臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第7號原 告 甲○○訴訟代理人 簡坤山律師被 告 癸○○
乙○○丙○○上三人共同訴訟代理人 羅明宏律師被 告 寅○○
丑○○壬○丁○○子○○辛○○庚○○戊○○己○○未○○辰○○午○○卯○○兼 上四人共 同訴訟代理人 巳○○上列當事人間確認地上權不存在等事件，本院於97年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分面積六一點九八平方公尺磚木造房屋（廢墟）以外，由宜蘭縣羅東地政事務所於民國三十八年以四結字第二七０號收件、證明書字號為羅地字第００二００三號、登記日期為民國三十九年二月一日、權利人為被告之被繼承人許日照、權利範圍為土地之一部之地上權法律關係不存在。
被告應將第一項所示之土地上如附圖所示編號Ａ部分面積六六點八九平方公尺磚木造房屋（廢墟）、Ａ１部分面積一０點四九平方公尺鐵皮頂雨遮、Ｂ１部分面積一一點一七平方公尺鐵皮頂雨遮、Ｂ２部分九點五四平方公尺磚木造房屋（廢墟）面積、Ｃ部分面積五七點三一平方公尺磚木造房屋（無頂廢墟）、Ｃ１部分面積四點六七平方公尺磚木造房屋（無頂廢墟）、Ｃ２部分面積四點九四平方公尺磚木造房屋（無頂廢墟）、Ｃ３部分面積二點八七平方公尺磚木造房屋（無頂廢墟）拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告寅○○、丑○○、壬○、丁○○、子○○、辛○○、庚○○、戊○○、己○○、未○○、辰○○、午○○、卯○○、巳○○，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地（原為四結字51-3地號，嗣於民國60年間變更為中興段1259地號，復於84年間變更為目前之地號，以下簡稱系爭土地），為原告與訴外人所共有，原告陸續取得之應有部分為8分之7，系爭土地上雖有由宜蘭縣羅東地政事務所於38年以四結字第270號收記、證明書字號為羅地字第002003號、登記日期為39年2月1日、權利人為被告之被繼承人許日照、權利範圍為土地之一部、存續期間為不定期限之地上權登記（以下簡稱系爭地上權登記），然查許日照當時係就其在系爭土地上之木造房屋門牌號碼○○○鄉○○村○○路○○號」，填具「建築改良物情形填報表」，並檢附「房捐收據」向地政機關辦理建物總登記，但地政機關於光復初期因無建物登記簿之設置，乃在土地登記簿上以地上權登記作為保護建物所有權人之權宜措施，而逕為系爭地上權登記，此有內政部79年9月16日（70）內地字第35635號函釋可稽，因許日照原有之木造房屋業已拆除而原地逐漸為磚木造房屋，而無法參照前述內政部函釋改為辦理建物保存登記，惟許日照與當時系爭土地所有權人簡阿達間並無訂定地上權設定契約，則系爭地上權登記自始不合法，爰依法訴請確認許日照之繼承人即被告等人就原告所有之系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在，另依據民法第767 條規定物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭地上權登記，並將系爭土地上之地上物拆除後返還原告及其他全體共有人。並為先位聲明：（一）確認被告就原告所有坐落系爭土地上之系爭地上權法律關係不存在；（二）被告就系爭地上權登記應予塗銷；（三）被告應將系爭土地上如宜蘭縣羅東地政事務所97年7 月18日之土地複丈成果圖即附圖所示編號A 部分面積66.89平方公尺磚木造房屋、編號A-1部分面積10.49平方公尺鐵皮頂雨遮、編號B 部分面積61.98平方公尺磚木造房屋、編號B-1部分面積11.17平方公尺鐵皮頂雨遮、編號B-2部分面積9.54 平方公尺磚木造房屋、編號C部分面積57.31平方公尺磚木造房屋、編號C1部分面積4.67平方公尺磚木造房屋、編號C2部分面積4.94平方公尺磚木造房屋、編號C3部分面積2.87平方公尺磚木造房屋拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
（二）退步言，縱認系爭地上權登記為合法，然依系爭地上權登記時所附之文件，登記時之建物面積為18.75坪（即61.98平方公尺），參照系爭土地目前之現況，應為附圖所示編號C 及C1之位置，爰依法訴請確認許日照之繼承人即被告等人就原告所有之系爭土地上之系爭地上權法律關係僅存在於附圖所示編號C 及C1之土地範圍內，逾上開部分之地上權法律關係不存在，另依據民法第767 條規定物上請求權之法律關係，請求被告將其餘地上物拆除後返還原告及其他全體共有人等語。並為備位聲明：（一）確認被告就原告所有坐落系爭土地上之系爭地上權法律關係僅存在於如附圖所示編號C部分面積57.31平方公尺、編號C1部分面積4.67平方公尺之土地範圍內，逾編號C 部分及C1部分範圍以外之土地之地上權法律關係不存在；（二）被告應將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積66.89平方公尺磚木造房屋、編號A-1部分面積10.49平方公尺鐵皮頂雨遮、編號B 部分面積61.98平方公尺磚木造房屋、編號B-1部分面積11.17平方公尺鐵皮頂雨遮、編號B-2部分面積9.54平方公尺磚木造房屋、編號C2部分面積4.94平方公尺磚木造房屋、編號C3部分面積2.87平方公尺磚木造房屋拆除，並將土地交還原告及其他全體共有人。
三、被告癸○○、乙○○、丙○○則以：
（一）系爭土地由原地主簡阿達於38年10月21日、22日先後偕同被告之被繼承人許日照及第三人陳振興共同設定地上權，此有建築改良物情形填報表均有簡阿達會同蓋章即可得知，雙方確有設定地上權登記之合意，而陳振興設定地上權登記部分，業經鈞院以94年度訴字第274 號判決認定地上權關係存在之事實，系爭地上權登記之情形與該案並無二致。
（二）查原告主張之內政部函釋，亦有明揭：應講省市政府按個案情況詳為查明，依土地法第69條規定，本於職權核處。
故並非光復初期全部地上權登記均屬權宜措施，仍應依個案情況判斷。系爭土地於日據時期，被告之被繼承人許日照即已向簡阿達承租相當於165 坪之土地並起造房屋，光復後，許日照即與地主簡阿達會同申報建物並設定系爭地上權登記，且被告均有按期繳納租金之收據，可證系爭地上權登記確屬真正。況台灣光復前，依照當時有效施行於台灣之日本民法規定，地上權設定，僅需當事人意思表示一致即生效力，不以登記為必要，光復後，土地使用人又可依照「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」單獨辦理地上權登記，其性質為補辦地上權登記而已。許日照早在日據時期就承租系爭土地建造房屋，嗣後並依法辦理地上權登記，兩造間確有系爭地上權之法律關係存在。
（三）如附圖所示編號A、B、C部分之建物之使用面積共69.53坪，雖僅就編號B 部分設定地上權，但上開建物係同時起造，原地主簡阿達在62年間過世前即已向許日照按期收取租金，其子女申○○、簡俊祥繼承後，由申○○代表出面向包括訴外人陳振興在內之地上權人收取租金，顯見原地主確有同意被告擴大承租範圍為165坪，原告自93年9月起陸續取得申○○、簡俊祥之應有部分達8分之7，自應繼受上開法律關係，被告所有之地上建物及占有之165 坪空地均屬有權占有。又原告誤認為附圖所示編號C 及C1部分為地上權位置，與實情不符等語，資為抗辯。
（四）先位及備位之聲明均為：原告之訴駁回。
四、被告未○○、辰○○、午○○、卯○○、巳○○雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其先前到場之陳述，則以：我於民國60年左右去住過寒、暑假，跟現在所居住的房子是一樣的，所以房子應該不是原告所稱是事後整建。其餘引用被告訴訟代理人（指羅明宏律師）所言等語，資為抗辯。先位及備位之聲明均為：原告之訴駁回。
五、被告寅○○、丑○○、壬○、丁○○、子○○、辛○○、庚○○、戊○○、己○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明與答辯。
六、原告主張系爭土地，為原告與訴外人所共有，原告陸續取得之應有部分為8分之7，系爭地上權登記之權利人許日照業已死亡，被告均為許日照之繼承人之事實，業據原告提出系爭土地登記謄本、繼承系統表各乙份為證，被告癸○○、乙○○、丙○○、未○○、辰○○、午○○、卯○○、巳○○對此並無爭執，另被告寅○○、丑○○、壬○、丁○○、子○○、辛○○、庚○○、戊○○、己○○未到庭及提出書狀予以爭執，堪信屬實。
七、得心證之理由原告先位聲明主張許日照與當時系爭土地所有權人簡阿達間並無訂定地上權設定契約，系爭地上權登記自始不合法；備位聲明主張即使系爭地上權登記為合法，因登記時之建物面積僅為18.75坪（即61.98平方公尺），系爭地上權之範圍應為如附圖所示編號C 及C1之位置等語。被告癸○○、乙○○、丙○○、未○○、辰○○、午○○、卯○○、巳○○則辯稱許日照早在日據時期就承租系爭土地建造房屋，嗣後並依法辦理地上權登記，兩造間確有系爭地上權之法律關係存在，當初雖僅就附圖所示編號B 部分設定地上權，但如附圖所示編號A、C部分之建物係同時起造，且原地主簡阿達及其繼承人申○○、簡俊祥有同意被告擴大承租範圍為165 坪並收取租金在案，被告為有權占有等語。是本件之爭點，即在於：（一）系爭地上權登記是否合法有效？（二）如系爭地上權登記合法有效，其範圍為何？（三）原告請求被告拆屋還地，是否有理由？茲分別說明如下：
（一）系爭地上權登記是否合法有效？
１ 經本院調閱系爭地上權之設定登記申請資料結果，其中「
建築改良物情形填報表」上，有建物所有權人許日照及土地所有權人簡阿達之具名及蓋印，此有宜蘭縣羅東地政事務所97年5 月12日羅地登（17）字第0970004736號函檢附之相關資料在卷可參，形式上觀之，系爭地上權登記應係經由許日照及簡阿達合意而協同辦理。況系爭土地上由訴外人陳振興與簡阿達合意設定之他筆地上權登記，情形與本件相仿，根據證人申○○於該案證述之內容，該案被告提出之收租紀錄上之印章係證人申○○與其父親簡阿達所有，且其家族在四結地區（即系爭土地所在區域）只有一塊地等語。業經本院調閱94年度訴字第274 號卷宗審核屬實，經核對上開收租紀錄上之申○○印文與本件被告癸○○、乙○○、丙○○提出之被證2 所示收租記錄上之申○○印文相符，堪認系爭土地之原地主簡阿達、申○○應有向系爭土地之各使用人收取地上權地租之情事，益證系爭地上權登記確實係經由許日照及簡阿達合意而協同辦理之事實，自屬合法有效之登記。
２ 原告雖主張系爭地上權登記當時係因地政機關於光復初期
因無建物登記簿之設置，乃在土地登記簿上以地上權登記作為保護建物所有權人之權宜措施，而逕為系爭地上權登記，此有內政部79年9月16日（70）內地字第35635號函釋可稽云云，然查：內政部前述函釋係就一般通案情形而為說明，僅在於闡述如有單純之建物登記卻逕為地上權登記者，地政機關於查明後應本於職權而為更正，但其亦特別指明「按個案情況詳細查明」，非指台灣光復初期所有建物登記均屬逕為地上權登記之權宜措施。本件仍應由兩造提出相關證據資料而為言詞辯論，原告單憑上述函釋，遽指系爭地上權登記自始無效云云，顯有未洽。
（二）如系爭地上權登記合法有效，其範圍為何？
１ 系爭地上權登記之內容，根據系爭土地登記謄本記載，設
定權利範圍為土地之一部，而參照前述系爭地上權登記申請時提出之「建築改良物情形填報表」之記載，系爭地上權登記應以原門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號房屋面積18.75坪（即61.98平方公尺）為其權利範圍，兩造對此亦無爭執。原告主張系爭地上權之實際坐落位置應為如附圖所示編號C 及C1之土地範圍等語，被告癸○○、乙○○、丙○○、未○○、辰○○、午○○、卯○○、巳○○則主張實際坐落位置應為如附圖所示編號B 部分之土地範圍等語，是兩造所爭執者乃系爭地上權實際坐落之位置究竟為何處。
２ 經查：系爭土地上之建物已非昔日許日照申辦系爭地上權
登記時原始狀態之木造房屋，目前之建物為磚木造建構結構，均係嗣後改建翻修而成，為兩造所不爭執。且經本院於97年3月14日至現場履勘，系爭土地上之建物共有3間連棟，門牌號碼不詳，目前已荒廢無人使用，建物內外均為雜物堆置，此有本院勘驗筆錄及現場拍攝之照片附卷可參。而原始木造房屋之門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號，先於43年8月1日整編為上四東路1號；後於72年3月
1 日再整編為中正東路17、18、19號（其餘號碼對照原告提出之繼承系統表，並非許日昇之繼承人而屬第三人所有，與本件無關），再於94年6月5日整編為中正路2段198巷25號及23號（原中正東路18號未見整編後之號碼），業經宜蘭縣五結鄉戶政事務所97年5月16日五鄉戶字第0970000
859 號函檢附之門牌整編資料在卷可憑。從上述門牌編列情形，對照目前之現況，足證72年3月1日整編時已有3 間連棟房屋存在，但原始申辦系爭地上權登記時之木造房屋位置何在，仍無法藉由現場履勘及上述門牌整編資料予以釐清。
３ 次查：原告雖主張系爭地上權之位置應為附圖所示編號C
及C1部分合計61.98 平方公尺云云，然其並未舉證以實其說，況附圖所示編號C及C1部分之面積，係應原告於第1次測量後，另行具狀請求而再至現場予以測量繪製，實際上並無任何證據足以證明上開部分確實為系爭地上權之位置。系爭地上權登記既屬合法有效，本院審酌原告係94年1月31日始因贈與取得系爭土地之所有權，對於系爭地上權之位置所在，當無從知悉，亦未能舉證，相較於此，被告癸○○為許日昇之子，自幼成長居住於系爭土地上之建物，其委任之訴訟代理人具體主張系爭地上權之位置應為如附圖所示B部分面積61.98平方公尺等語，較為可採，在別無其他證據可供證明之情事下，自應以實際使用系爭土地之地上權人即被告方面主張之位置，可予採信。
（三）原告請求被告拆屋還地，是否有理由？
１ 被告繼承取得之系爭地上權登記既屬合法有效，其位置經
本院認定為如附圖所示B部分面積61.98平方公尺，則原告訴請被告拆除上開部分並返還土地，自屬無據。
２ 被告另主張如附圖所示編號A、A1、B1、B2、C、C1、C2、
C3、D、E部分（即非屬系爭地上權之範圍），其中A、C部分之建物係與B 部分建物同時起造，原地主簡阿達在62年間過世前即已向許日照按期收取租金，其子女申○○、簡俊祥繼承後，由申○○代表出面收取租金，顯見原地主確有同意被告擴大承租範圍為165坪，原告自93年9月起陸續取得申○○、簡俊祥之應有部分達8分之7，自應繼受上開法律關係，被告所有之地上建物及占有之165 坪空地均屬有權占有云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告既就非屬系爭地上權範圍之部分均主張有租賃關係而為有權占有，自應就此部分之事實負舉證之責任。經查：被告雖聲請訊問證人申○○，經本院於97年3 月18日前往證人申○○所在地之宜蘭縣羅東鎮六福護理之家訊問，然證人申○○對於相關問題無意回答，無從依其證詞而為有利於被告之認定，而證人申○○雖經本院94年度訴字第274號民事事件予以訊問，但其證詞僅能證明被告於本件提出之收租記錄上之印文為真實而有收取地租之事實，業經本院調閱前述卷宗審核在案。被告提出之收租記錄上雖有紀錄165坪云云，然未記載收取地租之對象為何人，且165坪之記載是否確為被告與原地主間之合意內容，未見被告對此進一步舉證以資證明，尚難逕予認定被告抗辯之租賃關係確屬真正，況165 坪換算後約為545.45平方公尺，與附圖所示編號A、A1、B1、B2、C、C1、C2、C3、D、E部分面積合計640.62平方公尺顯不相符，益證被告辯稱其就附圖所示編號A、A1、B1、B2、C、C1、C2、C3、D、E部分具有租賃關係存在云云，不足為採。則原告請求被告拆除附圖所示編號A、A1、B1、B2、C、C1、C2、C3部分之地上物，並返還土地予全體共有人，自屬有據。
八、綜上所述，原告訴請確認被告就系爭土地如附圖所示B 部分以外之地上權法律關係不存在，並請求被告拆除如附圖所示
A、A1、B1、B2、C、C1、C2、C3部分之地上物，返還土地予原告及其他全體共有人之先位聲明部分，為有理由，應予准許。其餘先位聲明及備位聲明均屬無理由，應予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
書記官 林慶生