臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第285號原 告 丁○○
戊○○共 同訴訟代理人 周慧貞律師被 告 甲○○訴訟代理人 林國漳律師被 告 乙○○
丙○○上列當事人間履行契約等事件，本院於民國99年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號，地目田，面積二一０五平方公尺土地之贈與法律關係存在。
確認坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號、二六六號（即宜蘭縣羅東地政事務所民國九十八年三月二十日複丈成果圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ部分）未辦保存登記建物之事實上處分權為原告共有。
被告應協同原告將第二項所示建物之房屋稅籍編號Z00000000000號之納稅義務人變更登記為原告。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告乙○○、丙○○，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)緣原告丁○○、戊○○暨被告乙○○、丙○○等4 人為訴外人林連發之子女，另被告甲○○則為林連發之配偶。林連發於97年4月16日將伊名下座落宜蘭縣○○鄉○○段320、367、331 地號土地，暨其上未辦保存登記之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號及266號建物無償贈與原告2 人，且授權原告丁○○辦理相關登記手續。其中，宜蘭縣○○鄉○○段32
0、367地號土地業已辦畢所有權移轉登記，正欲辦理同地段
331 地號土地（下稱系爭土地）暨上述楓橋路264及266號建物（下稱系爭建物）之際，訴外人林連發卻於97年6月2日忽亡故。嗣原告2 人請求其餘繼承人依約辦理所有權移轉登記時，被告乙○○、丙○○2 人並無異議，惟被告甲○○則予以拒絕，並否認該贈與契約之真正。而關於系爭土地部分，因屬兩造共同繼承之遺產，惟迄未辦理分割遺產，難以逕行移轉系爭土地，爰依繼承及贈與契約之法律關係，訴請確認兩造間就系爭土地之贈與法律關係存在；另關於系爭未辦保存登記建物部分，其內並無被告之個人物品，僅留存原告家族之祖先牌位，係逢年過節時家族祭祖地點，平時無人居住該址，因原告本來就持有該房屋的鑰匙，故兩造之被繼承人林連發將系爭建物贈與原告時，即已將該建物之事實上處分權讓與原告，然現於宜蘭縣政府地方稅務局所設立之房屋稅籍資料中仍載明納稅義務人為林連發，與系爭建物之歸屬狀態不符，是系爭建物之事實上處分權既經移轉予原告2 人，而未辦保存登記建物之納稅義務人名義登記，應屬移轉建物處分權之附隨義務，為此亦依前述法律關係，訴請確認系爭建物之事實上處分權為原告所共有，並請求被告應協同原告辦理系爭建物之房屋稅納稅義務人名義變更等語。並聲明：
(一)確認兩造間就宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號（地目：田，面積2,105 平方公尺）土地之贈與法律關係存在；(二)確認坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之地上建物即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路264、266號建物即宜蘭縣羅東地政事務所98年3月20日複丈成果圖所示C、D、E部分之事實上處分權為原告丁○○、戊○○共有；(三)被告應協同原告將門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號、266號之房屋稅(稅籍編號Z00000000000)納稅義務人變更登記為原告；(四)就第1、2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面：
(一)甲○○部分：
１、原告雖提出贈與契約書為憑，不過檢視該贈與契約書之字跡，與林連發生前向宜蘭縣冬山鄉農會借款之借據上簽名及結婚證書上之簽名，筆跡完全不符。該契約書是否真正已有可疑，被告否認其真正，原告自應舉證以實其說。矧兩造之被繼承人林連發生前罹有重病，意識亦不清楚，實無法為健全之意思表示，於97年4 月12日時並接獲羅東博愛醫院之病危及潛在危險通知，竟尚可於97年4 月16日立上開贈與契約書，因此縱使贈與契約書上之簽名確為其親簽，亦為不清楚文義之情形下所簽，自屬無效之意思表示，故本件贈與契約當屬無效。倘贈與契約屬實，則林連發所有財產均歸原告2 人所有，而與林連發共同於製冰廠奮鬥10多年之配偶即被告，卻於夫婿過世後一無所有，顯與經驗法則有悖，更何況林連發病逝前1、2年病榻之際，均是由被告1 人獨自負擔家計，又兼護照料林連發之責，殊難令人想像被告夫婿於過世前，竟將所有財產過繼予人均在外地工作之兒子，而未留分文予朝夕相處、相依為命之妻子，顯見贈與契約書並非真正，且證人己○○○之證詞毫無足採。至於原告雖諉稱因被告曾未經允許而過戶林連發財產遭發現，所以林連發才不給予被告任何財產云云。原告並請鈞院函詢林連發是否曾於97年4月11日親赴羅東地政事務所查詢被告甲○○於97年2月間辦○○○鄉○○段第320 地號土地移轉登記事宜之相關書類，不過經羅東地政事務所以98年7月17日羅地登（17）字第0980007339號函覆：「貴院函詢林連發是否曾於民國97年4月11日親赴本所查詢甲○○於97年2月間辦○○○鄉○○段○○○○號土地移轉登記事宜之相關資料乙案，經查本所人工登記簿謄本及相關資料之申請書收件簿，並無上揭情事，請查照。」足徵原告所言不實。
２、退萬步言，即便系爭贈與契約有效，且其真意為贈與原告2人所有，然民法債編於88年修正前，有關不動產之贈與在民法第407 條規定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」雖於修法後刪除本條文，惟亦對於不動產權變動為內容之契約，要求其必須具備一定之法定方式－公證，即在當時修法時新增訂之第166條之1 規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書（第1 項）。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效（第2 項）」，此一新增規定，對於不動產贈與契約之效力，亦適用。準此，以不動產所有權移轉為內容之贈與契約（指債權契約，而非物權契約），必須由公證人作成公證書，否則因欠缺法定方式，依民法第73條之規定，原則上該贈與之債權契約無效，除非當事人間已經完成不動產之移轉登記，此時該贈與契約始被擬制為有效。是故於88年民法債編修正後，不動產贈與契約雖為諾成契約，然而由於要式性之要求，倘不動產贈與契約未為公證，將因欠缺法定方式而屬無效，對贈與人並不會產生拘束力，此一要式性之要求，只有在作成公證書後，贈與人才受其拘束，若未為公證，即使雙方當事人有書面之約定，贈與人仍無履行之義務，而本件贈與契約未經公證，被告為贈與人之繼承人，自亦無受該贈與契約拘束之義務，因此原告訴請移轉登記系爭土地，洵非有理。雖然民法債編施行法第36條第2項但書規定，新增訂之第166條之1施行日期由行政院會同司法院另定之，而至目前為止尚未施行，然則此法雖未正式施行，但考慮不動產贈與之重要性，實應將上開修正條文作為法理予以適用，以符法旨。
３、且按，「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」民法第760條載有明文。而本件訟爭既涉及不動產物權之移轉，自應作成「物權契約書面」，在不動產贈與實務上，即是做成「土地暨建物所有權移轉贈與契約書」（即「公定不動產贈與契約書」），因此於本案中，原告未與訴外人林連發做成「公定不動產贈與契約書」，尚不得訴請被告等人配合辦理登記，就此而論，原告之請求亦無理由。
４、再者，依民法第408條第1項前段規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。」本條之撤銷權純粹是基於贈與之無償性，讓贈與人在未為履行或未為完全履行之前，有機會再次審酌是否果真要繼續此一對其不利之契約。倘使贈與人改變其原先之想法，則容許贈與人撤銷該契約，而依民法第1148條之規定，除一身專屬權外，被繼承人一切財產上之權利，均得為繼承之標的，依學者見解就財產之內容而言，有債權、物權、準物權、無體財產權。就財產權之作用而言，有支配權、請求權、抗辯權、形成權（撤銷權、解除權、終止權、承認權）等，均得為繼承之標的，故民法第408條第1 項前段之撤銷權，原告既為贈與人之繼承人，自亦得繼承此權利而行使，且由繼承人中1 人即得行使，爰併以98年4 月24日答辯續狀之送達為撤銷贈與之意思表示，於撤銷後，被告當無負擔贈與之義務等語，資為抗辯。
５、並聲明：(1)原告之訴駁回；(2)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
(二)乙○○、丙○○部分：未於最後言詞辯論期日到場，然其前到庭所為陳述略為：同意原告請求等語。
四、兩造不爭執之事實：
(一)原告丁○○、戊○○暨被告乙○○、丙○○等4 人為訴外人林連發之子女，另被告甲○○則為林連發之配偶。
(二)坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地全部，及其上未辦保存登記建物（門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路264、266號）即宜蘭縣羅東地政事務所98年3月20日複丈成果圖所示C、D、E部分原均為林連發所有。
(三)嗣林連發於97年6月3日亡故，前開331地號土地乃由兩造等5人共同繼承，且尚未辦理遺產分割；另楓橋路264、266號之未辦保存登記建物其房屋稅籍資料之納稅義務人名義仍登載為林連發。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：(一)系爭贈與契約是否為真正？亦即：前開契約是否為兩造之被繼承人林連發所簽署？又其簽署時有無意識能力？(二)如為真正，系爭贈與契約未經公證及簽署書面物權契約，是否已發生效力？又被告甲○○主張以繼承人身分撤銷前開贈與契約，是否有據？(三)原告依贈與契約之法律關係，訴請確認兩造就訴之聲明第1 項所示土地有贈與關係存在，暨訴之聲明第 2項所示建物之事實上處分權為原告所共有，是否有理由？另原告請求被告應協同原告辦理第2 項所示建物之稅籍變更登記，是否有理由？茲審酌如下：
(一)系爭贈與契約是否為真正？亦即：前開契約是否為兩造之被繼承人林連發所簽署？又其簽署時有無意識能力？
１、查原告主張其父林連發於97年4 月16日簽立系爭贈與契約書，同意將伊名下坐落宜蘭縣○○鄉○○段320、367、331 地號土地，暨其上未辦保存登記之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號及266號建物無償贈與原告2 人之事實，業據其提出贈與契約書、分配要點、土地登記謄本、房屋稅繳款書、等件為佐（詳卷附97年度羅調字第36號卷宗第10至15頁、本件卷宗第87頁），並經證人己○○○到庭結證：「（原告父親因）洗腎，陸陸續續有住院幾次」、「（系爭契約書）有（看過）」、「當初原告父親要寫契約書的時候有找我去說要把祖產留給他兩個兒子」、「是原告丁○○寫的，他父親有在旁邊寫完之後當場簽名用印及捺手印，我也有在現場」、「4月15日出院那天晚上在他的工作場所，也就是原告父親的實際住處」、「（那天晚上原告的父親意識狀態）非常清楚，還跟我說笑」、「第1天有寫1份，但不是那1份，第2天又寫了1份才是剛才寫的那份，因為第1份寫的不是很清楚，所以原告父親要他再寫清楚一點再蓋章」、「（兩天寫的我都）有（在場看到）」、「（4月）15日有原告2人、原告父親及我在場，地點在他工作場所，16日早上有原告2 人、原告父親及我在場，地點也在他工作場所，15日他太太不在，16日他太太雖然在，但是在屋外刨冰，沒有在屋內」、「15日是當場寫，16日是寫好才拿來，都是原告丁○○寫的」等語（詳本件卷宗第80至84頁）、證人庚○○到庭結證：「丁○○父親和我母親是姊弟關係」、「我舅舅有1 天打電話給我母親說他的土地被甲○○過戶了，但他沒有同意要過戶…我、我姨丈、我妹妹、我舅舅一起去那個代書處問，代書事務所的小姐說他知道這個案子，是過年前她在打掃的時候拿來辦的，說我舅母也就是甲○○拿來，並說那3 塊地因為我舅舅身體不好所以1 塊要給她，並且要辦理過戶，我舅舅說他沒有同意要過戶為何辦理，後來代書的小姐說那會有問題，應該要趕快過戶回來，…，他說他很生氣要跟甲○○離婚，說她怎麼那麼貪心，然後我們回到我家，在我家吃飯，吃飯之間有跟我舅舅談他的錢的問題，我舅舅告訴我母親剩下的錢不多，我母親問我舅舅說在冰廠作這麼久應該有存很多錢，怎麼會沒有錢，我舅舅說一言難盡，然後我母親問他對他2 個兒子有什麼打算，他說手頭上的現金不多，現金沒有辦法給他，只有祖產，也就是冬山田地要留給兒子」、「過了2、3天甲○○有來我家找我母親，要我母親跟我舅舅講要他原諒她不要告她，當時我有在場，談話中有提到錢的事情，她說什麼都可以不要，只要不離婚就好，我母親跟她講說她作錯了要看我舅舅的態度，之後她就回家了」等語（詳本件卷宗第146至149頁）綦詳，乃核與原告之主張相符。
２、再者，林連發生前乃於羅東博愛醫院就診，依該院檢送之病情摘要：「林連發先生為末期腎病患者，接受規則血液透析已經超過2年。患者另有高血壓病史，97年1月14日腦部電腦斷層顯示有輕度腦部萎縮。患者於97年4 月12日因急性冠心症住院，心肌灌注核子掃描顯示左心室前壁與下壁可能性的心肌缺氧，經藥物治療後，症狀獲得改善，並於97年4 月15日出院，安排門診追蹤。該次住院期間，患者意識清楚，但身體狀況虛弱」之事實，亦有羅東博愛醫院98年6月1日（98）羅博醫字第2009050192號函在卷可按（詳本件卷宗第90、91頁）。就此，原告亦另提出97年4 月16日林連發簽立分配要點之錄影光碟、光碟翻拍照片為佐（詳本件卷宗第113 頁後放之光碟資料袋、第191至194頁），經本院當庭勘驗結果，其內容顯示拍攝對象為兩造被繼承人林連發，依畫面顯示其坐於客廳書桌旁的木椅，意識清楚，剛開始偶有咳嗽，其後常拿衛生紙或是毛巾擦拭口鼻，能自我言語，對話內容主要係決定財產（祖產）決定要分配給兒子，欠的 200萬元亦由兒子來還，另製冰廠由伊夫妻共同經營等，經當場由其子書立分配要點並逐項朗讀後，再交由林連發本人簽名之過程，有本院勘驗筆錄可稽（詳本件卷宗第191至194頁），且被告甲○○亦陳明對該勘驗內容形式之真正不爭執（詳卷宗第
195 頁）。從而，綜合上情觀之，足認系爭贈與契約確為兩造之被繼承人林連發所簽署無訛，且其簽署時乃具有意識能力，故被告甲○○辯稱林連發生前罹有重病，意識亦不清楚，實無法為健全之意思表示，於97年4 月12日時並接獲羅東博愛醫院之病危及潛在危險通知，竟尚可於97年4 月16日立上開贈與契約書，因此縱使贈與契約書上之簽名確為其親簽，亦為不清楚文義之情形下所簽，自屬無效之意思表示，故本件贈與契約當屬無效云云，並無足採。
(二)系爭贈與契約未經公證及簽署書面物權契約，是否已發生效力？又被告甲○○主張以繼承人身分撤銷前開贈與契約，是否有據？
１、按契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。固為民法第166條之1 第1項所明定，該條規定雖於88年4 月21日增訂公布，惟依民法債編施行法第36條第2項但書規定，該條施行日期，並非89年5月
5 日，而應「由行政院會同司法院另定之」。而查本條施行日期尚未由行政院會同司法院另定之，是本件贈與雖於該條公布後所為，但因法條規定尚未施行，故縱未經公證人作成公證書，尚難認為違反法定要件而屬無效。是被告甲○○辯稱雖然民法債編施行法第36條第2 項但書規定，新增訂之第166條之1施行日期由行政院會同司法院另定之，而至目前為止尚未施行，然則此法雖未正式施行，但考慮不動產贈與之重要性，實應將上開修正條文作為法理予以適用，以符法旨云云，尚無足採。
２、次按，「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」98年1月23日修正前之民法第760條雖定有明文。其立法理由乃因「謹按不動產所有權之移轉或設定，必以書面為之者，蓋以此種移轉或設定，必須訂立契約，而契約尤須以文字表示，使生物權得喪之效力，俾有依據，而免爭執。此本條所由設也。」，嗣因「有關不動產物權之變動應具備書面方式，已於修正條文第758條增訂第2項規定，本條已無規定必要」乃修正刪除。而我國現行民法於債權行為外，尚承認物權行為之存在，所謂之物權行為，係關於物之歸屬的權利，即法律將某物歸屬於某主體由其支配。物權行為係以此項歸屬變動為內容之法律行為。關於物權之得喪變更，依民法第758 條第1項、第761條第1 項前段規定，乃具備雙重要件，就不動產而言為法律行為（物權行為）與登記；就動產言，為讓與合意（物權合意，物權契約）與交付。依現行民法規定，物權的變動並非是債權行為之當然結果，而是應依一個獨立於債權行為以外之物權行為作成之，故物權行為與債權行為係各自獨立，其結合關係包括債權行為與物權行為均有效成立、債權行為與物權行為均未有效成立、債權行為有效成立但物權行為未有效成立、債權行為不成立、無效或被撤銷但物權行為有效成立等情形。在贈與契約之債權行為已有效成立，但物權行為尚未有效成立時，受贈人本得基於有效之贈與契約，請求對造履行移轉登記之物權行為，以取得物之所有權。是「被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受。」最高法院亦著有51年台上字第2664號判例可參。而前揭「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」之規定，乃係有關不動產物權之移轉或設定之物權行為所設之要件，系爭贈與契約既屬債權契約，自不因該物權行為尚未有效成立，而導致該契約之債權行為亦屬無效，故被告甲○○辯稱本件訟爭既涉及不動產物權之移轉，自應作成「物權契約書面」，在不動產贈與實務上，即是做成「土地暨建物所有權移轉贈與契約書」（即「公定不動產贈與契約書」），因此於本案中原告未與訴外人林連發做成「公定不動產贈與契約書」，尚不得訴請被告等人配合辦理登記云云，尚難認屬有據。
３、又贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。民法第408條第1項前段固定有明文。惟按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而基於公同關係而共有一物者，依民法第827 條第3 項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。再者，依同法第828條第3項之規定，公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。基此，繼承人因繼承而取得之遺產，於未經分割遺產前乃為公同共有，故被告甲○○基於繼承其被繼承人林連發就系爭房地所有權之公同共有，而行使上述贈與契約之撤銷權，有民法第828條第3項之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得為之。然其主張行使上述撤銷權，並未獲其他公同共有人即原告2 人及被告乙○○、丙○○之同意，應不生效力，則其辯稱：依民法第1148條之規定，除一身專屬權外，被繼承人一切財產上之權利，均得為繼承之標的，依學者見解就財產之內容而言，有債權、物權、準物權、無體財產權。就財產權之作用而言，有支配權、請求權、抗辯權、形成權（撤銷權、解除權、終止權、承認權）等，均得為繼承之標的（附件），故民法第408條第1項前段之撤銷權，原告既為贈與人之繼承人，自亦得繼承此權利而行使，且由繼承人中一人即得行使，爰併以98年4 月24日答辯續狀之送達為撤銷贈與之意思表示，於撤銷後，被告當無負擔贈與之義務云云，亦無足採。
(三)原告依贈與契約之法律關係，訴請確認兩造就訴之聲明第1項所示土地有贈與關係存在，暨訴之聲明第2 項所示建物之事實上處分權為原告所共有，是否有理由？另原告請求被告應協同原告辦理第2 項所示建物之稅籍變更登記，是否有理由？
１、關於系爭土地部分：查兩造之被繼承人林連發前於97年4 月16日簽立系爭贈與契約書，同意將伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地(地目：田，面積2,105平方公尺)無償贈與原告2 人共同平均持有，然尚未辦畢所有權移轉登記，贈與人林連發即亡故，而應由其子即原告丁○○、戊○○、其女即被告乙○○、丙○○，暨其配偶即被告甲○○等5 人繼承之事實，業經本院審認如上。又繼承人對於被繼承人之權利、義務，不因繼承而消滅，為民法第1154條所明定。而遺產在未分割前，屬公同共有，公同共有權利之行使或義務之履行須全體共有人為之，原則上應一同起訴或一同被訴，當事人始為適格。但公同共有人1 人或數人恰為他造當事人，或利害相反者時，得僅由其餘之共有人起訴或被訴。執此，原告主張渠等於被繼承人林連發死亡後，請求其餘繼承人依約辦理所有權移轉登記時，被告乙○○、丙○○2 人並無異議，惟被告甲○○則予以拒絕，並否認該贈與契約之真正。因系爭土地乃屬兩造共同繼承之遺產，惟迄未辦理分割遺產，難以逕行移轉系爭土地，故主張依繼承及贈與契約之法律關係，請求確認兩造間就系爭宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之贈與法律關係存在，應屬有據。
２、關於系爭未辦保存登記建物部分：
(１)按未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該建築物之事實上處分權讓與受讓人，最高法院67年2月21日67年度第2次民事庭庭長會議決定（一）可資參照。查兩造之被繼承人林連發前於97年4 月16日簽立系爭贈與契約書，同意將伊所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地○○○鄉○○路264、266號未辦保存登記建物無償贈與原告2 人共同平均持有，並書明將所有相關以上不動產資料交由原告丁○○並授權完全處理，「即日立即辦理」之內容等事實，業經本院審認如上，並有該贈與契約書在卷可按。又原告主張系爭未辦保存登記建物，其內並無被告之個人物品，僅留存原告家族之祖先牌位，係逢年過節時家族祭祖地點，平時無人居住該址，因原告本來就持有該房屋的鑰匙，故兩造之被繼承人林連發將系爭建物贈與原告時，即已將該建物之事實上處分權讓與原告等語，核與被告乙○○、丙○○前到庭對於原告主張系爭建物目前沒有人長住，大家都另外有房子，但兩造都有鑰匙等語不爭執，大致相符，另被告甲○○部分亦未就此節為爭執。從而，系爭建物固未辦理保存登記，致不能辦理所有權移轉登記，惟兩造之被繼承人林連發生前既已將系爭建物讓與原告2 人，並交付予渠等占有使用，堪信其業將系爭建物之事實上處分權讓與原告無訛。則原告主張因被告甲○○否認該贈與契約之真正，故訴請確認系爭未辦保存登記建物之事實上處分權為原告2 人所共有乙節，就被告甲○○部分應屬有據；至被告乙○○、丙○○部分，渠等既未否認系爭贈與契約之真正及原告2 人業已受讓系爭未辦保存登記建物之事實上處分權，且該權利乃於林連發死亡前即已移轉，而非屬遺產之一部，無公同共有關係之存在，故原告就此項聲明併以被告乙○○、丙○○為對造訴請確認，乃欠缺權利保護之必要，而屬無據。
(２)又系爭建物係未辦保存登記之建物，雖不能辦理所有權移轉登記，然仍得為事實上處分權之移轉，兩造之被繼承人林連發生前既已經贈與原告並且交付占有，系爭建物事實上之處分權即已經移轉與原告，業經本院審認如上，而未經保存登記建物之納稅義務人名義登記，乃移轉系爭建物處分權之附隨義務，被告均為林連發之繼承人自應承繼該債務而負有協同辦理登記之義務。因之原告起訴請求被告協同辦理變更，核屬有理由。
(四)綜上所述，原告依繼承及贈與契約之法律關係，起訴請求確認兩造間就系爭土地之贈與法律關係存在，及請求被告應協同原告將坐落前開土地上之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○號、266號之房屋稅稅籍編號Z00000000000號之納稅義務人變更登記為原告；暨以被告甲○○為對造，訴請確認前開建物即宜蘭縣羅東地政事務所98年3月20日複丈成果圖所示C、
D 、E 部分事實上處分權為原告所共有，為有理由，應予准許。至原告逾前開範圍所為之請求，則因欠缺權利保護之要件，應予駁回。又原告陳明就前開確認訴訟部分願供擔保，聲請宣告假執行，然得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，因確認判決之性質乃屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告，故原告此部分之請求，核屬無據，亦應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 劉謹翊