臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第19號原 告 丁○○訴訟代理人 吳振東律師被 告 台灣省宜蘭農田水利會法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○林志嵩律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○路段○○○號土地如附圖67-B 所示面積0.0625公頃之水泥步道（含護坡）及67-C所示面積0.0233公頃土地上之砂石步道設施拆除，將67-A所示面積0.0442 公頃土地上之水道以土石回填原狀，並均將上開土地返還原告。
被告應給付原告新台幣貳萬參仟貳佰伍拾貳元及自民國九十七年一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，另自民國九十七年一月十日起至交還前項土地之日止按年給付原告新台幣伍仟玖佰貳拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬玖仟肆佰陸拾捌元由被告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣叁拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰萬零壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人張美燕、陳碧華於民國90年11月26日以買賣為原因所取得，應有部分各1/2。嗣陳碧華於94年11月9日將其應有部分1/2以買賣為原因，移轉登記與原告；張美燕則於95年7月24日將其應有部分1/2以分割共有物為原因，移轉登記與原告。詎被告於91年8月4日辦理宜蘭縣三星鄉柯林湧泉排水制水門工程時，未經張美燕、陳碧華同意，占用如宜蘭縣羅東地政事務所複丈成果圖67-A、67-B、67-C所示面積依序為0.0442、0.0625、0.0233公頃土地，分別施設水道、水泥步道（含護坡）及砂石步道等情，業據鈞院先後囑託宜蘭縣羅東地政事務所繪測有如附圖所示土地複丈成果圖並囑託林務局農林航空測量所派員赴現場以立體鏡判讀空照圖與現場比對勘驗屬實，製有勘驗筆錄，且有宜蘭縣羅東地政事務所繪測有土地複丈成果圖、原告96年6月16日請被告回復原狀函、被告96年6月25日宜農水管字第0960003887號函復原告函及同年6月1日第3次協調會議紀錄、同年7月3日以地易地研辦案會勘紀錄及現場照片，暨林務局農林航空測量所82年8月6日及88年5月29日航照圖等在卷可稽，被告占用原告上開土地之事證明確。迭經原告請求被告回復原狀或價購，均遭任置不理，嚴重損害原告之權益。
㈡、關於回復原狀分：按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之, 民法第767條定有明文。本件被告無正當權源，占用系爭土地施設步道及水道，妨害原告及其前手張美燕、陳碧華之權益，已如前述，原告自得依上規定，請求被告將該土地回復原狀並返還之。經查：
１、系爭土地部分雖原為水道，但依證人即林務局農林航空測量所資源課長陳逸彥於97年8月1日鈞院赴現場勘驗時證稱：
「（法官問：就82年8月6日及88年５月29日空照圖是否可以判斷系爭土地於拍攝時有無設置隄邊護岸？）應該可以，如果有護岸，就算是長久沒有整理，導致雜草叢生，也可以看出，因為有護岸的話，堤岸會很整齊。（法官：請鑑定人及兩造訴訟代理人查看經立體（疑漏『鏡』字）判讀之空照圖結果。）依據88年5月29日空照圖示系爭河道東側在水門附近有兩段護岸，在西側沒有看到護岸設置，觀測結果如空照圖之標示所示，依82年5月29日空照圖有斷續現象，應該是災害或年久所致，西側未見護岸設置，兩張空照圖緊鄰河道西側部分並無道路設置。」等語，再佐以兩造所提上開航空測量所於88年及92年間所拍攝之空照圖，系爭土地上水道部分，於88年間僅為小水溝，水道西側並無道路之設置；同上地點上水道於92年間已擴大，且該水道兩側有明顯之護岸。
由此可見被告於91年8月間辦理三星鄉柯林湧泉排水制水門工程時，確有未經原告之同意，而擴大使用系爭土地施設水泥步道（含護岸）及河道情事。故被告抗辯稱：依空照圖所示確有系爭水道存在，東側且有護岸設置；西側部分縱原無護岸，於91年開始加設西側護岸，惟西側護岸依原水流位置而設置，並未改道或擴大使用範圍，原告主張之步道，實為護岸堤頂，本屬水利構造物之一部分云云，自非可採。
２、被告援引農田水利會組織通則第11條第2項及改制前台灣省政府函釋，而抗辯：於59年2月9日前農田水利會所使用之水利設施如占用私人土地，應屬有權占用云云，原告否認之。何況如前所述，本件被告係於91年8月間辦理三星鄉柯林湧泉排水制水門工程時，始擴大並占用系爭土地，並未經系爭土地當時所有人之同意，自屬無權占有。
３、系爭土地地目雖為養，但其使用地類別為農牧用地，其西側原作為引水使用之溝渠，其面積遠較被告擴大使用後如附圖67-A所示水道為小，此由卷內原告所提82年8月6日、88年5月29日航照圖及被告所提79年、88年航照圖所示系爭土地上水道範圍對照觀之，即甚明瞭。至於被告援引最高法院88年度台上字第698號判決意旨，而抗辯: 伊在系爭土地上設置水道，係本於公用地役權關係云云。但細繹該判決之標的物，原為台灣糖業股份有限公司鐵道用地，係仕紳吳志高自清代咸豐年間，利用白水溪開鑿白河溪圳，台糖公司建造鐵道時，其土地東北側之邊緣即上揭排水路；而本件系爭土地為私人所有土地，被告在該土地設置水利設施，依農田水利會組織通則第11條第2項規定，本應先向原告或原告之前手承租或購買，乃被告未為之，是二者案情顯不相同，自不得比附援引。
㈢、關於請求相當於最高限額租金9萬8800元部分：按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，其所有人則受有損害，自得請求相當於最高限額租金之數額 (最高法院61年台上字第1685號判例參照)。
經查：
１、被告無正當權源，自91年8月間起在系爭土地上施設步道及水路，致訴外人張美燕、陳碧華及原告無從使用收益，已如前述，是被告因無權占用系爭土地而受有相當於租金之利益，並使原告受有損害，依上判例意旨，張美燕、陳碧華及原告自得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告賠償所受相當於租金額之損害。故被告抗辯：伊依農田水利會組織條例第11條第2項規定及公用地役權關係使用系爭土地，非無法律上原因，原告不得請求不當得利云云，自非可採。
２、系爭土地原所有權人張美燕、陳碧華已於96年9月15日將其對於被告之相當於租金損害賠償債權，讓與於原告。系爭土地所在地段為三星鄉主要風景點，依土地法第97條第1項及第105條規定，原告自得請求被告給付自本件起訴之日往前追溯5年，按每年申報地價年息10％計算之損害金，即每年新台幣（下同）1萬9760元（其計算式為152*1300/㎡×10%=19,760），5年合計9萬8800元。故被告抗辯：系爭土地原為水池，利用價值甚低，原告請求按申報地價年息10％計算之相當於租金之不當得利，殊嫌過高云云，自無可取。
㈣、關於其他損害賠償2萬2380元部分按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文。經查：
１、本件被告無權占用系爭土地，迭經原告請求回復原狀或價購或以地易地，為出席被告所召集之會勘及協調會議（96年5月9日、5月21日、6月1日、7月3日）、申請鑑界（96年4月13日），先後往返苖栗與宜蘭5次，每次自強號去回車票票價836元、計程車費200元，合計支出5180元。
２、原告為確定被告占用系爭土地之範圍，而向羅東地政事務所及使用面積測量各1次，合計支出１萬6000元。
３、原告為確定並比對被告占用系爭土地施作上開工程前後之情形，而向農林航空測量所申請購買噴墨沖印放大航照片，合計支出1200元。嗣原告於97年4月7日再向該所購買系爭土地於82年及88年間所攝航照圖，又支出1600元。
㈤、爰為訴之聲明：
１、被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○路段○○○號土地即系爭土地，如附圖所示67-B面積0.0625公頃之水泥步道（含護坡）及67-C所示面積0.0233 公頃土地上之砂石步道設施拆除，將67-A所示面積0.0442公頃土地上之水道以土石回填原狀，並均將上開土地返還原告。
２、被告應給付原告12萬1180元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，另自97年１月10日起至交還前項土地之日止按年給付原告1萬9760元。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
㈠、被告依農田水利會組織通則第11條第2項占有使用系爭土地：
１、查「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」農田水利會組織通則（證1.）第11條著有明文。
２、上開第11條第2項規定之適用範圍，經台灣省政府函釋：「
（三）迨至民國59年2月9日公布修正『農田水利會組織通則』第11條第2項規定：『原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免』，有關原提供水利使用私有地，照舊使用，爰以法律明文規定之，至所稱『原提供』期限，依經濟部59年7 月11日經（五九）水利第33066號函之規定，應為該通則59年2月9日修正公布前為準。
」易言之在59年02月09日前農田水利會所使用之水利設施如占用私人土地，依前開規定，應屬有權占用。
３、原告所有系爭土地原為水池（地目：養，見原證1.、3.），系爭水道於59年02月09日前即已存在，當時水道係連接系爭土地水池再流往下游，此有最早期之航照圖（證3.）可證，依前開規定被告應屬有權占用。
㈡、被告又本於公用地役關係占有使用系爭土地：
１、「惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係久為我國法制所承認；又按供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，但所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的即不得任意否認其為供公眾通行之既成道路而請求除去。…應認附圖所示水道部分之土地，具有公用地役權關係存在。」經最高法院88年度台上字第698號判決闡述綦詳。
２、被告所管理系爭水道，於59年02月09日前即占有、使用系爭土地，揆諸前引判決，被告本於公用地役關係占有使用系爭土地實屬適法。
㈢、系爭水道及水利構造物於91年間重建，重建時僅加固兩岸及重新施設水門，並無改道或擴大使用範圍，此又有當時施工之標準斷面圖及照片（證4.）可證。至原告所主張之人行步道，實為護岸堤頂，本屬水利構造物之一部分。被告既本於農田水利會組織通則第11條第2項及公用地役關係占有、使用系爭土地，應屬有權占有，從而原告主張依民法第767 條規定排除侵害云，即非法之所許。
㈣、系爭土地原為水池，原告竟請求將部分水道以土石回填原狀，顯非法之所許。
㈤、原告是否得請求不當得利？如能請求，其金額為多少？
１、被告係依農田水利會組織通則第11條第2項及公用地役關係占有、使用系爭土地，非無法律上之原因，原告請求不當得利顯非法之所許。
２、系爭土地原為水池，利用價值甚低，原告請求按申報地價年息10%計算之相當於租金之不當得利，殊嫌過高。
㈥、原告依民法第184條第1項請求交通費等，是否合法？如能請求，其金額為多少？
１、原告支出上開費用，究因被告如何不法侵害？侵害其何權利？應請原告說明。
２、上開費用之支出，為因原告陳情，故被告始定期會勘、協商，或為釐清是否有占用事實所支出測量、航照圖等費用，均非屬被告不法侵害所支出之費用，依法不得請求。
㈦、原告對於系爭水路已存在多年之事實並不爭執，僅以河道遭加寬云置辯，惟查：
１、本件經鑑定人即林務局農林航空測量所人員陳逸彥證稱：「（…另請鑑定人比對82、88、95年空照圖河道寬度是否大略相當？）因為各個空照圖拍攝的高度不一樣，不容易判讀。」（鈞院卷第101頁）依航照圖無法證明河道加寬，實至灼然。
２、系爭水道及水利構造物於91年間重建，重建時僅加固兩岸及重新施設水門，並無改道或擴大使用範圍，有已呈當時施工之標準斷面圖及照片（見被證4.）可稽。再稽諸鑑定人陳逸彥證稱：「（請鑑定人及兩造訴訟代理人查看經立體判讀之空照圖結果。）依據88年5月29日空照圖示系爭河道東側在水門附近有兩段護岸，在西側沒有看到護岸設置，觀測結果如空照圖之標示所示，依82年8月6日空照圖判斷結果，系爭河道東岸有明顯連續之護岸，88年5月29 日空照圖有斷續現象，應該是災害或年久所致，西側未見護岸設置，兩張空照圖緊鄰河道西側部分並無道路設置。」云（鈞院卷第101頁），依空照圖所示確有系爭水道存在，東側且有護岸設置，要獲確證。
３、西側部分縱原無護岸，於91年間始加設置西側護岸，惟西側護岸係依原水流位置而為設置，並未改道或擴大使用範圍，至原告所主張之人行步道，實為護岸堤頂，本屬水利構造物之一部分。
㈧、爰為答辯聲明1.請求駁回原告之訴；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執之事實，為系爭土地現為原告所有，其使用現況為：如附圖所示67-A部分為水道，67-B部分為水泥步道（含護坡），67-C部分為砂石步道，其中67-B及67-C部分工作物為被告所建。上情復有原告提出之系爭土地登記謄本可按，並經本院至現場履勘及囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員實地測量繪製如附圖所示之複丈成果圖可稽。故上開事實，均足認定為真實。
四、本件首應認定之爭點，為被告就系爭土地之占有使用，是否有合法權源。查：
㈠、系爭土地上現有如附圖所示67-B部分水泥步道（含護坡）及67-C砂石步道，為91年間被告所設置，且並未經當時系爭土地之所有人張美燕、陳碧華同意，為被告所不爭執。而經本院協同鑑定人即林務局農林航空測量所資源課長陳逸彥於97年8月1日至現場赴現場勘驗結果：「（法官問：就82年8月6日及88年5月29日空照圖是否可以判斷系爭土地於拍攝時有無設置隄邊護岸？）應該可以，如果有護岸，就算是長久沒有整理，導致雜草叢生，也可以看出，因為有護岸的話，堤岸會很整齊。」、「（法官：請鑑定人及兩造訴訟代理人查看經立體判讀之空照圖結果。）依據88年5月29日空照圖示系爭河道東側在水門附近有兩段護岸，在西側沒有看到護岸設置，觀測結果如空照圖之標示所示，依82年5月29日空照圖有斷續現象，應該是災害或年久所致，西側未見護岸設置，兩張空照圖緊鄰河道西側部分並無道路設置。」等語。查上開所稱西側即為系爭土地目前設置水泥步道、護坡及砂石步道之位置，該等設施確為91年8月間始由被告設置，當獲明證。被告雖以其係依農田水利會組織通則第11條：「農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免。」之規定而占有使用系爭土地，然該組織通則性質上屬被告內部組織運作之規則，非得持以約束他人；況該條亦明定如「因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。」，而本件被告設置上開設施，並未經當時系爭土地所有權人之同意，已如前述，且亦非經依法徵收，則被告設置上開設施，亦已違反前揭農田水利會組織通則第11條之規定。故被告上開抗辯，非有理由，則原告主張被告就此部分設施之設置，為無權占有，即屬有據。
㈡、就系爭土地上如附圖所示編號67-A部分，為現有水道。就此被告主張乃依前開農田水利會組織通則第11條及公用地役關係而為占有，惟農田水利會組織通則非得拘束他人，已如前述。而系爭土地依被告所提出之67年間航照圖（本院卷第49、50頁）所示，乃為魚池，此亦應為系爭土地地目編定為「養」之緣由，而76年及以後79、88、91年間之航照圖（本院卷第51至55頁）中則魚池已消失，僅有部分為水流通過。是系爭土地現為水道部分，實原應為魚池，其後因荒廢，留存部分低窪區域而有鄰近溪流之水流經該處。是依上以觀，系爭土地如附圖所示編號67-A部分水道，並非長久以來即供溪水流經之水道，自無成立公用地役關係之可言。故被告此部分抗辯，亦非可採，應認原告之主張，為有理由。
㈢、是綜上所述，原告主張被告無權占有系爭土地，而請求被告應將土地回復原狀並返還土地如訴之聲明第1項所示，為有理由，應予准許。
五、就原告請求被告返還不當得利部分：
㈠、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，其所有人則受有損害，自得請求相當於最高限額租金之數額 (最高法院61年台上字第1685號判例參照)。
本件被告自91年8月間無權占有系爭土地迄今，而原所有權人陳碧華、張美燕亦已將本件相當於租金之損害之債權讓與原告，有原告提出為被告所不爭執為真正之債權讓與契約書可稽，則原告依不當得利之法律規定，請求被告返還自起訴日（依本院收狀章所示為97年1月）起回溯5年，及自97年1月10日起至返還土地止每年之相當於租金之不當得利，即有理由。又按依土地法第97條第1項及第105條之規定，土地之租金以土地申報地價年息10%為限。查本件系爭土地坐落於○○鄉○○○路，連接台七丙線約7至8公里可至羅東市區，周圍環境多為自用農舍及農地，無明顯商業發展跡象等情，有本院勘驗筆錄可按。另觀諸前開76年至91年間關於系爭土地之空照圖所示，系爭土地乃屬荒廢無人利用之狀況。則本院綜酌上情，認系爭土地相當於租金之不當得利，應以年息3%為適當。而系爭土地之申報地價，89年7月為每平方公尺104元，93年1月調高為每平方公尺113.4元，96年1月再調高為每平方公尺152元，依此計算本件被告受有相當於租金之不當得利為：
92年：104×1,300×3%=4,05693年至95年：113.4×1,300×3%×3≒13,268（小數點以下四捨五入）96年及以後每年：152×1,300×3%=5,928故原告請求被告給付起訴時回溯5年合計23,252元，及自97年1月起每年5,928元之相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，即無理由，應予駁回。
六、關原告依民法第184條第1項侵權行為之規定，請求被告其他損害賠償22,380元部分：原告主張因請求被告回復原狀或價購或以地易地，為出席被告所召集之會勘及協調會議、申請鑑界，先後往返苖栗與宜蘭5次，合計支出交通費5,180元、為原告為確定被告占用系爭土地之範圍，而向羅東地政事務繳交測量規費合計16,000元、及向農林航空測量所申請購買航照圖，合計支出2,800元等語。惟原告上開支出，於起訴前之為確定被告占有系爭土地之範圍及與被告協調多次所生費用，乃屬原告與被告於訴訟前協商過程中所生，原告為解決本件糾紛，原亦可直接向法院提起訴訟為之，故該等費用之支出乃當事人解決紛爭方式之自由選擇，當非可認為所受損害；至於訴訟過程中購買航照圖之花費，乃因提出攻擊防禦方法所生費用，亦難認屬因侵權行為所生損害。故原告上開部分之請求，於法尚非有據，不應准許。
七、從而，原告依民法第767條之規定，請求被告將系爭土地回復原狀並返還原告，及依不當得利之法律規定請求被告給付相當於租金之不當得利即自起訴起回溯5年（即92年至96年）合計23,252元，及自97年1月起每年5,928元之相當於租金之不當得利，均有理由，應予准許。逾上開部分之請求，即無理由，應予駁回。
八、本件兩造均陳明願供擔保，請准或免為宣告假執行，核於法均無不符，爰各酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請則失所依附，應併駁回之。
九、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決須於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
書記官 詹玉惠