部分：
㈠、被上訴人即附帶上訴人起訴主張略以：伊於93年4月1日起任職於上訴人狀元書坊羅東店，任職期間並無工作態度不佳，且使用店內電話多係為了公務。惟於96年8 月17日因強颱聖帕來襲，經大眾傳播媒體報導宜蘭縣政府已宣布停止上班上課，並由客人轉知，伊基於上開不可抗力因素無法繼續工作，乃於同年月17日下午4 時許關店返家；雖事後得知96年8 月17日下午宜蘭縣停止上班上課乃新聞播出之錯誤訊息，且上訴人亦曾口頭表示「颱風天視情況上下班」，伊只是疏未告知提早關店之事，整件事應不可歸責於伊。豈料上訴人竟於同年月20日下午6 時許伊要下班時，無預警將伊開除，合計伊任職期間為3年4月20天。經伊向宜蘭縣政府勞工處勞資爭議調解委員會申請調解，委員會認定「資方開除勞方未符合勞動基準法第十二條第四項（應為第1項第4款之誤）之規定」，可見上訴人依前開規定解僱被上訴人，於法不合，惟上訴人仍拒不給付資遣費等而調解不成立，伊並以存證信函催告上訴人給付資遣費等相關費用，上訴人仍置之不理，故提起訴訟，請求上訴人給付：未預告通知之離職工資新台幣（下同）16,000元、資遣費54,666元、特別休假補償12,799元、提撥退休準備金之補償24,960元、未投勞保之損失補償30,791元、無法申請失業津貼之損失57,400元，合計196,616 元，爰分別依勞動基準法第16、17、38條、勞工退休金條例第31條、就業保險法第16條、勞工保險條例第72條第1 項、民法第184條第2項等規定，求為命上訴人應給付196,616 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。
㈡、附帶上訴主張略以：
１、依勞保局函覆附帶上訴人表示「依勞工退休金條例第三十一條規定，雇主未依本條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害，勞工得向雇主請求損害賠償，前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。」（97年12月12日附帶上訴兼答辯狀附件一）。復依勞工退休金條例第14條規定「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資六％」，第16條規定「勞工退休金自勞工到職日起提繳至離職日止」，及民法第184條第2項「違反保護他人法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。」。附帶上訴人受僱於附帶被上訴人期間，附帶被上訴人均未替其提撥退休準備金，導致其離職後受有損失，依其每月薪資16,000元之6％計算，附帶被上訴人應於勞工退休金條例94 年
7 月1日實施後，每月提撥960元之退休金，是自94年7月1日實施新制起，至96年8 月遭資遣為止，附帶被上訴人共計26個月均未提撥，此部分金額為24,960元，附帶被上訴人應如數給付。
２、依就業保險法第16條第1項第1款規定「失業給付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起超過六個月平均投保薪資六十％發給，最長發給六個月。」，及民法第184條第2項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任」。附帶被上訴人於附帶上訴人工作期間未依法令規定為其辦理勞保，已如前述，致其被資遣後，無法向行政院勞工委員會（以下簡稱勞委會）申請失業津貼給付，按附帶上訴人每月薪資16,000元之60％計算，每月損失9,600元，又因可領最高上限為6個月，合計附帶上訴人受有57,400元之損失。本件附帶上訴人係以附帶被上訴人於其工作期間未依法令規定為其辦理勞保，致遭資遣（非自願離職）後，無法依就業保險法第16條第1項第1款申請失業津貼之發付，與是否需向公立就業服務機構辦理求職登記無涉，因連勞保都未投保，就業機構根本無任何就職資料，附帶被上訴人連申請求職登記之機會都沒有，與上開法定要件無涉。因之附帶上訴人係依民法第184條第2項規定請求，亦有勞保局函釋可參。另依勞工保險局98年1月17 日保給失字第09860042670 號函覆附帶上訴人亦稱「⑴依照就業保險法第十一條第一項第一款規定，被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領失業給付。⑵據所送資料載，台端九十六年八月二十日自狀元書坊羅東店離職，並於九十七年十二月二十九日辦理求職登記及申請失業給付，羅東就業服務站於九十八年一月十二日為失業認定，惟查台端九十六年八月二十日離職時，並未在狀元書坊羅東店加保，不符失業給付請領規定，所謂失業給付應不予給付。」（98年2 月11日附帶上訴兼答辯狀附件四），依上開說明，可見係因附帶被上訴人未於附帶上訴人任職期間依法令規定辦理勞保，致遭資遣後，無法依就業保險法第16條第1項第1款申請失業津貼之發給，與有無向公立就業服務機構辦理求職登記無涉，原審判決未查證來龍去脈，誤以為附帶上訴人未向就業服務機構辦理求職登記，不符合法定要件，即有所誤會。從而，本件附帶上訴人請求附帶被上訴人給付57,400元之僱主未加投勞保之損害賠償，自屬有據。
㈢、對上訴主張則答辯略以：被上訴人於96年8 月17日下午因聖帕颱風來襲，復因大眾傳播媒體錯誤報導，以為不用上班才關店。關店確未告知上訴人，亦未於當日註記於簽到表，但僅係作法不當，並非違反勞動契約或工作規則，情節重大，且有聯合報96年8 月18日宜蘭縣新聞版之報導為據。經參酌上開說明，及勞動基準法第12條第1項第6款，勞工有「無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者」，雇主始得不經預告終止契約之規定，兩相比較，本件被上訴人在未告知上訴人即提早關店之行為，其嚴重性輕於同法第12條第1項第6款甚多，且被上訴人事後倒填簽到表實際關店之時間，自立憲者、立法者要求保護勞工之前開立場，亦難認已嚴重危害雇主之利益，是上訴人以此事由終止兩造勞動契約，實難認有據。上訴人雖曾於96年7月5日於店務日誌中註記「請勿用店內電話作私人用途」，被上訴人猶為之，縱有不是，惟雇主不經預告即終止兩造勞動契約，對於處於弱勢之勞工一方，影響至鉅，勞工之一方即刻面臨失業之窘迫困境，酌衡雇主經營事業之利益及實際所受損失，與勞工所面臨之生計困境天秤之兩端，應認雇主未嘗不可採用其他較輕之懲戒手段，諸如記過、扣薪等手段以達致目的，衡諸比例、必要原則，堪認上訴人以上揭事由解僱被上訴人，尚難認係合法。關於刑事部分，亦經宜蘭地檢署認定不符合刑事詐欺、背信、違反電信法等要件，而為不起訴處分確定，因之並無上訴人所稱違反之犯罪行為，上訴人所謂被上訴人因違法行為而遭其解僱，不是資遣，即屬無據。依宜蘭縣政府勞資爭議調解紀錄，㈤調解方案「本案依據勞資雙方陳述結果，資方開除勞方未符合勞動基準法第十二條第四項之規定，勞方之請求於法有據，請勞資雙方基於勞資和該立場，妥適協商處理」，可見依縣府勞工處專業看法，亦認定上訴人開除被上人未符合勞動基準法第12條第4項之規定，被上訴人之請求於法有據。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：
㈠、其前以被上訴人涉犯背信罪嫌，向臺灣宜蘭地方法院檢察署提出告訴，經於99年3 月29日以98年度偵字第4783號為不起訴處分；伊不服，聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署於99年6月7日以99年度上聲議字第4174號駁回再議；其再於99年
6 月9日委任律師聲請交付審判，此先予敘明。
㈡、本件被上訴人係監守自盜，於93年4月1日起即私撥店裡電話號碼000000000 號電話，已涉嫌背信、詐欺及盜用他人電信設備。其多次詢問被上訴人電話使用狀況，被上訴人均回答不知道，伊嗣於96年7月5日查知後，於96年7月5日到店內要求被上訴人不要盜打電話，然其於96年8月間收到7月份電話帳單時，發覺被上訴人仍持續為之，已長期損害伊之利益。又被上訴人於96年8月17日下午約4點前，在不告知、不請假的情形下，即關店離開，並直到96年8 月20日凌晨其到店內取營業收入時，察覺異常，經當場詳查發現被上訴人於17日下午約4 店前關店走人之事實，然簽到表上被上訴人於17日卻做正常簽到且店務日誌也未登錄其提早關店，18日簽了 1個颱風天，19日正常簽到。且被上訴人於原審皆係為了脫罪而不承認事實、為了利益說謊編故事。又被上訴人沒有依規定將香港漫畫裝訂成冊上架等情。從而，被上訴人長期違背忠實義務、背離職務，損害伊之財產利益，犯行事證明確，應堪認定。按勞動基準法第12條第1項第1款之構成要件為：
⑴訂立勞動契約時為虛偽意思表示。⑵使雇主誤信而受損害之虞者。勞動基準法第12條第4 項之構成要件為：⑶勞工之不當行為致雇主身體、人格、財產與事業單位團體秩序維護之利益受有損害。⑷基於誠信原則，依具體情事判斷，參照個案具體狀況，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。如為其他懲戒處分如警告、申誡、記過等即可達到維護工作場所之紀律，防止類似事件再度發生時，如繼續勞動契約關係，將妨害雇主利益，難以期待達到勞動契約目的。是以，其依勞基法第12條第1項第4款之規定，以被上訴人違反勞動契約或工作規則情節重大為由，終止系爭勞動契約為有理由。
三、原審審理結果，判命上訴人應給付被上訴人70,666元，及自96年11月24日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。原審並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，同時宣告上訴人如以該金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起本件上訴，並於本院為上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；附帶上訴駁回。被上訴人則提起附帶上訴，其答辯聲明：駁回上訴。附帶上訴聲明：附帶被上訴人應再給付附帶上訴人82,360元，及自96年11月24日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。
四、本件兩造不爭執之事實，為被上訴人甲○○於93年4月1日起任職於上訴人林偉華即狀元書坊羅東店，每月薪資為16,000元，嗣於96年8月20日下午6時許，上訴人將伊開除之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約，有無理由？而被上訴人依同法第16條、第17條請求預告期間工資及資遣費，有無理由？㈡、附帶被上訴人終止勞動契約後，附帶上訴人向附帶被上訴人主張受有無法領取失業津貼之損害57,400元，是否有理由？㈢、附帶上訴人請求附帶被上訴人給付未提撥退休準備金之損害賠償24,960元，是否有理由？茲審認如下：
㈠、關於勞動契約之終止部分：
１、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。雇主依前項第4款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30內為之。勞基法第12條第1 項第4款及第12條第2 項分別定有明文。2、所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97台上825、95 台上2465、1492號判決參照）。由前揭實務見解觀之，縱當事人間未於勞動契約明訂「情節重大」事項，仍須就具體情事而為判斷。本件上訴人主張被上訴人盜打電話、未將港版漫畫依正常作業流程裝訂等，當由本院依具體情事判斷該違失情事是否屬情節重大。按勞工有「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」，雇止始得不經預告終止勞動契約，勞基法第12條第1項第6款規定甚明。查本件被上訴人在未告知上訴人即提早關店之行為，其嚴重性輕於同法第12條第 1項第6 款甚多，且被上訴人事後倒填簽到表實際關店之時間，尚難認已嚴重危害雇主之利益，是上訴人以此事由終止兩造勞動契約，實難認有據。上訴人復以，被上訴人於任職店內期間，為自己不法之利益，利用職務之便，自95年2月6日下午1時6分41秒至96年8月20日下午2時30分50秒止，共計盜打店內公務電話00-000000 0號之通信時數達63350秒，詐得不法利益共5,852 元，已涉嫌背信、詐欺及盜用他人電信設備，故持同款事由終止兩造之勞動契約乙節。經查，上訴人前開所指，固據提出中華電信股份有限公司通信明細表為證（見卷第77頁以下），復經本院調取前開電信設備之申請人資料供兩造核對，被上訴人坦承：其中0000000000、0000000000為其所有放置家中之門號、0000000000、000000000 為其母門號、0000000000為其子老師之門號、0000000000、0000000000為其弟門號，為其所私撥之電話等語（見原審卷第
332 頁及本院97年度羅小字第408號卷第122頁），核計私撥之電話為3495.13元（上訴人則核計為3491.51元），其餘電信費用上訴人雖有質疑，查該時段固均為被上訴人當班時間，但因有時上訴人亦會使用公務電話，且因通話內容無從得知，應認上訴人實無法證明其餘部分被上訴人有私撥之情事，則以被上訴人所自承之私撥電話通信費用，以19月平均之，每月私撥費用約為184 元（元以下四捨五入）。又查，上訴人雖曾於96年7月5日於店務日誌中註記「請勿用店內電話作私人用途」（見卷第50頁），被上訴人猶為之，誠屬不該，然雇主不經預告即終止兩造勞動契約，對於處於弱勢之勞工一方，影響至鉅，勞工之一方即刻面臨失業之窘迫困境，酌衡雇主經營事業之利益及實際所受損失，與勞工所面臨之生計困境天秤之兩端，應認雇主未嘗不可採用其他較輕之懲戒手段，諸如記過、扣薪等手段以達致目的，衡諸比例、必要原則，堪認上訴人以上揭事由解僱被上訴人，亦難認係合法。
２、就被上訴人得否依勞動基準法第16條、第17條之規定，請求預告期間工資及資遣費部分：承前所述，本件上訴人雇主以勞基法第12條第1項第4款為由終止勞動契約認為無理由，則應可認有勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」之情事，被上訴人原得依該法條規定，不經預告終止系爭勞動契約後，依同法第14條第4 項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費。惟按勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第2 項復有明文。
而此項契約終止權之性質屬形成權，為有相對人之單獨行為，其效力之發生，必須權利人有終止之意思表示，且須該意思表示到達相對人時，始得發生形成之效力。又所謂「知悉其情形」不以所主張違反勞動契約或勞工法令業經主管機關認定違法為必要，只須勞工知悉雇主有相關違約或違法之事實，即為除斥期間之起算時點。本件被上訴人係於96年8 月20日遭上訴人開除，斯時除斥期間即應開始起算，然被上訴人至96年9月27日始以羅東郵局存證信函第579號（原審卷第
7 頁）向上訴人請求30日薪資（應即為預告工資）及「遣散費」（即資遣費），雖可認為係為終止勞動契約之意思表示，然顯已逾30日除斥期間，自不能認為已合法終止，則被上訴人依該法條第4 項準用同法第17條規定所為資遣費之請求，即無理由。而被上訴人復主張請求預告期間工資，惟查，上訴人主張依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約不合法，已如前述，且上訴人亦無勞基法第16條第1 項、第3 項所定，依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，而未依規定期間預告即終止契約之情形，被上訴人亦無由依該法第16條之規定，向上訴人請求預告期間工資。
㈡、關於附帶上訴人主張受有無法領取失業津貼之損害，審認如下：按「本保險各種保險給付之請領條件如下：失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」，就業保險法第11條第1 項第1款、第3 項分別定有明文。查，本件兩造分別主張其依勞動基準法第12條及第14條規定，終止勞動契約，惟均未合於法定要件，業如前述，則附帶上訴人即非就業保險法所稱之「非自願離職」（勞動基準法第14條），亦非合於勞基法第11條、第13條但書及第20條。從而，附帶上訴人關於失業津貼之主張，於法無據。
㈢、關於附帶上訴人請求未提撥退休準備金之損害賠償24,960元部分。惟按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定，勞工退休金條例第9條第1項亦有明定。而查，兩造未提出附帶被上訴人曾以書面徵詢附帶上訴人選擇採行勞退新制或舊制，則附帶上訴人應係繼續適用舊制，則附帶上訴人主張依新制即勞工退休金條例第31條之規定為本件損害賠償請求之基礎，已有可議；況依上開條例第31條之規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之「退休金專戶」，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。本件附帶上訴人係00年0 月00日生，年方31歲餘，顯尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求附帶被上訴人給付其未提繳金額，為無理由。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付預告工資及資遣費部分，均非有據，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，判決上訴人應給付70,666元而為上訴人敗訴之判決，尚有未恰。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，其理由雖非有據，原審判決認上訴人終止契約於法未合，固非無見，然被上訴人即附帶上訴人所為主張，亦非法所許，則其判決結果即無法維持。另原審就上開不應准許其餘部分所為被上訴人敗訴部分之判決，理由略有不同，結果並無二致。被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，毋庸一一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 林俊廷法 官 張軒豪正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
書記官 謝佩欣