臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第264號原 告 甲○○
癸○○乙○○共 同訴訟代理人 林志嵩律師被 告 丁○○
丙○○己○○戊○○壬○○辛○○庚○○共 同訴訟代理人 林健智律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等七人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段七九之十九地號土地如附圖編號七九之八八部分面積三四‧九三平方公尺土地，有通行權存在；並應容忍原告在上開土地開設道路，且不得為任何禁止或妨害原告之開設道路通行之行為。
訴訟費用新台幣叁萬叁仟陸佰零叁元由被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○連帶負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。本件原告於民國98年9月15日言詞辯論期日當庭言詞撤回對未到庭之財政部國有財產局部分之訴，核與上開規定並無不合，應予准許。
二、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，因情事變更而以他項聲明代最初聲明者，不在此限，民事訴訟法第
25 5條第1項第4款定有明文。本件原告原起訴請求確認原告就被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等7人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地西側寬6公尺，就財政部國有財產局所管理坐落宜蘭市○○○段六結小段94-7地號土地西側寬6公尺，有通行權存在；並容忍原告在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害原告之通行。嗣因同段79-19、94-7、94-5、98-28等4筆土地，經讓與而合併為同小段79-19地號1筆土地，而於98年2月5日具狀變更訴之聲明為確認原告就被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○等七人共有坐落宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地如附圖編號79-88面積
34 .93 平方公尺，有通行權存在；並容忍原告在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害原告之通行，經核與前開法條規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣鈞院96年度執字第3567號分割共有物強制執行事件第三次拍賣坐落宜蘭市○○○段六結小段94-1地號土地（地目：
建，面積：2,153㎡），由原告甲○○、癸○○、乙○○等三人拍定承買，並辦妥所有權移轉登記（原證1）。按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。
所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。」（84年台上字第2694號判決要旨）、「民法第787條第1項有關『袋地必要通行權』之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其『周圍地』並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。」（90年台上字第166號判決要旨）、「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」（87年台上字第2247號判決要旨），故上開94-1地號土地毗鄰均屬他人土地（原證2），而無適宜之通路可通行公路，且土地長年來即無人居住，基地上建物早已損壞不堪使用，有鈞院94年度訴字第119號分割共有物事件之勘驗筆錄暨現場照片（原證4）、分割共有物執行案件之履勘筆錄暨照片（鈞院96年度執字第3567號，原證5）、鈞院96年度重訴字第62號確認優先承買權存在事件之勘驗筆錄（原證6）可稽，又鈞院97年11月10日履勘現場時，基地上之房屋仍無人居住使用，可證依94-1地號土地現在使用之方法，並無通行週遭土地之事實，本件94-1地號土地為「袋地」，實至灼然。
㈡、依宜蘭縣政府97年11月20日府建管字第0970145744號函：「宜蘭市○○○段六結小段93-7及95地號土地係屬私設通路非屬宜蘭縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道。同段79-82、94-9 、94-2、及93-6地號土地皆屬都市○○道路用地，按建築法第42 條『建築基地與建築線應相連接…』復按本縣建築管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件…』爰此，同小段之94-1地號土地於取得93-7及95地號土地所有權人同意後，原則上可作為其銜接前述計畫道路之私設通路惟仍需視其總樓地板面積而定，以指定建築線。三、有關同小段之94-1地號土地，經查係宜蘭市都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，其土地使用分區為住宅區，依土地使用分區管制要點規定，建蔽率不得大於60%，容積率不得大於180%，以其基地面積2,153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為3,875.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可加含其免計入容積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可超過1,000平方公尺。四、上開94-1地號土地，若其總樓地板面積超過1,000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項有關基地內通路寬度之規定『…以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積核計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。』其最小寬度應至6公尺以上。」（鈞院卷第135頁）由上開宜蘭縣政府函可證：⒈95、93-7地號土地為私設道路，並無提供他人通行之義務，故依通行現況，在未取得該等地主同意前，94-1地號土地無法通行95、93-7地號土地，原告所有94-1地號土地依其現況為民法第787條第1項之袋地，要獲確證。⒉原告所有94-1地號土地，可供建築樓地板面積為3,875.4平方公尺（尚不含依法可不計入樓地板面積部分），依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以上。復依卷附宜蘭地政事務所98年02月19日宜地二02字第0980001350號函附件（鈞院卷第192頁）所載：同段95地號與93-7地號間之分割線僅5.01公尺；被告主張原告可通行同段95、93-7連接93-6、94-2、94-9、79-82等地號土地連接復興路，惟被告亦自認95、93-7地號土地其寬度部分為5公尺，顯不足供原告所有94-1地號土地為正常之使用且不敷袋地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路），揆諸前引判決要旨，被告主張通行方案，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。
㈢、原告主張通行之方案，已擇損害之最小方法。查：
１、合併後同段79-19地號土地仍屬畸零地：
⑴、卷附宜蘭縣政府98年03月02日府建管字第098021018號函內
載：「二、（一）宜蘭市○○○段六結小段79-19地號土地，經查係宜蘭都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，該土地使
用分區為住宅區，依所附地籍圖其面臨道路寬度為15公尺，依宜蘭縣畸零地使用規則第3條第1項第1款一般建築用地（表一）之規定，該基地位於住○區○○○路寬超過7公尺至15公尺，其最小寬度需大於3.5公尺且最小深度需大於14公尺；同規則第6條第1、4項規定『依第3條規定之基地寬度，每增加十公分，其深度得減少二十公分…應留設騎樓或指定退縮建築之土地，其基地深度減騎樓或退縮地深度之差不得小於8公尺。』本案基地之深度不足14公尺，另依『宜蘭縣都市計畫地區法定騎樓或無遮簷人行道設置辦法』第2條規定『…面臨都市○○道路寬度8公尺以上道路之建築基地，應設置法定騎樓或無遮簷人行道。』本案基地深度減除騎樓或無遮簷人行道之深度3.64公尺後，亦不足8公尺，應屬上開規定之畸零地。按上開規則第9條『…實施都市計畫地區在民國62年7月12日台灣省畸零地使用規則發布施行前業經地政機關辦理分割完竣，或因都市計畫公共設施用地之劃定逕為分割完竣，面積狹小之基地符合於下列規定之最小寬度、深度及面積者，准予建築』，依所附79-19地號之土地登記謄本，該地號雖於民國53年7月8日分割自同段79-2地號，惟於民國98年1月21日合併自同段94-5 、94-7、98-28地號。爰此，該基地應不適用上開規則第9條基地面積狹小准予建築之情形。」（鈞院卷第194頁）。
⑵、被告主張合併後之79-19地號土地，可適用宜蘭縣畸零地使
用規則第9條規定，為可供建築之基地，非屬畸零地云，即與上開宜蘭縣政府函覆內容不符，不足採信。
２、被告主張：原告可通行同段95、93-7連接93-6等地號土地連接復興路，該等地號土地原作為道路使用，應通行該道路始符損害最小之要件云云，而查：
⑴、被告主張原告可通行同段95、93-7連接93-6、94-2、94-9
、79-82等地號土地連接復興路，惟95、93-7地號土地其寬度部分為5.1公尺，顯不足供原告所有94-1地號土地為正常之使用且不敷袋地建築之基本要求（即6公尺寬通行道路），被告主張顯非可採。
⑵、原告如通行79-19地號土地，所需通行之土地長度僅5.6公尺
，如依被告主張需通行之同段95、93-7地號土地長達48公尺，自以原告主張之通行方案損害較小。
⑶、合併後之79-19地號土地仍屬畸零地，不能建築，退步言，
縱將來法令變更，變成可供建築之基地，仍應遵循60%建蔽率之規定，被告可將40%法定空地留設於原告主張通行之道路上，如此，原告享有通行之便利，而被告不但可收取償金，且可充分利用其土地，比較兩造所提方案，當以原告之通行方案損害較小。
㈣、原告使用合併後79-19地號土地中之如附圖所示編號79-88面積34.93平方公尺部分土地，對被告等之權利並無損害：
１、依卷附宜蘭縣政府98年05月25日府建管字第0980066712號函，說明：「三、本件編號79-88地號土地，如取得其供通行使用之權利證明文件，作為同小段94-1地號土地之出入通道，且僅為94-1地號土地連接建築線之私設通路，不計入其法定空地，即與94-1地號土地非為同一宗建築基地。爰此，所述79-19地號土地倘成為可建築使用之土地，如其鄰接之編號79 -88地號土地非屬已供作建築使用建築基地應留設之法定空地，自得於取得該土地權利證明文件後，合併為同一宗建築基地計入法定空地。惟其建築使用，不得妨礙上開私設通路之通行。」（鈞院二卷第21-22頁）。
２、如附圖編號79-88土地，依卷附土地複丈成果圖，東側（編號點A-B）長度為6.15公尺，西側（編號點C-D）長度為5.22公尺（鈞院二卷第20頁），不但為不能建築之畸零地，且依規定退縮騎樓地或騎樓3.64公尺，東側僅餘2.51公尺，西側僅餘1.58公尺，顯不符為建築房屋之合理使用。
３、如附圖編號79-88土地如提供為94-1地號土地之私設通行道路，而將來79-19地號土地如因其他因素（如法令變更）而成為可供建築使用之土地時，亦得將如附圖編號79-88土地計入79 -19地號土地之法定空地，原告通行系爭如附圖編號79-88土地，被告不但可收取償金，且可充法定空地，於被告之權利並無損害。
㈤、綜上所述，原告依民法第787條第1項、第788條規定，請求袋地通行。而為訴之聲明：如主文所示。
二、被告答辯則以：
㈠、被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○、壬○○、辛○○、庚○○部分：
１、按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地至公路，民法第787條第1項定有明文。
而是否與公路無適宜之聯絡不能為通常使用，則應依其現在使用土地之方法以判斷之。上訴人固於其土地留有三公尺寬，惟其於原審已主張依現在使用土地之方法，利用該寬三公尺之處，仍無法與公路為適宜之聯絡云云。乃原審就此未詳加剖晰，遽為上訴人不利之認定，亦有可議，最高法院著有75年度台上字268號判決可資參照。民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所方法為之。（最高法院85年度台上字第2057號判決）。系爭同段94-1地號土地客觀上存在有私設道路之同段95、93-7地號可供通行，且未有阻礙通行之客觀事實，故同段94-1地號並不該當袋地之要件。
２、原告所有系爭同段94-1地號土地有可通行之聯外道路。查，原告所有系爭土地南邊面寬約35公尺，而其毗鄰之同段95、93-7地號為供通行之巷道 (即農權路三段86巷)而同段79-82、94-9、94-2、93-6等建號為宜蘭縣宜蘭市都市計劃第二次通盤檢計預定徵收之道路 (現為農權路三段86巷)，此有土地使用分區證明，而該分區使用證明書註明為「道路用地」、「公共設施保留地、一般徵收」。另同段95、93-7地號之所有人與同段79-8地號之所有人幾乎相同。故原告主張其所有系爭土地對外無適宜之連絡並非事實，此有照片及鈞院履勘現場亦可證明。
３、同段95、93-7地號乃為供人車通行之道路。查，依宜蘭縣政府97年10月23日府建管字0000000000號函 (以下稱宜蘭縣政府函)檢送69年12月18日建局都字第10205號使用執照竣工圖記載：說明：上開使用執照建築物坐落地點應為宜蘭市○○○段六結小段93-7及95地號。依宜蘭縣政府函所檢附使用執照竣工圖記載：「本類似通路之留設乃依建築技術規則一般設計通則第一節第二條設置：通路長度逾20公尺者為５公尺且樓梯板面積小於1000平方公尺得以５公尺留設。且８公尺與５公尺連接通路，無須設置道路截角」、「且依竣工圖得知系爭類似道路為５公尺寬」 (見被證八)。宜蘭縣政府檢送同段95、93-7地號為私設道路，其面寬最小為５公尺、最大為７公尺 (93-7地號東面)，而該私設通道亦經宜蘭縣警察局宜蘭戶政事務所認定為「宜蘭市○○路○○○巷○弄」 (見被證九)。且經該承攬人切結「本公司承攬吳簡阿芬等六人，住宅新建工程現已全部完工，惟有新設巷道柏油路面工程等自來水外線管道、埋設完成後即可施工舖設、恐口無憑特立此書。此致、宜蘭縣政府建設局、佳業營造有限公司」(見被證十)。可佐證該新設巷道為供公眾通行之巷道，現該巷道經門牌整編為宜蘭市○○路○段○○巷9～25號。依宜蘭縣政府函所檢附同段95、93-7地號當時之地籍圖顯示95、93-7地號與原告所有94-1地號為相鄰之土地，中間並無道路可供通行 (見被證十一)，今95地號面積因建築使用而分割出95-1～95-9地號、93-7地號因建築分割出93-25、93-26、93-27地號，而產生95、93-7地號等道路供通行，故原告所有94-1地號依地籍變更經過，應儘可能通行95、93-7地號土地，以達最小損害原則。原告所有94-1地號如退縮１公尺即無須再經由被告所有79-19、94-7地號土地，如此即可達到最小損害原則，亦可除去原告有權利濫用之虞慮。原告所有同段94-1地號上之原建物之居住權人，長久以來人車出入通行均經由同段95、93-7地號出入，已歷經三、四年之久，已形成公用地役權之關係。依建築技術規則建築設計施工編第二章一般設計通則第一節建築基地第二條 (私設通路之寬度)第一項第３、４款規定基地內私設通道路之寬度長度大於二十公尺者為五公尺。基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、000平方公尺以上者，通路寬度為六公尺 (見被證十二)。換言之，私設通路之最大寬度為五公尺，今同段95、93-7地號所設制之道路寬度為五公尺，並已足同段94-1地號建築使用，如原告所有之系爭94-1地號總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上時，其僅須退縮建築１公尺即可合乎最大私設通路之標準，而無須通行被告所有之系爭79-19、94-7地號土地，如此即可達最小損害原則。
４、原告依複丈成果圖通行79-19地號土地乃便利通行之主張，並不符合通行權存在，按民法第七百八十七條第一項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在。(最高法院95年台上字第2653號判決參照)。查原告所有之94-1地號土地有可供通行之同段95 、93－7地號土地至公路，自非袋地可言，故原告主張為袋地無適宜之聯絡、通行困難致不能為正常之使用均與事實不符。雖原告所有79－19地號所需之通行道路最小寬度應為６公尺，而其通行之同段95地號其面寬為5.01公尺，惟原告所有79－19地號土地可退縮１公尺即可合乎最小寬度之限制，且同段93-7地號面寬為7.30公尺亦合乎最小寬度之限制 (見鈞院卷192頁宜蘭地政事務所檢送之地籍圖)，原告依民法第787 條規定主張通行原告所有系爭土地並無理由。
爰為訴之聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告辛○○另辯以：系爭94-1號土地及其上建物之糾紛，前經原告提起鈞院97年度訴字第120號拆屋還地訴訟，該案被告則反訴請求確認租賃權存在（上訴中未確定），則該土地有對外通行之權益，原告提起訴訟，無權利保護之必要。又系爭94-1地號上之建物為三合院，係被告等劉姓家族之祖厝，依宜蘭地政事務所所作成之土地複丈成果圖（被證一），該三合院出入均由成果圖之下方出入，且即有鋪設柏油路面之既成巷道（門牌編號為農權路3段86巷），長久以來，被告等劉姓宗祠出入均無問題，今原告卻於三合院之後方遽稱需通行於系爭79-19地號土地，作為對外聯絡道路，顯不合理，與民法第787條之規定不符。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事實，為原告三人所共有系爭94-1地號土地坐落宜蘭市○○路○段○○巷內，北隔79-19、94-7地號土地（其中94-7地號土地合併為79-19地號土地）與同市○○路○段公路相隔，南側鄰同段95地號土地（亦編為復興路3段86巷）之約5米寬私設道路，東側隔79-10及94-3地號土地，與農權路3段86巷約8米私設道路相隔，如需經由95地號通往農權路3段86巷8米道路，須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行，原告所主張之通行範圍，尚無建築物存在，僅有小徑通行，此有土地登記第二類謄本、土地複丈成果圖在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、系爭94-1地號土地是否為袋地？㈡、如上開土地是袋地，原告所主張的通行範圍是否是擇鄰地最小損害方式為之？茲判斷如下：
㈠、關於系爭94-1地號土地是否為袋地部分？查：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，現行民法第787條定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為正常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院84年台上字2694號、87年台上字第2247號判決參照）。是以，是否認定為袋地，應就土地之位置、面積、利用方式、週邊土地及連接道路之具體情狀一併考量。
２、本件原告主張其所有94-1地號土地為袋地；被告則辯稱系爭
9 4-1地號土地現可經由南側95及93-7地號土地上私設道路通行至復興路86巷（即同段79-82、94-9、94-2及93-6地號土地），嗣與公路已有適宜之聯絡，原告不得再主張通行權等語。經查，本件經本院現場履勘結果，原告所有系爭土地坐落於宜蘭市○○路○段○○巷內，北隔79-19、94-7地號與同市○○路○段公路相隔，南側鄰同段95地號土地（亦編為農權路3段86巷）之約5公尺寬柏油路，東側隔79-10及94-3地號通往農權路3段86巷約8公尺柏油路相隔，如須經由95地號通往農權路3段86巷8公尺道路，尚須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行等情，均為兩造所不爭執。另經本院向宜蘭縣政府函詢結果，經該府以97年11月20日府建管字第0970145744號函說明二覆以：「宜蘭市○○○段六結小段93-7及95地號土地屬私設道路非屬宜蘭縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道。同段79-82、94-9、94-2及93-6地號土地皆屬都市○○道路用地，按建築法第42條『建築基地與建築線應相連接…』復按本縣建築管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件…』。爰此，同小段之94-1地號土地於取得93-7及95地號土地所有權人同意後，原則尚可作為其銜接前述計畫道路之私設通路惟仍需是其總樓地板面積而定，以指定建築線。」等語。是依上開事證可知，系爭94-1地號土地雖可經由南側95及93-7地號土地上私設道路，然於聲請建築執照指定建築線時，仍須取得上開私設道路土地所有權人之同意始得為之，即非僅為便利通行而已，則此實難認95及93-7地號土地為可供94-1地號土地通行之適宜道路。而原告所有系爭94-1地號土地，西側及東側均無通道以連接公路，除通過被告所有系爭79-19地號土地西側即79-88地號土地到達道路外，既已無其他適宜之途徑，參上開說明，則系爭94-1地號土地係屬與公路無適宜聯絡之袋地，自堪認定。
㈡、次應認定者，為原告所主張之通行範圍是否已擇鄰地最小損害方式為之？查，被告主張原告可通行同段95、93-7地號土地之私設道路以連接同段93-6、94-2、94-9、79-82地號土地之都市○○道路用地，而就該私設道路未達系爭94-1地號土地連接建築線最小要求6公尺部分，得由原告以系爭94-1地號土地退縮為之云云。惟，原告如以經過同段95、93-7地號土地之私設道路以連接公路，仍須得該地號土地之所有權人同意，已如前述。再依宜蘭縣宜蘭地政事務所97年11月10日2655號土地複丈成果圖（本院卷一第156頁）之測量結果，如原告通過系爭私設道路以連接公路，其所需使用之道路土地面積達176平方公尺（95地號土地部分，面積138平方公尺＋93-7地號土地部分，面積48平方公尺），然若依原告主張通過如附圖所示同段79-88地號土地，則僅需使用之道路土地面積為34.93平方公尺，二種方案之土地使用面積差距逾5倍，當以原告主張之通行方式損害較小，且觀諸前述原告所有系爭土地坐落位置及鄰地狀況，確屬對周圍土地損害最小方式。是以，足認原告主張，為有理由。被告所辯，尚非可採。
五、綜上所述，原告依民法第787條規定，請求確認其就被告所有坐落系爭同段如附圖所示79-88地號土地即系爭通路有通行權，並請求被告容忍原告在通行部分開設道路，不得為禁止或妨害原告通行，為有理由，應予准許。爰判決如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 謝佩欣附訴訟費用計算式：
裁判費15,553元+測量規費18,050元（4,450+11,200+2,400）=33,603元