臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第167號原 告即反訴被告 庚○○訴訟代理人 林世超律師被 告即反訴原告 戊○○
乙○○共 同訴訟代理人 蔡坤鐘律師上列當事人間返還借款等事件，本院於民國98年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告戊○○新台幣壹佰肆拾柒萬貳仟柒佰捌拾柒元；應給付反訴原告乙○○新台幣貳拾萬元，及均自民國九十七年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告戊○○以新台幣伍拾萬元、反訴原告乙○○以新台幣柒萬元各為反訴被告供擔保後，各得假執行；但反訴被告如以新台幣壹佰肆拾柒萬貳仟柒佰捌拾柒元、新台幣貳拾萬元分別為反訴原告戊○○、乙○○預供擔保，各得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文。經查，本件本訴原告請求被告返還借款，反訴原告即被告則主張請求原告返還借款提起反訴，本件反訴之提起，核與前揭規定並無不符，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告與被告戊○○間有請求清償借款、傭金及代墊款項等給付訴訟之民事事件，雙方於鈞院97年度重訴字第32號達成協議，由鈞院改分97年度移調字第15號簽立調解筆錄（附件一），約定原告應於97年6月9日（以法院收狀日為準）前，對被告戊○○提起上開訴訟，且被告戊○○保證被告乙○○（被告戊○○之前妻）就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓之房屋及坐落基地（即宜蘭縣○○鎮○○段1360地號及其上同段1963建號，下合稱系爭房地）設有新台幣（下同）360萬元之第1順位抵押權（實際債權為190萬元），於原告對被告戊○○提起本件訴訟判決確定前，不得聲請拍賣前開抵押物（含聲請裁定及強制執行），否則被告戊○○應對原告負損害賠償責任，因之原告依上開調解筆錄約定提起本件訴訟，合先敘明。
㈡、被告戊○○於87年8、9月間透過訴外人即證人辛○○向原告借款150萬元，此有戊○○所繕打並為其所不爭執之會帳單1紙（附件二），當時約明只借1個月及歸還，豈料屆期戊○○無法歸還，於是雙方協議，以原告所有之上開系爭房地向華僑銀行借款300萬元（附件三），每月本息29,000元，原告無力清償，約定由戊○○代繳上開本息之金額做為上開150萬元之利息，惟戊○○並未依約按期繳納，原告為恐遭拍賣，不得已代墊407,130元（附件四）。此有證人辛○○於鈞院證稱：「他們債權債務都是透過我處理，我是在戊○○的梵廷建設公司幫忙，幫戊○○申請建照，分割合併，找人頭等事情，因之前在縣政府辦理地政工作，我算是台灣省政府地政處約僱業務員，因戊○○去洽公所以才認識他。庚○○沒有向戊○○借錢，但我知道戊○○有向庚○○借錢，因戊○○透過我向庚○○借錢，87年戊○○向庚○○借150萬元，何時忘了，我拿錢給戊○○，有跟戊○○說是跟庚○○借的，過了幾天後，我才跟庚○○講150萬元是借給戊○○。我對戊○○講這是庚○○要做生意的錢，有錢的話就馬上還給人家，是否有說1個月，應該有，當天並沒有講到利息，我跟庚○○拿150萬元時，是跟她說要借給梵廷建設公司，她（指當時）不知道是要借給戊○○，庚○○說只借1個月，沒有談到利息。戊○○1個月後，我知道他沒錢，我建議和原告談完後，再跟戊○○講，原告有跟華僑銀行貸款，貸款的利息由戊○○去繳納。這是我跟戊○○講的，那戊○○有代繳，戊○○去華僑銀行講債務人的名字就可以」（參見鈞院卷第199～200頁），依上開證人證言，足證戊○○確有跟原告庚○○借款150萬元，約定1個月清償，逾期因戊○○無力清償，改由戊○○代原告繳納向華僑銀行貸款之利息，而戊○○亦不爭議確有向原告借款150萬元，且至今仍未清償。另關於傭金70萬元部分，於87年間戊○○因擬興建農舍，而原告固有自耕農身分，因而雙方達成協議，以原告名義購買農地準備來興建農舍，戊○○每筆土地借名登記應給付原告20萬元，建地每筆傭金30萬元，原告總共於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（附件七）、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地（附件一）、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地（附件八）等3筆土地予戊○○借名登記，此有台灣宜蘭地方法院檢察署96年他字第940號偽造文書案件，被告戊○○於警訊筆錄不爭執借名登記、原告庚○○警訊筆錄供述及卷附切結書可證，復據證人壬○○於鈞院證稱：「有找庚○○做人頭，是經過我找的，我和戊○○、丙○○一起去找庚○○，叫庚○○做人頭，從頭到尾以庚○○做人頭的有三筆，第一筆是以丙○○去辦理，第二筆○○○鄉○○段是我辦理的，第三筆○○○鄉○○段，是誰辦的，我不知道，但訂契約時，我在現場，原本所有權人是姓徐太太，一筆土地不分大小、地目就是二十萬元，第三筆土地人頭，打契約是在觀天下一樓西餐廳，是庚○○、己○○打契約，是假買賣契約」（參見鈞院卷第201頁及203頁），故戊○○應給付原告傭金計70萬元。綜上，原告依消費借貸、不當得利及借名登記之法律關係，得向被告請求給付共計2,607,130元。
㈢、前揭房地向華僑銀行之貸款，原告其後無力繳納，而戊○○亦未依約繳納，至上開房地與建物遭華僑銀行羅東分行查封拍賣，並由新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司）標售，其後94年11月29日戊○○出資190萬元幫原告買回上開不動產（附件五），惟又於上開不動產受讓新昌公司之最新限額抵押權360萬元（附件三），並於95年9月20日由戊○○將上開抵押權無償讓與被告乙○○（附件六），並於備註欄註明「本案已依規定通知債務人，如有不實願負法律責任」，惟事實上未接獲任何通知。因此，原告積欠被告戊○○190萬元（即上開房地，遭華僑銀行羅東分行查封拍賣，由新昌公司標售，94年11月29日由戊○○出資190萬元替原告買回，並受讓新昌資產管理公司最高限額抵押360萬元），兩相抵銷，被告仍積欠原告707,130元。依新昌公司與戊○○簽訂之債權買賣協議書（附件五），係由戊○○與該公司簽約，且依第1條約定係由該公司以190萬元轉讓給戊○○，連抵押設定亦移轉給戊○○，惟被告卻稱上開買賣價金係由被告乙○○所支付，此部分與事實不符，且為原告否認（原告為該債權買賣協議書之見證人），且依被告戊○○所提會帳單（附件四）亦不爭執係其以190萬元向新昌公司買回債權。依鈞院93年執壬字第1851號卷宗所載，被告戊○○代償590,605元（參見起訴狀附件五，債權買賣協議書第三條規定），與原告無關（上開土地原告只是擔任被告戊○○人頭，借名登記而已），被告戊○○主張此部分抵銷，即屬無據。且新昌公司函覆稱「查本公司將對債務人庚○○之債權本金暨利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權擔保物權及其他一切從屬權利一併讓與戊○○，亦係由戊○○出面與本公司簽約，債務人庚○○見證在案」（鈞院卷一第147頁）。此部分屬實無意見。另依被告戊○○與新昌公司94年11月29日所簽訂債權買賣協議書，其內載明「華僑銀行業已經由公開標售，將其對債務人（庚○○）之貸款債權出售甲方（新昌資產公司）」，第一條並載明「甲方（新昌資產公司）同意以一百九十萬元轉讓予乙方（戊○○）」，第二條「乙方應於本協議書簽署同時交付甲方一百九十萬元之現金或銀行本票或匯款至甲方指定之帳戶，甲方於收足前項全部買賣價金同時，應交付撤回對債務人之強制執行程序之聲請狀」，第三條「本協議書債權讓與自甲方收訖宜蘭地方法院93壬1851號之分配款五十九萬零六百零五元及本協議書第三條所有款項時生效。本件債權讓與生效後，由乙方負責將債權讓與事宜通知債務人。本債權讓與生效後，甲方應將標的不動產他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據及其他甲方所有對債務人之債權憑證讓與乙方」。第四條「乙方同意標的不動產如於法院強制執行程序中由乙方取得所有權或分配款時，乙方同意拋棄對債務人及其他連帶保證人未受償之其餘債款」，並由原告庚○○當本件債權買賣協議書之見證人（鈞院卷一第148頁至150頁），對照新昌公司出具給戊○○債權額確定證明書本金為1,739,096元暨利息、延遲利息、違約金等，而被告戊○○係以190萬元購買上開債權，可見已包含本息、違約金等金額在內。另依鈞院卷一第151頁戊○○名片地址○○○鎮○○路○○巷○號）亦與被告乙○○戶籍謄本地址相符，據原告說法，被告二人只是辦理形式上離婚，其實仍為夫妻關係。依偽造文書案件，戊○○警訊筆錄亦稱「由我替他清償該債權後，我有告訴庚○○債權移轉至我太太乙○○名下」。依新昌公司於95年6月22日所出具債權額確定證明書載明，經結算該抵押權所擔保之債權額至95年6月22日止為1,739, 096元暨依原契約約定，所生之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等（鈞院卷一第139頁）。被告戊○○於95年9月20 日將抵押債權讓與原配偶乙○○，並兼本件土地登記申請書之代理人（新昌資產公司讓與戊○○之土地登記申請書亦是由戊○○送件，對照筆跡相同，聯絡電話及聯絡人亦是戊○○，且與乙○○地址亦相同，均○○○鎮○○路○○巷○號）（鈞院卷一第140頁至144頁）。故就被告戊○○積欠原告2, 607,130元，與原告欠戊○○190萬元部分，兩相抵銷，被告仍積欠原告707,130元，而上開抵銷權債權既經抵銷而清償，被告乙○○自應塗銷系爭房地之抵押權登記。
㈣、爰為訴之聲明：1.被告戊○○應給付原告707,130元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；2.被告乙○○應將原告所有座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○ ○號土地及其上建物宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓（建號1963）所為第一順位抵押權（最高限額360萬元，於95年9月20日送件文號16627，95年9月22日登記）辦理塗銷登記；3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯則以：
㈠、有關150萬借款部分：被告戊○○否認原告所稱「有關借款約期一個月」歸還，約定由被告戊○○代繳其向華僑銀行之貸款本息以充借款利息之說詞。按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條訂有明文。查原告所主張有關系爭借款之返還期限、代繳貸款之本息之約定等情，為對原告有利且係積極之事實，惟原告均未舉出任何之事證以資證明，自不能遽認其為真實，請原告舉證以實其說。矧依常理而言，銀行貸款本應由貸款人自行繳納，且抵押房地亦屬其所有，被告本無代繳之義務，故原告所述，為恐遭拍賣，由其「代繳」40萬7000元（實際上本應由原告自行繳納），不但與常理不合，且其繳納貸款亦屬其責任，被告戊○○本無繳納義務，亦未受有任何利益，何來不當得利？嗣遭法院拍賣，亦屬原告未繳貸款所致，與被告戊○○實不相涉。復查，證人辛○○於鈞院97年9月2日筆錄中證稱：「（法官問：戊○○有向庚○○借150萬元？）
87 年，何時忘記了。我拿錢給戊○○時有跟戊○○講說錢是跟庚○○借的，過了幾天後我才跟庚○○講說150萬元是借給戊○○。」、「（法官問：拿錢給戊○○時，有無講利息如何計算？）我對戊○○說這是庚○○要做生意的錢，有錢的話就馬上還給人家，是否有說一個月，應該是有。當天並沒有講到利息。」、「（法官問：你跟庚○○拿150萬元，是要借給你？）我跟她說要借給梵廷建設公司，但她不知道是借給戊○○。庚○○說只借一個月，沒有談到利息。」，綜上可知，原告借款予被告戊○○150萬元，根本未約明利息，且借款時間係於87年間，被告戊○○所提出之反證六繳納貸款之收據，係自88年10月15日開始繳納，顯見當時並未約定借款利息部份，可知證人辛○○所言係虛偽狡飾之詞，原告主張被告戊○○係以代繳原告之貸款本息以充借款利息，實不足採信。
㈡、有關佣金70萬元部份：被告戊○○否認原告宣稱：借名登記佣金農地以「每筆」20萬元，建地以30萬元計算之說詞，請原告舉證，否則徒托空言，自非可採。實際上被告戊○○以原告借名登記之農地，只有宜蘭縣○○鄉○○段658、643地號兩筆土地，此部分之佣金為20萬元，並非40萬元。原告於附件八所舉之宜蘭縣○○鄉○○段○○○○ ○號，被告戊○○並未向原告為任何借名登記，自無庸給付佣金。原告所指依鈞院97年度重訴自第32號卷宗，並無法證實借名登記佣金農地係以「每筆」20萬元，建地以30萬元計算之說詞，僅能證明原告與被告間有借名登記之行為。綜前所述，被告即使有積欠原告債務，其金額共為170萬元，而非原告所稱1,907,057元再加上借名登記之70萬元。
㈢、關於最高限額抵押權360萬元部份：原告所有坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號之土地，（面積：472平方公尺、權利範圍：472分之23），及其上1963建號之建物（門牌號碼：宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓，面積：89.86平方公尺、權利範圍：全部）之系爭房地，因無力繳納貸款而被拍賣，並由新昌公司標售後，經原告之央求，以被告戊○○之名義，出面買受該貸款債權。被告買受該貸款債權之價金，除債權買賣協議書中第一條載明之190萬元之外，尚包括第三條中載明被告戊○○名下不動產拍賣之分配款590,605元抵充。原告於97年7月3日提出之準備書狀第五點中自認係借名登記，故該筆款項屬於戊○○所有，亦屬於買受該貸款債權之價金之一部，即或不然，亦為原告以被告所有之款項被強制清償其欠款，原告亦負有償還被告之責。被告乙○○取得系爭抵押權並非無償，原告所提附件五之債權買賣價金190 萬元係由被告乙○○以彰化商業銀行支票所支付（參6月24日答辯狀被證一），並由癸○○之彰化銀行帳戶內支出，此有彰化商業銀行存摺影本一份（被證二）可證明。而癸○○為乙○○之子（被證三、戶籍謄本正本1份），於戊○○買受該債權時仍為未成年之學生，並無收入，該銀行帳戶皆由乙○○以其子癸○○名義開立並由其支配使用，故系爭債權之買賣價金確係乙○○所支付。系爭抵押權既非無償，且原告又有積欠被告債務，已如前述；則原告請求塗銷抵押權登記，即屬無據。原告指依新昌公司出具給被告戊○○債權額確定證明書本金為1,739,096元暨利息、遲延利息、違約金等（鈞院卷一第139頁），遽認被告戊○○僅以190萬元購買上開債權已包含本息、違約金等金額在內。然依照華僑銀行債權額確定證明書於94年10月17日載明至94年9月1日止，其債權餘額為2,209,259元暨利息、遲延利息、違約金及墊付費用（參鈞院卷一第130頁）；而被告戊○○於94年11月29日買受上開貸款債權，並依照債權買賣協議書第四條規定：「乙方同意標的不動產如於法院強制執行程序中由乙方取得所有權或分配款時，乙方同意拋棄對債務人及其連帶保證人之其餘債權。」而由新昌公司於94年12月2日收受宜蘭地方法院93年壬1851號之分配款590,605元（參鈞院卷第196頁）。
由此對照新昌公司於95年6月22日所出具債權額確定證明書所載之本金1,739,096元暨利息、遲延利息違約及墊付費用等，係已扣除上述鈞院93年壬1851號之分配款，以攤還系爭債。綜上所述，原告就此部份尚積欠被告戊○○買回該貸款債權之價金，金額為2,490,605元 (1,900,000元+590,605元元=2,490,605元)。再按，讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項訂有明文。又，因繼承、強制執行，公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，此為同法第759條規定，合先敘明。查，原告不爭執被告戊○○係自新昌公司受讓華僑銀行對其之債權及所附之擔保抵押權，故被告戊○○依民法第295條規定當然取得系爭抵押權，且被告乙○○並非無償取得系爭債權即抵押權已如反訴狀所述，若原告仍主張被告乙○○系無償取得系爭抵押債權及抵押權，而應予塗銷系爭抵押權登記（假設語），則系爭抵押權歸於消滅；縱使原告主張，其債權與被告戊○○之部份債權相互抵銷而部份消滅，然抵銷後尚有積欠被告戊○○之債物尚未清償，則原告於清償前述欠款之前，仍應依民法第759條之規定偕同被告即反訴原告戊○○辦理系爭最高限額抵押權登記，自不待言。退萬步言，若原告仍主張被告乙○○應塗銷系爭抵押權登記，則由被告戊○○仍保有對原告之債權，故系爭抵押權應回覆至抵押權為讓與前之狀態，而回歸於被告戊○○，始為正當。
㈣、綜上所述，原告之訴為無理由。並為訴之聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、本件兩造所不爭執之事實，為兩造前於本院97年度重訴字第32號達成協議，由本院改分97年度移調字第15號簽立調解筆錄（附件一），約定原告應於97年6月9日（以法院收狀日為準）前，對被告戊○○提起本件訴訟，且被告戊○○保證被告乙○○（被告戊○○之前妻）就原告所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號7樓之房屋及坐落基地（即宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號及其上同段1963建號）設有360萬元之第1順位抵押權（實際債權為190萬元），於原告對被告戊○○提起本件訴訟判決確定前，不得聲請拍賣前開抵押物（含聲請裁定及強制執行），否則被告戊○○應對原告負損害賠償責任，此有本院97年度移調字第15號調解筆錄在卷可按，堪信屬實。
四、本件本訴部分經本院整理，並為兩造所同意之爭點，為㈠、被告是否尚有積欠原告借款7,130元及借名傭金70萬元？㈡、系爭抵押權所擔保之債權是否均已消滅而得請求塗銷？茲分述如下：
㈠、關於被告戊○○是否尚積欠原告借款7,130元及借名傭金70萬元部分，查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。
民事訴訟法第277條、第279條第1項、第2項分別定有明文。
又按民事訴訟舉證責任之分配，旨在使提出有利於己之主張者，負有舉證證明其權利存在之事實，如無法積極舉證證明其權利存在，即應受不利之判斷。經查，本件原告庚○○主張被告戊○○向其借款150萬元之本金部分，戊○○並不爭執，惟否認有借款約期1個月及利息給付方式之約定，依上開規定，就本金150萬元部分，戊○○已為自認，堪予認定。惟就利息之給付方式部分，據證人辛○○於本院97年9月2日言詞辯論期日結證稱：「（法官問：你跟庚○○拿150萬元，是要借給你？）我跟她說要借給梵廷建設公司，但她不知道是借給戊○○。庚○○說只借一個月，沒有談到利息。」、「（法官問：戊○○一個月後沒有還錢，如何處理？）我知道他沒錢，我建議和原告談完後再跟戊○○講，原告有跟華僑銀行貸款，貸款的利息由戊○○去繳納。」、「（法官問：這是經過你講的還是他們面對面說的？）這是我和戊○○講的，那戊○○有代繳。戊○○自己去華僑銀行講債務人的名字就可以。」等語，另據證人丙○○於本院97年10月21日言詞辯論期日結證稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：戊○○向銀行代繳本息來處理向庚○○借150萬元的利息，是否知悉？）我只知道戊○○在庚○○繳不出利息時，有幫庚○○繳銀行的錢，至於是不是以此來返還向庚○○之借款，我就不知道。」，由上開證人之證述可知，戊○○應有幫原告繳交向華僑銀行借款之利息，然是否以之作為借款150萬元之利息，尚非無疑；蓋衡諸常理，以原告名義並以其房地抵押擔保之借款，本應由借用人即原告自行負擔，縱有約定由戊○○代繳以抵充其欠款150萬元之本息，然僅借款150萬元，卻須代繳300萬元之本息，此亦乏原告之積極舉證，已難認定為真實；且即使有此約定，雖原告繳納予華僑銀行407,130元，亦是清償自己對華僑銀行之債務，戊○○未依與原告之約定繳納，充其量僅為戊○○對庚○○之債務不履行，非得以認為原告所須繳納之上開款項應由戊○○負擔，故原告就還款期限及利息之主張，尚乏積極之舉證，依首揭說明，即無從為原告有利之判斷。從而，原告主張被告戊○○對原告有150萬元借款債務部分，堪信屬實；至另主張其餘繳納清償貸款本息407,130部分亦為被告戊○○積欠原告之債務部分，則查屬無據，無從採信。
２、就土地借名登記傭金70萬元部分，原告主張土地借名登記應給付原告20萬元，建地每筆傭金30萬元，原告總共於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地等3筆土地，並提出本院94年12月22日宜院瑞民執89執全酉字第633號函（本院卷一第31頁）、本院上開調解筆錄（本院卷一第7頁）、土地登記第二類謄本（本院卷一第33頁）為佐。被告戊○○就其中宜蘭縣○○鄉○○段658、643地號2筆土地部分並不爭執，然否認宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地借名登記之事實，且傭金係以每個人頭20萬元計之，而非以登記土地筆數為計算標準，更無所謂土地20萬元、建地30萬元之約定。經查：
⑴、就原告主張宜蘭縣○○鄉○○段658、643地號2筆土地借名
登記之事實，戊○○既不爭執，即足認屬實。惟就香和段1027地號土地部分，依原告所提該筆土地土地登記謄本（本院卷一第33頁）所示，其所有權人為訴外人己○○，並非原告；另參證人辛○○於本院之證述：「（法官問：你替梵廷建設公司辦理何事？）土地合併、分割、找人頭等事。」、「（法官問：梵廷公司有找庚○○做人頭？）有。是經過我找的，我和戊○○、丙○○一起去找庚○○，叫庚○○做人頭，從頭到尾以庚○○作人頭的有三筆，第一筆是以丙○○去辦的，第二筆○○○鄉○○段是我辦理的。第三筆○○○鄉○○段，是誰辦的我不知道，但定契約時我在現場。原本所有權人是姓徐太太。」、「（法官問：梵廷公司找庚○○作人頭，有無談代價？）一筆土地不分大小、地目就是20萬元。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：原告當第三筆土地人頭，打契約時你在場，是在哪裡？）觀天下一樓西餐廳。是庚○○、己○○打契約，是假買賣契約。」；惟依證人己○○97年10月21日於本院之證述：「（法官提示土地登記謄本問：你是否○○○鄉○○段○○○○○號土地所有權人？）是。是戊○○介紹我買的。土地是在我住家的隔壁，用150萬元購買，購買時間已經忘了，在去年才過戶登記在我名下，我是向子○○○買的。」、「（法官問：是否知悉該土地之前有借人頭登記的事？）不知道，應該沒有。因為我錢都支付，就先辦抵押權給我。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：你簽的契約的地點？）在我家2樓事務所簽的。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：當時有何人在場？）我、我太太、戊○○、另外有一位姓鍾的，戊○○表示是他公司的人，子○○○當天沒有到場。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：是否到過觀天下一家西餐廳？）沒有。」等語。是綜合上開證據所示，原告提出之土地登記謄本無從認為該筆土地與渠有關，再佐以證人辛○○、己○○之證述，就簽約地點、在場之人之陳述亦不盡相同，己○○並證稱該筆土地非借名登記等語，則原告就此部分之主張，即難予憑採。
⑵、另查，就原告主張借名登記報酬土地20萬元、建地30萬元，
共計70萬元之約定部分，雖有證人辛○○之證述為證，然被告戊○○則抗辯稱係以人頭個數為20萬元，不分土地筆數。
查，據證人辛○○之證述雖為：不分地目、大小1筆土地就是20萬元，然證人丙○○則證稱：「（法官問：是否知悉庚○○也當戊○○買土地的人頭？）知道，因為庚○○有自耕農的身分。」、「（法官問：當人頭利潤怎麼算？）每個人無論登記多少土地都是20萬元。本來是借我母親的名義，約有10幾筆，但後來只拿20萬而已。」等語。查原告主張借名報酬，就一般土地20萬元、建地30萬元，與證人辛○○所證無論地目皆為20萬元，已有不同，更與證人丙○○每個人無論登記土地筆數均為20萬元有異，丙○○之證詞則與被告之抗辯相符，則依舉證責任之分配原則，自僅足認借名報酬為每人不分土地筆數均為20萬元，其餘部分則無從為有利於原告之認定。
３、是依上認定，原告依消費借貸及借名登記之法律關係得向戊○○請求之金額為借款150萬元及借名登記報酬20萬元，合計170萬元。然兩造互負之債權債務予以抵銷後，被告戊○○是否有尚應給付原告之款項，則認定如後所述。
㈡、按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第295條、第870條分別定有明文。又所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，此觀之民法第870條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年台上字第57 6號裁判意旨參照）。再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段亦有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。最高法院著有50年台上字第291號判例可資參照。本件兩造就系爭房地以190萬元買回之事實並無爭執，然原告主張該190萬元債權及從屬之抵押權係由被告戊○○取得，再無償讓與被告乙○○，因此得主張抵銷之，並提出被告戊○○所書立之會帳單1紙（本院卷一第9頁）第5項、土地登記第一類謄本（本院卷一第10至12頁）、債權買賣協議書（本院卷一第21至23頁）、土地他項權利移轉契約書（本院卷一第26至30頁）為憑；被告戊○○則辯以被告乙○○之取得並非無償，實係由乙○○出資買受，並提出彰化銀行金額190萬元支票1紙（本院卷一第72頁）、彰化銀行本行支票申請書代收入傳票（本院卷一第168頁）、訴外人癸○○彰化銀行存摺影本（本院卷一第211頁）、被告乙○○及訴外人癸○○戶籍謄本（本院卷一第212頁），以資抗辯。惟查，依系爭債權買賣協議書所載：「立協議書人：新昌資產管理股份有限公司（以下簡稱甲方），戊○○（以下簡稱乙方），…，緣華僑銀行業已經由公開標售，將其對債務人之貸款債權出售甲方。緣乙方欲向甲方購買前開甲方對債務人之貸款債權，為此雙方茲就本債權買賣事宜，議定條款如后，以資共同遵守：…。」，並據被告戊○○所書立之會帳單第5項所示：「94.11.29戊○○以1,900,000元向新昌資產管理股份有限公司買回庚○○○○鎮○○路○○○號7樓之債權。」，復據宜蘭縣羅東地政事務所97年7月11日羅地登（17）字第0970006942號函及其附件（卷一第85頁至146頁）所示，系爭房地抵押權於95年9月15日由新昌公司移轉予被告戊○○，復於同年月22日由被告戊○○移轉予被告乙○○，則系爭房地係由被告戊○○為原告買回，嗣戊○○登記為抵押權人，旋再移轉登記予乙○○，即堪認定。被告雖辯以該190萬元價金係以癸○○之帳戶支出，而被告二人離婚後，癸○○約定由乙○○監護，故該價金係由乙○○所支出，並非無償云云，然癸○○由乙○○監護，此與其帳戶金額之交易狀況並無必然關係，如被告所辯為真，何以不直接於系爭債權買賣協議書由乙○○為當事人，而係先透過戊○○再移轉登記予乙○○，依常理判斷，若非另有所圖，何須多此一舉。故，本件仍應認定係由戊○○買受之，再讓與乙○○，故原告之主張，為有理由。再按債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第299條第2項定有明文。查據承辦系爭房地抵押權之土地代書即證人甲○○到院結證稱：「（法官問○○○鎮○○路○○○號7樓是否辦理此件？）我受兩造之託辦理抵押權讓與，但我書寫本來受讓人是乙○○，但新昌公司稱受讓人戊○○，所以沒有約定，然後我才改成受讓人是戊○○，後來送到新昌公司用印。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：為何原本要寫乙○○，是否知悉？）戊○○說他們有債務關係，至於他說的他們是誰我不知道，債務內容也不清楚。乙○○是戊○○的太太，戊○○說要用她的名義。庚○○有講欠他家人的錢，所以她同意抵押權讓與，就辦理登記。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：第一次辦理抵押權移轉申請書時，庚○○是否在場？）在場。」、「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：當時戊○○有無告知庚○○抵押權要登記給乙○○？）有。她沒有提出質疑。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：債權買賣協議書是否清楚？）我不清楚。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：你之前表示原告只去你辦公室一次，你說第一次說要辦給乙○○被退件才辦給戊○○，原告第二次沒去，你如何處理？）這是新昌公司直接用印，不用原告簽名，只要新昌公司用印就可以。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：既然不用庚○○簽名，庚○○何需到場同意？）抵押權讓與只要債權人同意就可以，我認為可能是庚○○她同意，所以她就到我那裡。」，故依上開證人之證述及系爭債權買賣協議書所示，僅能推論債權由新昌公司移轉予戊○○之事實，為原告所知悉，然由戊○○移轉予乙○○之事實，尚乏證據證明此為庚○○所知悉。雖據證人甲○○證稱：庚○○經戊○○告知要移轉登記予乙○○，亦無質疑，然一開始係因讓與乙○○而被退件，嗣後改為戊○○，庚○○到場該次就是因遭新昌公司退件改為戊○○的那一次，此時，庚○○的認知應為本要移轉予乙○○因遭退件而移轉予戊○○，至於嗣後再由戊○○移轉予乙○○，則非庚○○所知悉。是以，依上開說明，庚○○得以之對讓與人即戊○○之債權，對受讓人即乙○○主張抵銷。惟查，原告對被告戊○○請求債權金額為消費借貸部分150萬元，借名登記傭金部分20萬元，共計170萬元，已如前述。
則以原告對被告戊○○170萬元之債權，與系爭抵押權債權數額190萬元兩相抵銷，尚不足20萬元，自無從再請求被告戊○○給付餘款。而系爭抵押權所擔保之債權，既尚未完全清償，則原告請求被告乙○○塗銷抵押權登記，於法洵屬無據。
㈢、綜上所述，原告依消費借貸及借名登記之法律關係，請求被告戊○○給付707,130元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及請求被告乙○○塗銷抵押權登記，均無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴原告戊○○部分：
１、反訴被告積欠反訴原告戊○○共計1,733,246元迄今仍未償還。查，87年3月16日，反訴被告因與訴外人辛○○所經營之八戶餐廳（借用丑○○名義為營業登記）欠稅計1,007,280元，無力繳納而向反訴原告借款，而由反訴原告即被告開具同前述金額之支票（反證一、宜蘭稅捐稽徵處欠稅繳納收據）繳納完畢。反訴被告，於87年間與其胞弟卯○○因爭產糾紛，互控傷害，因無資力支出律師費，前後向反訴原告借款210,000元。94年11月29日，反訴被告因積欠華僑商業銀行銀份有限公司（下稱華僑銀行）貸款，而被標售連抵押權在內之貸款債權，由訴外人新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司）買受後，經反訴原告應反訴被告之央求，以反訴被告即原告戊○○名義，出面買受該貸款債權 (含系爭抵押權)，其中買受之部分價金，係由反訴原告乙○○交付彰化銀行支票190萬元1紙（反證三、彰化商業銀行支票）予反訴被告戊○○，再交付予新昌公司外，另其餘價金590,605元部分，係由反訴原告戊○○名下所有之不動產拍賣所得之分配款抵充（反證債權買賣協議書第三條）。另自
94 年11月29日，反訴原告為反訴被告買受上開貸款債權之日起，至兩造初次會算後之97年6月29日止，反訴被告即原告並未支付反訴原告貸款本息，故告按華僑銀行原放款利率計算，反訴被告尚應給付反訴原告約152,574元之利息，反訴原告於反訴被告提出計算前，暫先保留其餘利息之請求。綜合此部分反訴被告尚積欠反訴原告戊○○共計590, 605元+152,574元=743,179元未還。95年6月16日，反訴被告即原告向反訴原告借款15,000元，用以繳納健保費，此為反訴被告所不爭執（參97年7月3日反訴被告所提民事聲請調查證據狀第2頁第三點）。88年起，反訴被告因經濟拮据，無力繳納前述華僑銀行貸款本息，由反訴原告即被告暫為其墊繳，前後5年餘，包含新安東京產物保險之火災保險費金額1,846元在內，共計1,457,787元 (如附表，代繳貸款付款明細)，迄今仍未償還。綜合前述，反訴被告尚積欠反訴原告共計約3,433,246元（1, 007,280元+210,000元+743,179元+15,000元+1,457,787元=3,433,246元未還。
２、反訴原告戊○○不否認有積欠反訴被告150萬元借款，及借名登記佣金20萬元，共計170萬元，此部分已如前於本訴答辯內容所述，則反訴原告之債權，經與反訴被告前述債權抵銷後，反訴被告，尚欠反訴原告即被告戊○○1,733,246元（3,433,246元-1,700,000 =1,733,246元），迄未清償。
３、若反訴被告否認有積欠反訴原告乙○○支付債權買賣契約協議書（反證三）所載之價金190萬元及其利息490,831元，則該190萬元之銀行支票已因交付而移轉予反訴被告即原告戊○○，不論其原因為何，該筆款項即為戊○○所有，而戊○○用以支付新昌公司作為買賣系爭債權之價金，則該筆款項及其所衍生之利息，自屬戊○○承受之債權，反訴被告就此部分即另積欠戊○○2,390,831元（計算式：1,900,000元+490,831元=2,390,831元），再加上前述先位聲明第一項，反訴被告積欠反訴原告戊○○1,733,246元部份，兩者合計4,124,077元，應由反訴被告即原告依借款或不當得利等法律關係負償還之責。根據反證三債權買賣協議書，反訴原告戊○○已取得系爭抵押權，反訴被告即應協同辦理抵押權登記。又，反訴被告即原告於本訴中，並不爭執反訴原告係自新昌公司受讓華僑銀行對其之債權及所附之擔保抵押權，僅抗辯反訴原告戊○○無償讓與系爭之債權予乙○○，且未經通知反訴被告即原告，故應予塗銷云云。惟，反訴被告有積欠反訴原告乙○○金錢債權，已如前述，且讓與行為業經通知反訴被告，證人甲○○代書亦可為證，前亦已述之；退萬步言，倘若反訴被告抗辯可以成立，依前所述，反訴原告戊○○受讓華僑銀行對反訴被告即原告之系爭債權及其擔保之抵押權，此為渠所不爭，且尚積欠反訴原告戊○○債務，迄未償還，亦如前述，則反訴被告負有協同反訴原告戊○○為系爭擔保物抵押權登記之義務，自不待言。
㈡、反訴原告乙○○部分：積欠反訴原告乙○○部分，金額共計2,505,831元。查反訴被告所提附件五、債權買賣協議書（即反證三)內載價金190萬元部分，係由反訴原告乙○○交付1 90萬元銀行支票（參反證二、彰化商業銀行支票）予反訴原告即被告戊○○支付予新昌公司，是故自94年11月29日至96 年6月29日止，反訴被告應按華僑銀行原放款利率計算，反訴被告尚應給付反訴原告490,831元之利息。以上合計金額為2,390,831元，此為債務人之反訴被告即原告所知情，此部分有證人即辦理系爭抵押權設定之代書甲○○可證。88年12月30日至89年6月2日止，反訴被告陸續向反訴原告借款115,000元，迄今未還。
是以，反訴被告積欠反訴原告共計2,505,831元 (計算式：
1,900,000元+490,831元+115,000元=2,505,831元)。
㈢、爰為反訴聲明：㈠、先位之訴：1、反訴被告應分別給付反訴原告戊○○1,733,246元整，反訴原告即被告乙○○新台幣2,505,831元整，及均自反訴狀送達翌日起，按週年利率5％計算之利息。2、反訴原告均願供擔保，請准為假執行之宣告。㈡、備位之訴：1、反訴被告即原告應給付反訴原告及被告戊○○4,124,077元，及自反訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2、反訴被告應協同反訴原告戊○○，就其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段1360 地號土地及其上1963建號建物，辦理最高限額抵押權設定登記。
二、反訴被告則抗辯以：反訴被告否認有積欠反訴原告1,007,280元，且納稅人係八戶餐廳（負責人係丑○○），亦經台灣省北區國稅局羅東稽徵所函覆鈞院稱「貴院函查八戶餐廳（統一編號00000000，負責人丑○○），於85年7月1日起即擅自歇業他遷不明，且截至97年11月21日止，查無欠稅」（參見鈞院卷第301、294頁），可見與反訴被告無涉。而丙○○證稱「87年初庚○○與壬○○向戊○○借100萬元，係處理八戶餐廳債務」（參見鈞院卷第273頁），惟並無證據證明反訴被告有向戊○○借一百萬元，且如果87年初反訴被告向戊○○借100萬元債務都還沒有還，那來150萬元於87年底借給戊○○呢？且依鈞院卷第294、301頁函覆，八戶餐廳業於85年7月1日起即擅自歇業他遷不明，又怎會於87年初向戊○○借100萬元處理八戶餐廳債務呢？反訴被告否認有所謂多次向反訴原告戊○○、乙○○借款事實（如有，請提出借款憑據，及付款資金來源與借款時間、地點、金額）。另依宜蘭縣政府地方稅務局98年3月16日函覆戊○○，亦稱「台端於八十七年曾開立支票代八戶餐廳（統一編號00000000，負責人丑○○）繳納欠稅」，並無法證明係反訴被告庚○○向戊○○所借，及戊○○係代庚○○繳納。另依證人辛○○亦證稱「我是經營小吃店認識時，本來是銀座，後來改為八戶餐廳，這是五位合夥的，有我、庚○○、姓游的（名字忘記）、寅○○，還有一位名字忘記，銀座與八戶餐廳都沒有辦法申請登記，每人都出資一百多萬元，地點○○○鄉○○○路親水公園對面，這是屬小吃部，係有女性陪侍那種，小吃部是原告在負責」（參見卷第199頁及202頁），對照證人辛○○前後證言，證人雖證稱庚○○係合夥人之一，由其負責經營管理，惟實際負責人是丑○○，宜蘭縣政府地方稅務局函文亦均認定丑○○才是稅籍上負責人，且反訴被告庚○○亦未請戊○○代為繳納，因小吃部85年7月1日即因歇業他遷不明（附件三），反訴被告庚○○即未再參與而改從事農作，怎可能會於民國87年3月6日請戊○○開立第一銀行支票繳納八戶餐廳欠稅之營業稅罰餘，且既有上開代繳營業稅罰餘資料，請宜蘭縣政府地方稅務局法務科提供上開相關資料（包括申請繳納文件及該該局內部審核文件），以查明實情。否認反訴被告有向其借款新台幣21萬元，此部分應由反訴原告負舉證責任。否認190萬元部分係反訴被告乙○○所支付，依新昌資產管理股份有限公司函覆稱「查本公司將對債務人庚○○之債權本金暨利息（含已發生者）、違約金（含已發生者），墊付費用等債權擔保物權及其它一切從屬權利一併讓與戊○○，亦係由戊○○出面與本公司簽約，債務人庚○○見證」（參見鈞院卷一第147頁），且依戊○○與新昌公司94年11月29日所簽訂債權買賣協議書，簽約對象亦是戊○○與新昌公司，債權受讓對象亦是戊○○，與乙○○無涉。反訴原告主張自買受債權起至97年6月29日買受債權後之利息為152,5 74元，此部分未提出計算方式，主張即屬無據，且反訴被告亦得主張150萬元借款從87年9月起利息按年息百分之5計算遲延利息，亦加以抵銷之。否認反訴原告乙○○請求94年11月29日至97年6月29日利息490,831元，其如何計算未舉證證明，且與反訴原告戊○○亦請求94年11月29日至97年6月29日利息152,574元，有重覆之嫌（同筆債權重覆請求利息）。
㈢、爰為答辯聲明：請求駁回對造反訴原告請求；如為不利反訴被告判決，願供擔保免為假執行。
三、本件反訴部分經本院整理，並為兩造所同意之爭點為㈠、先位之訴部分：反訴被告是否積欠反訴原告戊○○1,733,246元及反訴原告乙○○2,505,831元？㈡、備位之訴部分：1、反訴原告戊○○主張反訴被告積欠其4,124,007元，是否屬實？2、反訴原告戊○○主張反訴被告應協同設定系爭最高限額抵押權，是否有理由？茲審認如下：
㈠、先位之訴部分：
1、反訴原告戊○○部分：
⑴、就八戶餐廳欠稅乙事，借款1,007,280元部分：
反訴原告戊○○此主張為反訴被告所否認，據戊○○所提出之宜蘭縣稅捐稽徵處移送執行歷年各項欠稅提供票據分期繳納收據1紙（本院卷一第167頁）、宜蘭縣政府地方稅務局函（本院卷二第8頁）及證人辛○○之證述為佐。查，依財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所97年11月14日北區國稅羅東三字第0971016322號函，八戶餐廳負責人為丑○○。再參證人辛○○於97年9月2日在本院證稱：「（法官問：既然住蘇澳為何認識庚○○、戊○○？）我是經營小吃部認識的。本來是銀座，後來改為八戶餐廳，這是五位合夥，有我、庚○○、姓游的（名字忘記）、寅○○，還有一個名字忘記。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人問：你稱曾經在縣政府擔任約僱業務員，期間？）從第一期土地重劃開始，約在51、52年進去開始，86年結束。小吃部是原告在負責。」，證人辛○○於98年6月25日在本院證稱：「（法官提示讓渡書問：上面之簽名是否你親自簽名？該讓渡書是做合用？）是我簽名的沒錯。讓渡書是我以前在開八戶餐廳，但是後來沒有辦法經營就關門了，讓渡書是戊○○一手策劃的，因為丁○○也在找店，經由戊○○介紹，由我將店面讓給丁○○，我則收取丁○○的支票一紙（提出切結書1紙，交由兩造核閱後附卷），當作讓渡費。這件事情是因為八戶餐廳被國稅局罰款，繳到後來還欠了一百多萬元，戊○○出面幫我出面處理罰款的事，包括讓渡書及今日庭出的切結書都是戊○○的筆跡。」、「（法官問：八戶餐廳在讓渡時是否有稅款或罰款沒有繳？）是違規營業的罰款，在讓渡時還有一百多萬元沒有繳，但是實際的金額多少我忘記了，因為都是戊○○在處理的，所以單據都在他那裡。」、「（原告訴訟代理人問：請詢問戊○○為何願意出面處理罰款的事情？）他可能知道丁○○要找店面，如果我沒有繳罰款，我也不敢把店面轉讓給別人。戊○○算是幫我處理罰款的事情，他幫我處理完後，我就將店面交給戊○○，以後的事情我就沒有再過問了。」、「（被告訴訟代理人問：請提示剛剛提出之切結書，上面寫的丁○○開了支票給你，是否屬實？）是這樣寫沒錯，但是我並沒有經手該支票，是戊○○直接拿走。」、「（被告訴訟代理人問：該支票後來有無兌現？）有無兌現不關我的事，我要求的就是戊○○要將罰款繳清。」、「（被告訴訟代理人問：該支票的用途？）意思就是要繳罰款。」。綜上可知，八戶餐廳之罰款1,007,280元，係由辛○○出面請戊○○代為繳納，而戊○○取得辛○○提出之切結書（卷二第66頁）上所載發票人為丁○○，票面金額1,198,997元之支票作為對價，此未據反訴原告戊○○爭執之，嗣後戊○○開立如本院卷二第8頁宜蘭縣政府地方稅務局函所示之支票3紙，用以清償八戶餐廳欠繳之罰款。是以戊○○於此再對反訴被告為請求，核屬無據，不應准許。
⑵、反訴被告庚○○於87年間與其胞弟卯○○之糾紛，陸續借款21萬元部分：
此為反訴被告庚○○所否認，反訴原告戊○○僅以證人丙○○之證述作為證據方法。查，證人丙○○於97年10月21日在本院證稱：「（被告即反訴原告共同訴訟代理人問：除了大筆借款外，戊○○是否有向庚○○借小額金錢？）是。最少5次以上。有一筆是律師費5萬元，另有罰款幾千元。」，然筆錄是項記載係戊○○向庚○○借款，而非庚○○向戊○○借款。按主張有利於己之事實，應由其負擔積極舉證之責，已如前述，反訴原告就此部分除上開證述外，無法積極舉證以對，即應受不利之判斷，故，反訴原告戊○○此部分之主張，為無理由。
⑶、於94年11月29日戊○○買回庚○○系爭房地除190萬元外，
其餘價金590,605元及該190萬元本息152,574元，共計743,179元部分：
經查，新昌公司97年7月22日97昌管字第0024號函所示：「查本公司將對債務人庚○○之債權本金暨利息（含已發生者）、違約金（含已發生者），墊付費用等債權擔保物權及其它一切從屬權利一併讓與戊○○，亦係由戊○○出面與本公司簽約，債務人庚○○見簽在案（如附件）。」，而附件即為系爭債權買賣協議書，依該協議書第1條之約定，甲方（新昌公司）以190萬元轉讓予乙方（戊○○），已屬全部價金之約定。而系爭協議書第3條：「乙方同意標的不動產如於法院強制執行程序中由乙方取得所有權或分配款時，乙方同意拋棄對債務人即其連帶保證人未受償之其餘債權。」，其文義係指受讓人於該標的物抵押權範圍內行使對債務人之債權，反訴原告戊○○依該3條主張反訴被告給付590,605元，容有誤會，其主張不足為採。另就本息152,574元部分，按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉予受讓人，民法第295條第1項前段定有明文，系爭190萬元債權已讓與乙○○，則戊○○亦無權再向反訴被告請求，故反訴原告戊○○此部分之請求，亦無理由。
⑷、95年6月16日借款15,000元，用以繳納健保費部分：
此為反訴被告所不爭執，視同自認，應堪信原告之主張為真實。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求反訴被告給付為所該項給付，即無不合，應予准許。
⑸、自88年起代墊上開華僑銀行貸款本息及新安東京產物保險之火災保險費金額1,846元，共計1,457,787元部分：
此據反訴原告戊○○提出華僑銀行現金收入傳票影本2紙、放款利息/手續費收據47紙、新安產物保險股份有限公司住宅火災保險單及收據各1紙（卷一第214至240頁）為憑，並有證人丙○○於本院證稱：「（原告及反訴被告訴訟代理人問：戊○○向銀行代繳本息來處理向庚○○界150萬元的利息，是否知悉？）我只知道戊○○在庚○○繳不出利息時，有幫庚○○繳銀行的錢，至於是不是以此來返還向庚○○之借款，我就不知道。」，依證人丙○○之證述，在本訴中雖不能證明庚○○有與戊○○間，有以代繳華僑銀行之300萬元借款本息，充作150萬元借款利息之約定，然於反訴之本項爭點，已足供推論戊○○有代繳庚○○向華僑銀行之300萬元借款本息。又代繳住宅火災保險費1,846元，亦有反訴原告戊○○提出之上開書證為佐，均未為反訴被告庚○○舉反證推翻之。則反訴原告戊○○就此部分之舉證，足使本院形成蓋然之心證，是以，反訴原告戊○○此部分之請求，為有理由，應予准許。
⑹、綜上，反訴原告戊○○對反訴被告庚○○請求給付之金額於
1,472,787元（計算式：15,000元＋1,457,787元）範圍內，為 有理由，應予准許。逾此部分，則屬無據，應予駁回。
２、反訴原告乙○○部分：
⑴、94年11月29日買回庚○○系爭房地價金190萬元，及依華僑銀行放款利率490,831元，合計金額2,390,831元：
反訴原告乙○○確自反訴原告戊○○受讓該190萬元債權，前已於本訴予以判斷，經抵銷後，反訴原告乙○○對反訴被告庚○○尚有20萬元之債權，茲不贅述。華僑銀行放款利率490,831元部分，此為反訴被告所否認，反訴原告乙○○雖提出計算方式，然未積極舉證證明其權利存在之事實、利息如何約定、清償期及是否已經催告等情，依首揭舉證責任分配之法則，反訴原告乙○○既未能積極舉證以佐，即應受不利之判斷。綜上，反訴原告乙○○是項請求，於20萬元範圍內，為有理由，應予准許。
⑵、自88年12月30日至89年6月2日止，陸續借款115,000元部分：
此為反訴被告所否認，亦未見反訴原告乙○○之積極舉證，則以首開說明，反訴原告乙○○未能積極舉證以佐，即應受不利之判斷。
⑶、綜上，反訴原告乙○○對反訴被告庚○○請求給付之金額於
20 萬元範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分，則屬無據，應予駁回。
㈡、備位之訴部分：按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。又本件反訴原告先位之訴既經本院認定反訴原告請求反訴被告清償債務之主張為有理由，則本院就其備位之訴即毋庸予以審究，併此敘明。
參、綜上所述，本訴原告之訴為無理由，應予駁回。反訴原告戊○○基於消費借貸之法律關係請求反訴被告給付1,472,787元；反訴原告乙○○請求反訴被告給付20萬元，及均自97年9月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請准宣告及免予宣告假執行，其關於反訴原告勝訴部份，核與法律規定相符，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告本訴部分及反訴原告敗訴部分其餘假執行之聲請，因該部份之訴業經駁回而失所附麗，不應准許，應併駁回之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
書記官 謝佩欣