臺灣宜蘭地方法院民事裁定 97年度聲字第176號聲 請 人 名將宮庭管理委員會法定代理人 甲○○上列聲請人因與吳菊紅間就本院97年度簡上字第36號返還墊款等事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、按法官有同法第32條所定應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依上開規定聲請法官迴避，但迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限，此觀民事訴訟法第33條第2款、第2項之規定自明。
又上開聲請法官迴避規定之適用，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞，最高法院69年度台抗字第457號判例意旨可資參照。是如當事人僅就法官於訴訟程序之指揮或取捨當事人調查證據之聲請，或其他類此情形為指摘，客觀上不足疑其為不公平之審判者，自非執行職務有偏頗之虞，不得據以聲請法官迴避。且聲請法官迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條規定，應依證據之性質釋明之。
二、本件聲請意旨略以：聲請人因吳菊紅對其起訴請求返還墊款等事件，經鈞院羅東簡易庭97年度羅簡字第106號判決吳紅菊一部分勝訴，吳菊紅勝訴部分並得假執行，嗣聲請人提起上訴，案經分97年度簡上字第36號由張育彰法官為該事件受命法官，惟該受命法官兼辦貴院民事執行處裁准法官，依民事訴訟法第32條第7款之規定，該受命法官於了解案情後應自行迴避。又張育彰法官於裁准上述強制執行事件之執行命令時，未依民事訴訟法第390條第2項後段「法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」規定，聲請人於97年度簡上字第36號準備程序庭提出是項疑問，未獲合理答覆，該上訴事件倘歸其審理，難免有偏頗之虞。為此依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請裁定張育彰迴避承審該案云云。
三、經查，聲請人因吳菊紅以聲請人為被告起訴請求返還墊款等事件，經本院97年度羅簡字第106號判決吳菊紅一部分勝訴元，吳菊紅勝訴部分並得假執行，嗣聲請人提起上訴，案經分97年度簡上字第36號由張育彰法官為該事件受命法官，吳菊紅則持該勝訴判決至本院民事執行處聲請強制執行，分由張育彰法官辦理，準此，承辦該執行事件之張育彰法官顯非該97年度羅簡字第106號訴訟事件之前審裁判。又吳菊紅聲請強制執行係持該得假執行之勝訴判決，准予強制執行於法並無不合，聲請人徒以張育彰法官准予強制執行未依民事訴訟法第390條第2項後段「法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」規定，於準備程序提出是項疑問，亦未獲張法官釋疑，進而聲請承辦97年度簡上字第36號事件之受命法官迴避云云，惟並未釋明承辦法官就該事件之結果有何具體之利害關係，或與當事人之一造有任何交誼或嫌怨等具體事證，在客觀上足使人懷疑法官為不公平審判之情形，主觀臆測法官執行職務會有偏頗，而聲請法官迴避，實無理由，其所為聲請自無從准許。又本院於97年度羅簡字第106號判決所為假執行之宣告，係本院依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行，核與同法第390條第2項之規定無涉，且張法官所承辦上開判決之假執行強制執行程序，僅能依判決意旨為之，並無得另依民事訴訟法第390條第2項規定命原告提出擔保後准予假執行之權力，附此敘明。
四、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法 官 楊麗秋
法 官 林俊廷法 官 林楨森正本與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內提出抗告狀（須附繕本）。
並繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 邱美龍