臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度簡上字第3號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 丙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國96年12月12日本院宜蘭簡易庭96年度宜簡字第249號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟捌佰貳拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人前以上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段126-42地號土地，應有部分8分之1應移轉登記予被上訴人，然上訴人遲未依約辦理而有現狀變更之虞為由，而對上訴人上開不動產向法院聲請假處分，並經鈞院以93年度裁全字第596號民事裁定准許在案（以下簡稱系爭假處分）。然系爭假處分導致上訴人無法履行對訴外人張心梅關於系爭不動產移轉登記之債務，致訴外人張心梅對上訴人提起履行合約之訴訟，經法院判令上訴人應賠償訴外人張心梅新台幣（下同）18萬元與法定遲延利息，被上訴人系爭假處分造成上訴人前述損害，即有過失責任存在，爰依民法第184條第1項侵權行為法律關係請求被上訴人應給付上訴人30萬元，及自民國93年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）又依鈞院另案93年度宜簡字第113號土地所有權移轉登記事件判決判決理由所示：「被告胡志清、胡培塘、胡素惠三人即有參加八十二年七月三日之協商會議。另被告乙○○並未出席該次協商，自不受該協議書內容所拘束，縱事後該協議書依證人張玉希律師所述會寄發予未到場之土地共有人，惟被告乙○○於協商會議前並未委任他人代表出席，復未主張同意接受於協商會議中所做成之決定，事後縱其就協議書內容不表示意見，亦不得僅以此推論被告乙○○默示同意協議書之內容。是被告乙○○之抗辯應屬可採，從而原告關於被告乙○○部分之請求尚非有據。」，亦即上訴人既未參與82年7月3日之協商會議，上訴人亦從未就82年7月3日之協商會議內容表示贊成之意見，則82年7月3日之協商會議內容，當然不能拘束上訴人，被上訴人明知上情，卻仍執意對上訴人聲請假處分，被上訴人即有過失侵權責任，至為灼然。再者，若被上訴人自認82年7月3日之協商會議內容對上訴人有法律上之拘束力，為何被上訴人從82年7月3日以後，從不曾請求上訴人辦理移轉登記，其後歷經十餘年，期間被上訴人亦不曾口頭或書面請求上訴人辦理土地移轉登記，或要求與上訴人出面協調解決，顯然被上訴人早已自知對上訴人並無請求土地移轉登記之權利，被上訴人經過十餘年後突於93年間始對上訴人之土地聲請假處分，造成上訴人無法依約履行對訴外人張心梅之移轉登記義務，而須賠償18萬元，被上訴人就此對上訴人應負過失侵權行為之損害賠償責任。
二、被上訴人則以：民事訴訟法第第531條第1項規定：假扣押裁定因自始不當而撤銷，債權人應賠償債務人因假扣押所受之損害。上開規定於假處分準用之，為同法第533條第1項前段所明定。惟所謂自始不當而撤銷，係指對於假處分裁定抗告，經抗告法院依命假處分時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因以後之情事變更而撤銷，即與自始不當而撤銷者有間，不得據以請求損害賠償。且被上訴人依法聲請假處分，係屬合法權利行為，並無過失可言，尤有進者，若上訴人確有契約履行之問題，則當時即可透過提供反擔保而免為假處分，從而，上訴人主張被上訴人有過失侵權行為責任並無理由等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原審對於上訴人前揭請求，判決其全部敗訴，上訴人就原判決部分聲明不服，提起本件上訴，並聲明請求：㈠原告關於駁回上訴人在第一審18萬元及其法定利息部分之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人應給付上訴人18萬元及自93年9月6日起至清償止，按年息百分之五計算之利息。
四、本件之爭點及法院之判斷：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，與兩造整理並確認爭點為：上訴人依過失侵權行為法律關係請求被上訴人判決如上訴聲明所述，有無理由？茲判斷如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第177條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，尚不能認對其爭訟事實已為相當之證明，自無從認定其主張為真正。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。是一般侵權行為之成立要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，且須加害行為與損害間復有因果關係，始足當之。因此，主張有侵權行為賠償損害請求權存在者，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人主張被上訴人明知上訴人既未參與82年7月3日之協商會議，上訴人亦從未就82年7月3日之協商會議內容表示贊成之意見，則82年7月3日之協商會議內容，當然不能拘束上訴人，被上訴人明知上情，不加查證，卻在93年間，突然對上訴人聲請假處分，致上訴人無法將所○○○鄉○○段新城小段126-42地號土地權利移轉予訴外人曾心梅，並經桃園地方法院96年桃簡1148號判決上訴人應賠償張心梅18萬元，被上訴人負有過失侵權行為責任，然為被上訴人所否認，則依前開說明，自應由上訴人就被上訴人有過失侵權行為之有利於己之事實負舉證之責。
（二）經查，依兩造所不爭執由被上訴人所提出之82年7月3日在律誠法律事務所，就宜蘭縣○○鄉○○段新城小段126之1、16之2、126之4、126之5、127地號五筆土地建商與地主間結算彼此應分得之房屋與土地及相互找補事宜會議之決議事項⒈「同地段126-108、-12、-14、-32、-114、-1
15、-58、-103等八筆地號土地均歸由唐松夫及陳宏雄或其指定登記名義人陳張春梅所有」、⒉「另同地段126-57地號土地由胡銘鋒所有」、⒊「同地段126之42（即本案系爭土地）除了趙林阿良宅基地土地，由訴外人唐松夫及陳宏雄所有，登記名義人陳張春梅或其指定之其他名義人，餘地為丙○○（即被上訴人）所有，其所有權並登記為其妻范黃秋絨所有。」、⒋同地段127地號土地，應優先分割予編號K1K2兩屋屋主乙○○（即上訴人）所有，剩餘土地由各地主採原有持分保持共有。」（見本院卷第25頁），而訴外人唐松夫因上訴人並未出席該次會議，乃委託律誠法律事務所於82年7月13日以律誠（律）字第82618號函檢送上開會議紀錄予上訴人，嗣上訴人收受該會議紀錄後，即委任律師針對上開會議決議⒋以意思不明，要求再予說明（見本院卷第24頁）。惟查，依上開會議決議事項可知，相互找補之地號土地計有10筆之多，然上訴人僅針對該決議會議紀錄⒋提出異議，而稽之本案系爭之126- 42地號土地決議：除趙林阿良住宅基地外，餘地歸被上訴人所有。是綜合該會議紀錄及被上訴人僅針對決議事項⒋提出異議觀之，被上訴人依該決議事項⒊確信系爭126-42地號土地餘地歸其所有，然上訴人未履行移轉登記義務且將之設定抵押予訴外人陳詩璇，被上訴人因此向本院聲請假處分禁止上訴人處分系爭126-42地號土地，嗣上訴人雖因被上訴人聲請之假處分裁定而導致上訴人不能移轉系爭土地予訴外人張心梅，而經台灣桃園地方法院
96 年桃簡字第1148號判決上訴人應賠償訴外人張心梅18萬元及遲延利息致受有損害，然被上訴人既係以上訴人委任律師回函僅就上開會議紀錄⒋提出異議，因認上訴人不爭執其他，確信依該會議紀錄⒊系爭126-42地號土地之餘地應歸其所有，然上訴人竟擬將之設定抵押予訴外人陳詩璇，因而聲請假處分禁止上訴人處分系爭土地，實難認被上訴人因此有何侵權行為責任可言。而上訴人復未能舉證證明被上訴人有何過失侵害其權利之行為，揆諸首揭說明，上訴人主張並無理由，應予駁回。
（三）綜上所述，上訴人未能舉證證明被上訴人確有其所主張之過失侵害其權利之行為，則其主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償180,000元及遲延利息，自屬無據，原審予以駁回，核無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，並判決被上訴人應給付上訴人上述損害賠償金及遲延利息云云，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 林俊廷法 官 林楨森正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
書記官 邱美龍