臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第136號原 告 甲○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 乙○○訴訟代理人 林正欣律師複 代理人 林映廷律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段一九八一、一九八一之一地號土地上，由宜蘭縣羅東地政事務所以民國九十六年羅登字第一二九八七０號收件，並於民國九十六年七月二十五日為讓與登記、權利價值新台幣伍佰伍拾萬元之抵押權所擔保之債權關係不存在。
被告就前項所示之抵押權登記應予塗銷。
訴訟費用新台幣伍萬伍仟玖佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地，及另於民國96年8 月14日分割增加之同段1981-1地號土地（以下均簡稱系爭土地），均為原告所有，前於95年12月19日原告將系爭土地出售予訴外人丁○○，丁○○表示為保障其已給付之部分買賣價金新台幣（下同）250 萬元，要求原告於96年4月27日辦理設定550萬元之普通抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權），雙方事後於96年12月21日於買賣契約第12條特約事項第9 項增補約定，丁○○需於96年12月25日前塗銷系爭抵押權登記，逾期未辦理者，以違約論。丁○○在系爭土地上建造房屋，但房屋才完成結構體，即因負債拒不出面處理，原告始發現丁○○不僅未依約塗銷系爭抵押權登記，反而將系爭抵押權讓與登記予被告，經宜蘭縣羅東地政事務所以96年羅登字第129870號受件而於96年7 月25日完成讓與登記，惟兩造間並無任何債權債務關係，丁○○對於原告亦無任何債權關係，其買賣價款尚未付清，況丁○○依約必須塗銷系爭抵押權登記，爰依法訴請確認被告對於原告就系爭土地上之系爭抵押權擔保之債權關係不存在，並依民法第
767 條物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：（一）確認被告對於原告就原告所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權關係不存在；（二）被告就系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：原告既主張系爭抵押權登記係為了擔保訴外人丁○○給付之部分買賣價金，亦即買賣契約之請求權，卻又主張系爭抵押權設定當時，與丁○○間並無550 萬元之債權存在，互為矛盾。原告履行買賣契約，乃其義務，是否依約履行，與系爭抵押權存不存在無涉，況原告早在起訴前就虛偽設定地上權予第三人，企圖妨礙被告行使抵押權，已屬違約，竟侈言依約履行，實在無理。系爭抵押權所擔保之範圍，包括買賣契約所生之移轉系爭土地、房屋移轉請求權（係丁○○借名原告之名義作為起造人）、違約後價金返還請求權、營建費用損害賠償請求權之債權，於興建房屋期間，因丁○○資金調度困難，乃陸續簽發訴外人田新營造事業有限公司及持其友人林美芳之支票向被告借款千萬元，其中部分借款550 萬元即為丁○○用以興建房屋及購買系爭土地之部分價款，因丁○○無力償還，乃將其對於原告之上開債權及系爭抵押權讓與被告，丁○○並將買賣契約正本交付被告，系爭抵押權隨同債權已合法讓與予被告，爰再以97年7月16 日之答辯（二）狀作為債權及系爭抵押權讓與之通知。縱使丁○○未完全給付價款，亦不過是給付遲延而已，前述債權及系爭抵押權自不受影響。原告提出之買賣契約第12條特約事項第9 項增補約定，在丁○○交付被告之買賣契約正本上並無上開記載，且系爭抵押權早在96年7 月25日業已讓與登記予被告，丁○○無權於96年12月21日同意塗銷系爭抵押權登記。另原告事後利用丁○○行蹤不明而催告履行並解除與丁○○之買賣契約，有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地均為原告所有，原告前於95年12月19日將系爭土地出售予訴外人丁○○，並簽定買賣契約書，丁○○已給付250萬元之買賣價金。
（二）原告與丁○○於96年4 月27日合意在系爭土地上設定系爭抵押權登記。
（三）丁○○於96年7 月25日將系爭抵押權讓與登記予被告。
四、得心證之理由本件之爭點，經兩造同意後，整理如下述項目：（一）原告與訴外人丁○○間就系爭土地所設定之系爭抵押權登記是否合法有效？（二）系爭抵押權登記如屬合法有效，其擔保之債權範圍為何？（三）原告是否已合法解除與訴外人丁○○間之買賣契約？系爭抵押權所擔保之債權是否因此而不存在？（四）訴外人丁○○於96年7 月25日將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記給被告，是否合法有效？以下即分別予以說明：
（一）原告與訴外人丁○○間就系爭土地所設定之系爭抵押權登記是否合法有效？
１ 按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號判決意旨參照）。而抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。要言之，如抵押權之設定當時，雖無特定之債權發生，但當事人約定以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定者，該抵押權之設定登記仍屬有效，合先敘明。
２ 查原告主張系爭抵押權登記之設定原因，係因訴外人丁○
○向原告購買系爭土地時，為擔保已給付之部分買賣價金，故由原告與丁○○合意設定系爭抵押權登記，主要是擔保將來如果原告拒絕移轉土地其其上所蓋房屋的話，所產生的損害賠償請求權等語。核與證人丙○○到庭證稱：我是承辦系爭土地買賣的代書，系爭抵押權主要是為了擔保丁○○已經給付的買賣價款及依照買賣契約將來預定要實際給付給原告的買賣價款，會設定550 萬元，是當事人自己設定的，我並不清楚等語大致相同。而參照原告提出之系爭買賣契約書第8條違約罰則（3）之約定：乙方（即原告）不依本契約履行所定之各項義務者，即為違約。如經甲方（即丁○○）催告限期履行，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，乙方並應將所收之價款加倍返還予甲方作為違約賠償。綜上，足證系爭抵押權登記之目的在於擔保原告違約而致買賣契約無法履行時，丁○○得於解除契約後，請求原告返還已給付之買賣價金加倍之違約賠償，是其所擔保者解釋上應為「加倍違約賠償之債權」，而以該加倍違約賠償債權之發生為停止條件，參照上開說明，並無違反抵押權從屬性原則，故原告主張系爭抵押權登記因無擔保之債權存在而屬無效之登記云云，即無理由。況原告對於系爭抵押權之登記確與丁○○間達成合意，為原告所自認，於本件訴訟反而主張系爭抵押權登記為無效登記云云，亦有違誠實信用之原則。
（二）系爭抵押權登記如屬合法有效，其擔保之債權範圍為何？
１ 被告雖主張系爭抵押權登記擔保之債權範圍包括「土地、
建物所有權移轉請求權、違約後價金返還請求權及營造費用損害賠償請求權」云云，然查：系爭抵押權登記擔保之債權，依據證人丙○○之證詞及系爭買賣契約書之約定，已可認定為「加倍違約賠償之債權」，詳如前述，被告另主張包括「土地、建物所有權移轉請求權及營造費用損害賠償請求權」云云，已屬無據。且土地所有權之移轉，為系爭土地買賣契約之要素，無待當事人另行約定作為擔保之標的，建物所有權雖借用原告之名義起造，但原始起造人為丁○○，為兩造所不爭執，是系爭土地上之建物所有權實為丁○○所有，而非原告所有，丁○○對於原告亦無建物所有權之移轉請求權可言，而僅有事後變更名義之問題而已，另建物之營造費用多寡，更與原告無涉，丁○○對於原告並無契約上之營造費用損害賠償請求權存在，被告前述主張，要屬任意擴張解釋，自不足採。
２ 茲有疑義者，乃系爭抵押權擔保之債權金額設定為550 萬
元，是否即表示丁○○對於原告確有550 萬元之債權存在？查該金額之設定，根據證人丙○○之證詞，為原告與丁○○所合意設定，不清楚其詳情。而該債權之發生既屬停止條件，自因視停止條件成就當時是否確有550 萬元之債權存在，始能認定系爭抵押權擔保所擔保之債權額究竟為何？在該停止條件未成就前，系爭抵押權登記即使仍屬有效，但無法逕行認定丁○○對於原告確有550 萬元之債權存在，先予敘明。
（三）原告是否已合法解除與訴外人丁○○間之買賣契約？系爭抵押權所擔保之債權是否因此而不存在？
１ 查原告主張迄今為止，僅收受丁○○給付之250 萬元之買
賣價金等語，此有原告提出之買賣契約書付款明細資料影本乙份及簽受之支票影本5 紙在卷可參，被告對此並無爭執，堪予採信。原告復主張因丁○○於系爭土地建造之建物完成結構體後，即避不見面，事後又發現丁○○已將系爭抵押權登記讓與給被告，乃於96年12月1 日以買賣契約特約事項第（9 ）項約定丁○○需於96年12月25日以前塗銷系爭抵押權設定（讓與），逾期未辦理塗銷登記者，則以違約論等語，亦有前述買賣契約書影本在卷可憑。丁○○既未依約履行，則原告依據其與丁○○之約定，催告丁○○於一定期限內未履行者，並解除契約，此有原告提出之催告函、本院送達證書各2 份為證，自屬可採。被告雖辯稱原告自行違約設定地上權，反而要求丁○○塗銷系爭抵押權登記，並利用行蹤不明之丁○○而催告履行並解除契約，有違誠信原則云云，然查：丁○○既已同意於96年12月25日以前塗銷系爭抵押權設定（讓與），依據契約之相對性原則，原告與丁○○間均應受其拘束，丁○○未依約於期限內辦理塗銷系爭抵押權登記（讓與），既屬可歸責於丁○○之事由而違約，原告自屬有權解除其與丁○○間之買賣契約，至設定地上權與否，與系爭土地之買賣契約無關，故被告上開主張，要無可採。
２ 次查：系爭抵押權早於96年7 月24日業已讓與登記予被告
，如系爭抵押權所擔保之債權業因原告違約發生且已合法讓與被告，固不因原告事後解除契約而受到影響。惟原告解除契約時，系爭抵押權所擔保之債權即丁○○對於原告之「加倍違約賠償之債權」已可確認並未發生，而被告亦未能舉證證明在系爭抵押權登記讓與被告當時，有可歸責於原告之事由而致「加倍違約賠償之債權」發生之停止條件成就情事，是系爭抵押權所擔保之債權於原告解除買賣契約後，已確定未發生，該債權既不存在，則系爭抵押權登記基於從屬性原則，解釋上自應隨同失其效力。
（四）訴外人丁○○於96年7 月25日將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記給被告，是否合法有效？丁○○於96年7 月25日將系爭抵押權以讓與為原因移轉登記給被告當時，因系爭抵押權所擔保之債權尚無法確定不會發生，仍屬合法有效，但系爭抵押權所擔保之債權已因可歸責於丁○○之事由，原告依約解除契約，條件確定不會成就而未發生，已如前述，則丁○○讓與被告之債權已確定不存在，故系爭抵押權讓與登記當時即使合法有效，原告仍得訴請塗銷嗣後已失其效力之系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告訴請確認被告對於原告就系爭土地上之系爭抵押權擔保之債權關係不存在，並依民法第767 條物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。本件訴訟費用，包括裁判費55,450元及證人旅費500元合計55,950 元，應由敗訴之被告負擔。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
書記官 林慶生