臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度重訴字第77號原 告 甲○○訴訟代理人 曾文杞律師被 告 乙○○訴訟代理人 包漢銘律師上列當事人間交付買賣標的物等事件，本院於民國99年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣壹拾玖萬陸仟零肆拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣原告於民國96年10月23日向被告買受坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上房屋（即門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○○路○○號）之3層樓房1棟（下稱系爭房地），價金為新台幣（下同）1,490萬元，原告並已陸續給付490萬元，雙方約定尾款1,000 萬元應於貸款撥款日及產權登記完成後給付，被告並應於尾款給付之同時交屋。惟其後被告稱系爭房地已完工要求點交，原告於至現場點交時，發現系爭房地仍有鋁門窗多處吊漆、刮傷、凹陷、鋁質損傷、花岡岩地磚破損、顏色不一、扶手多處刮傷、大門鎖頭損壞等諸多瑕疵，故拒絕點交，要求被告更換、修補完畢後再行交屋。然因系爭房地產權登記已辦妥，金融機關並已核撥貸款960 萬元，故原告又先行支付部分尾款960 萬元與被告，雙方並約定剩餘尾款40萬元保留待被告將瑕疵更換、修補完畢後給付並點交房屋，被告並以書面承諾於97年2月4日簽立之現場點交表載明「鋁窗掉漆部份同意補修，但傷及內部鋁質及凹陷部份同意更換，並於完成1.鋁門窗整修2.1F花岡岩地磚破損、地磚須補換成同色3.門損傷4.扶手缺失時上述事項時給付保留尾款40萬元正並完成點交房屋」。詎被告於原告給付大部分價金1450萬元後，竟遲不依承諾完成系爭房地瑕疵之更換、修補，且經原告細查至少還有：5.電水錶設置於距離系爭房地達約300～400公尺遠之他人土地上。6.一～三樓之浴室皆未安裝燈具。7.陽台欄杆已生鏽。8.鋁門窗之排水孔皆已氧化，落地窗有氧化及不明腐蝕。9.一～三樓之樓梯與二～三樓之房間地板下肢水泥並未抹平。10. 一樓外牆與地面接合處施工時滴落沈積之水泥並未清除即鋪上米粒石，造成接合處呈波浪狀，且地面因此加高致庭院水溝蓋過低。11. 通往樓頂處並未構築樓梯、僅放置非固定、危險性高之活動式鋁梯。12.自來水管線外露、設置不合法。13.樓梯地板有漆漬。
14. 門上大片刮痕等瑕疵，足見其施工品質之低落。為此，原告曾委請律師多次發函限期催告被告完成系爭房地之修繕並將系爭房地點交與原告，然被告仍遲未履行修繕義務，甚至2 次回函自稱已修繕完畢，要求原告前去現場驗交房屋，惟原告多次應其要求前去系爭房地現場驗交房屋之結果，除1F花岡岩地磚破損、地磚須補換成同色已更換完成外，前述多項瑕疵均仍存在未經更換、修補，或是經被告粗糙掩飾但仍不合要求（原告承諾同意將鋁門窗傷及鋁質及凹陷部分更換，然卻僅於損傷凹陷嚴重處以玻璃膠將鋁片黏貼覆蓋其上即謂已完成，顯未依約排除瑕疵），使原告疲於奔波台北、宜蘭兩地，被告卻遲未依約完成修繕點交房屋，並遲延交屋逾半年以上，直到兩造涉訟後被告始於98年1月19日將系爭房屋交付原告，且尚未全部完成鋁窗掉漆部份補修，傷及內部鋁質及凹陷部份更換及1.鋁門窗整修2.1F花崗岩地磚破損、地磚須補換成同色3.門損傷4.扶手缺失等工作，造成原告受有莫大困擾與財產上之損害。為此，爰依給付遲延及不當得利之法律關係，起訴請求被告應給付原告下述款項：
(１)按原告與被告訂立之買賣契約第8條第4款約定「乙方若有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按買賣總價千分之0.5 違約金。」，又被告於97年2月4日簽立於現場點交表上之書面承諾「鋁窗掉漆部份同意補修，但傷及內部鋁質及凹陷部份同意更換。97年2月4日先行交付尾款一部分960 萬元正，並于完成1.鋁門窗整修2.1F花崗岩地磚破損、地磚須補換成同色
3.門損傷4.扶手缺失時上述事項時給付保留尾款40萬元正並完成點交房屋。」，惟被告迄98年1 月19日未依約改善，有台灣省建築師公會鑑定報告書足憑。事經原告委請律師發函限期催告被告於文到7 日內完成修繕及點交系爭房地，該函於97年3月11日送達於被告，則被告自97年3月19日起即陷於給付遲延，迄98年1 月19日始點交系爭房地予原告，原告自得依合約約定請求被告自97年3月19日起至98年1月19日被告將系爭房地交付原告止，按日給付買賣總價千分之0.5 ，即每日7,450元（計算式：14,900,000×0.0005=7,450 ）之違約金。查被告於98年1月19日始將系爭房屋點交交付原告，則被告應給付原告自97年3 月19日起至98年1月19日止計307日，每日7,450元之遲延給付違約金，計2,287,150元（307×7,450＝2,287,150）。
(２)按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第354條第1項前段、同法第359條分別定有明文。且依最高法院89年度台上字第1085號裁判要旨：「民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。」是系爭房地之現況存有諸多瑕疵，不具出賣人即被告所保證之品質，不僅有使系爭房地通常之價值及效用減低之情形，且經原告屢次發函限期催告被告更換、修補，被告皆覆稱已修補完畢、完成改善，並以口頭告知原告已沒有瑕疵，被告顯係拒不修補，則依上開最高法院見解，原告自得行使擔保請求權，依上開民法第354條、第359條之規定請求減少價金。
而本件經鑑定後，鑑定報告認：①經現場勘查發現，鑑定標的物鋁窗凹痕、刮傷脫漆以及因五金零件撞擊所製鋁質裸露部分，屬工程瑕疵，應予修補；一樓樓梯對面編號W7鋁窗刮傷嚴重，應予更換；屋外廢棄物未完全清除，屬工程瑕疵，應予清理；樓梯木踏板收縮裂紋屬瑕疵，減損價值。以上瑕疵修復及價值減損費用，估計為45,200元。②如須設置固定式爬梯，其費用估算為鐵製爬梯約5,000 元或不銹鋼製爬梯約8,000元。③有關自來水設施，現況水表借用安農二路2號土地設置，為獨立水號水表，可正常供水；水表後以私設管線連接至鑑定標的物，唯私設管線未經過沿線水圳、道路土地所有權人或管理人之同意，日後對使用者較無保障。如申請遷表移至標的物基地內，須繳納自來水公司工程費計848,
360 元。④從而本件經鑑定後，鑑定報告認瑕疵修復及價值減損費用，估計為45,200元；固定式爬梯部分，原告主張以鐵製爬梯5,000元 計算；至無獨立水表部分，兩造既已約定「本案須為獨立電水表」，被告自應負擔遷表移至標的物基地內，需繳納自來水公司之工程費848,360元。以上合計898,560元（45,200＋5,000＋848,360＝898,560 ），故原告得請求減少898,560之價金。又本件買賣價金為1,490萬元，經減少價金898,560元後，原告應付買賣價金為14,001,440 元（14,900,000－898,56 0＝14,001,440），茲原告已給付1,450萬元，故被告受領原告之給付超出14,006,440 元部份，為無法律上原因，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利498,560元（14,500,000－14,001,440＝498,560）。
(二)並聲明：1.被告應給付原告2,785,710元，及其中498,560元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算遲延利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之房屋門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○○路○○號為被告所興建，96年8 月初興建完成，同年8 月16日領得使用執照、10月初左右辦理建築物保存登記，登記為被告名下所有。嗣因原告不知因何管道知悉上開新建房屋，逕洽被告有意購買，經多次磋商及現場看屋後，兩造於96年10月23日訂立買賣契約，約定房屋及土地買賣總價金新台幣1,490 萬元正，簽約款20萬元，餘額分3期交付，第1期於96年10月30日支付225萬元，第2期則於稅單核下後支付245萬元，尾款1,000萬元則約定於貸款核撥日及房屋移轉登記完成後給付，並約定原告交付尾款時依現場固定物點交房屋（系爭買賣契約第7條第1款暨第13條)。96年11月3日第2 期款交付前，原告另針對若干契約上未約定事宜提出要求，其後兩造於96年11月3 日乃另簽立10條補充約定，其中因3 樓至頂樓水塔未設樓梯，原告因要求「補鋁梯與買方」。嗣後不久，原告復因原屋設計並無獨立水電錶及水管外漏部分與被告協商，因而作成「本案需為獨立電水錶，目前水管外漏部分，因公共設施需遷移或移設他處，則由乙方負責處理，外漏水管部分若有損害（其中若有損害4字漏記），於正當使用情況下，若自來水公司無法修復，則由乙方負責。並約定至遲於97年1 月23日點交房屋，並付清尾款」。嗣於97年1 月17日完成系爭不動產所有權移轉及抵押權設立登記，因等待貸款核撥，故約於97年2月4日現場點交，是日兩造會同永鎮代書事務所人員至現場點交，經確認尚有「1.鋁門窗整修2.1F花岡岩地磚破損、地磚須補換成同色3.門損傷4.扶手缺失」等4 項缺失。因此原告乃保留40萬元尾款，並約定俟上述缺失改善時再為給付。被告因此於會勘點交後即尋覓原始下包商完成修補，經數度以電話聯絡原告到場完成點交（確認瑕疵已修補完成），惟原告至現場則另有異見，因不得已於97年3 月19日以宜蘭五結二結郵局第
105 號存證信函要求原告辦理點交，惟原告除藉詞上開瑕疵外，另有多處未如其意，拒絕點交，被告乃另以電話與其委任律師協商，並表明爭議部分可洽公共機構鑑定，並表明願依鑑定結果辦理。惟原告一再憑空指摘，亦拒絕被告所提方案，因復於97年4月30日以同郵局137號函重申鑑定意旨外，並要求被告迅來點交，惟均未獲要領，至訴訟中兩造始於98年1月19日會同完成交屋手續。
(二)關於原告請求給付遲延部分
１、依雙方同立不動產買賣契約書：「七、房地點交：1.本買賣標的物之移轉占有，甲乙雙方約定於甲方將交屋款給付乙方時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時則以違約論處。…6.乙方保證依照本契約之『房屋現況確認』內容，將房地點交甲方驗收，交屋時如發現與『房屋現況確認』內容不符，乙方應負責修復或換新。」是依上開約定：①房地點交之義務，在完成房地之移轉占有；②交屋時如發現瑕疵，被告應負責修復或換新，並無原告得因瑕疵而拒絕點交之約定。
２、系爭房屋於97年2月4日點交後已由原告支配管領，因原告於當日點交後表示須找人丈量廚房流理台尺寸，向被告索取該房屋鑰匙，被告即行交付由其支配。果而原告無法管領該房屋，則又如何進入拍得如原證3 所示之照片，且原告起訴狀第3 頁亦自承「經原告細查發現有…瑕疵。」亦足以證明原告事實上已管領占有系爭房屋，故原告主張房屋尚未交付云云，洵非可採。再者，被告於點交後即尋覓原下包商進行修補，修補後除以電話聯絡原告到場點交，更連續2 次以存證信函請原告到場進行點交，如認被告交付鑰匙並非完成交付系爭不動產之行為，被告亦以言詞提出以代給付，揆諸民法第234、235條，被告自不負遲延給付責任。況原告於起訴狀亦自認：因系爭房屋有諸多瑕疵，故拒絕點交云，然依前述不動產買賣契約書之約定，如系爭房屋存有瑕疵，亦僅被告負有修復或換新之義務，原告竟執以瑕疵未修復前，拒絕受領房屋之理由，顯非適法。又原告所指瑕疵經台灣灣建築師公會鑑定結果，其修復費用僅45,200元，再觀其應修復項目亦屬美觀而非安全或使用上之問題，顯見原告拒絕受領為無理由。退步言，縱認被告應負給付遲延之責任，依照原告所受損害情形及被告也主動要交屋等情事，如認被告有違約金的給付義務，亦主張約定之違約金過高請求酌減，且原告亦尚有尾款40萬元未給付，就此部分也主張抵銷。
(三)關於原告請求不當得利部分原告主張系爭房地存有瑕疵，經台灣省建築師公會鑑定結果，構成瑕疵部分之修補費用45,200元部分，被告不爭執但主張自原告未付尾款中行使抵銷。其餘項目經台灣省建築師公會鑑定為「屬契約認知差異」而「非工程瑕疵」，原告應就請求給付爬梯及自來水表暨管線部分，說明其主張依據並提出相關證據，否則所請並無依據。
(四)並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)系爭坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上之房屋門牌號碼：宜蘭縣○○鄉○○○路○○號為被告所興建，96年8 月初興建完成，同年08月16日領得使用執照，10月初左右辦理建築物保存登記，登記為被告名下所有。
(二)兩造於96年10月23日訂立買賣契約，約定房屋及土地買賣總價金1,490萬元正，除簽約款20萬元，餘額分3期交付，第1期於96年10月30日支付225萬元，第2期於稅單核下後支付245萬元，尾款1,000萬元則約定於貸款核撥日及房屋移轉登記完成後給付，並約定原告交付尾款時依現場固定物點交房屋。其後兩造復於96年11月3日針對地板、扶手、外牆、衛浴設備、水電…等事項另簽立補充約定。
(三)兩造於97年2月4日會同永鎮代書事務所人員至現場點交，經確認尚有「1.鋁窗內部鋁質凹陷。2. 1樓花崗岩地磚破損。
3.扶手缺失。4.門損。」等4 項缺失。因此原告乃保留40萬元尾款，並約定俟上述缺失改善時再為給付
(四)兩造於訴訟中之98年1月19日會同完成交屋手續。
(五)原告尚有尾款40萬元未給付。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：原告依給付遲延及不當得利之法律關係，起訴請求被告賠償2,287,150 元之違約金，及返還498,560元之價金，合計2,785,710元暨法定遲延利息，是否有理由？亦即：被告有無遲延給付情形？是否應依約賠償原告每日按買賣總價千分之0.5 計算之違約金？又本件房屋有無瑕疵？如有，其修補費用為何？茲審酌如下：
(一)關於給付遲延部分
１、查本件兩造前於96年10月23日就系爭房地訂立買賣契約，約定房屋及土地買賣總價金1,490 萬元，除簽約款20萬元，餘額分3期交付，第1期於96年10月30日支付225萬元，第2期於稅單核下後支付245萬元，尾款1,000萬元則約定於貸款核撥日及房屋移轉登記完成後給付，並於該買賣契約第7條第1項約定「本買賣標的之移轉占有，甲乙雙方約定於甲方將交屋款給付乙方時，以現場點交方式為之，如乙方逾期不將房地點交時則以違約論處」。其後兩造復於96年11月3 日針對地板、扶手、外牆、衛浴設備、水電…等事項另簽立補充約定，並約明「雙方同意至遲於97年1 月23日點交房屋並付清尾款」，此有兩造所簽定之不動產買賣契約書及約定條款各乙件在卷可按（詳卷附97年度補字第129 號卷宗第11至14頁）。是由上可知，故兩造原合意被告所負將系爭房地點交予原告之給付義務乃有確定期限，其履行期至遲為「97年1 月23日」，但原告亦負有給付尾款之義務，被告得就行使同時履行抗辯權。嗣因等待貸款核撥等故，兩造實際相約進行現場點交之日期乃為「97年2月4日」，惟當日經兩造會同永鎮代書事務所人員至現場點交，確認因鋁窗掉漆部分，被告同意補修，但傷及內部鋁質部分同意更換，另達成「97年2月4日（原告）先行交付尾款一部分960萬元正，並於（被告）完成①鋁門窗整修②1F花岡岩地磚破損、地磚須補換成同色③門損傷④扶手缺失時上述事項時給付保留尾款並完成點交」之合意，此有永鎮代書事務所房地產現場點交表乙件附卷為佐（詳上述卷宗第15頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
２、執此：⑴兩造於97年2月4日並未完成點交，亦即被告尚未履行其所負應移轉買賣標的物之占有甚明，且觀諸前開賣契約書第10條「甲方若因裝修之需，經乙方同意先行借用鑰匙入屋裝修時，甲方仍應按期繳款，並保證不遷入使用，否則概依違約論處，其裝潢及固定物全部歸乙方沒收，絕無異議」之約定，則被告辯稱系爭房屋於97年2月4日點交後已由原告支配管領，因原告於當日點交後表示須找人丈量廚房流理台尺寸，向被告索取該房屋鑰匙，被告即行交付由其支配。果而原告無法管領該房屋，則又如何進入拍得如原證3 所示之照片，且原告起訴狀第3 頁亦自承「經原告細查發現有…瑕疵。」亦足以證明原告事實上已管領占有系爭房屋云云，顯無可採。⑵又被告依97年2月4日永鎮代書事務所房地產現場點交表所達成之合意，乃負有先將鋁門窗整修、1F花岡岩地磚破損、地磚須補換成同色、門損傷、扶手缺失等瑕疵修補完畢後，始得請求原告給付尾款40萬元；另其所負將系爭房地點交予原告之給付義務，亦已因此合意變更為無確定期限，洵堪認定。
３、而按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項、第3 項分別定有明文。是原告於97年2月4日兩造達成上述合意後，自得於完成上述瑕疵修繕之合理期間內，定期催告被告應將前述鋁門窗整修、1F花岡岩地磚破損、地磚須補換成同色、門損傷、扶手缺失等瑕疵修補完畢，並辦理點交，倘被告於受合理期間之催告後仍未履行時，原告自得依法請求被告賠償。經查，兩造於97年2月4日達成上述合意後，被告僅完成1F花岡岩地磚破損、地磚須補換成同色、門損傷、扶手缺失等瑕疵之修復，至鋁門窗整修部分經本院囑託台灣省建築師公會為鑑定，仍存有鋁門窗凹痕、刮傷脫漆、開口裸露鋁質之瑕疵，此有該會98年7月10日台建師鑑98018字第1151之4 號鑑定報告書在卷可憑，足認原告主張被告迄未依約將上述瑕疵修復（至原告另謂本件尚存有其他瑕疵之主張及本院之判斷，詳第(二)項關於返還不當得利部分之審認），其因此於97年2月4日議定後相隔約1 個月以上之期間之「同年3月10日」發函定期催告被告於文到7日完成修繕並點交房屋，並於翌（11）日送達被告，有催告函及回執在卷可稽（詳卷附97 年度補字第129號卷宗第100至105頁），故被告自97年3月19 日起應負遲延責任，核屬有據。從而，被告辯稱本件依兩造約定交屋時如發現瑕疵，被告應負責修復或換新，並無原告得因瑕疵而拒絕點交之約定，且被告於97年2月4 日後即尋覓原下包商進行修補，修補後除以電話聯絡原告到場點交，更連續2 次以存證信函請原告到場進行點交，被告亦以言詞提出以代給付，揆諸民法第234、235條，被告自不負遲延給付責任云云，並無足採。
４、又兩造於系爭不動產買賣契約書第8條第4款中約定：「乙方（即被告）若有遲延給付之情形，應賠償甲方（即原告）每日按買賣總價千分之0.5 違約金」，乃有前開契約書在卷可按。而兩造均不爭執本件嗣後業於訴訟中之98年1 月19日會同完成交屋手續之事實，則原告據此主張被告自97年3 月19日起即陷於給付遲延，迄98年1 月19日始點交系爭房地予原告，其得依合約約定請求被告自97年3月19日起至98年1月19日被告將系爭房地交付原告止共計307日（97年為289天，98年為18天，合計307日），按日給付買賣總價千分之0.5即每日7,450元（計算式：14,900,000×0.0005=7,450 ），則被告應給付原告計2,287,150元（307×7,450＝2,287,150）之違約金，本非無據。惟按，權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148 條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第25
2 條亦定有明定。而契約當事人違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。查系爭買賣標的物雖存有前述鋁窗凹痕、刮傷脫漆以及因五金零件撞擊所製鋁質裸露部分，屬工程瑕疵，應予修補；1 樓樓梯對面編號W7鋁窗刮傷嚴重，應予更換；暨項屋外廢棄物未完全清除，屬工程瑕疵，應予清理；樓梯木踏板收縮裂紋屬瑕疵，減損價值之情事；但並無原告另主張之3樓依兩造約定，該3樓樓梯間到水箱處應設置固定式設備，如固定式樓梯，被告迄未設置，而僅提供活動式折疊型鋁梯，或被告負有將水表遷至系爭買賣標的土地之義務未履行之瑕疵（此均詳第(二)項關於返還不當得利部分之審認）。而前開工程性瑕疵，經委託台灣省建築師公會鑑定結果，亦認：鋁門窗部分之凹痕應係搬運或施工過程中撞擊所致，呈點狀分布且清況輕微，屬工程瑕疵，但不影響鋁門窗開關功能）、刮傷脫漆（刮傷脫漆位置均發生於鋁門窗下緣，研判應係鋁門窗安裝完畢後，後續工項施作時未做有效保護措施，致建材或廢棄物刮傷鋁料表面，屬工程瑕疵，影響外觀，但尚未妨礙鋁窗之水密氣密等性能，以上瑕疵被告均以油漆修補，新修補油漆與鋁窗原色有些許色差，其中
1 樓樓梯對面鋁門窗下緣以新鋁片黏合修補，應為刮傷情形嚴重，無法僅以油漆修補，實應予更換）、開口裸露鋁質（鋁門窗扇的接合五金因組裝不夠精密，於開關時撞擊外框，在特定位置形成小缺口致使鋁質裸露，雖屬工程瑕疵，影響外觀但不影響鋁門窗功能），上述連同原告嗣主張之屋外廢棄物未完全清除，及樓梯木踏板收縮裂紋等瑕疵，其修復及價值減損費用估計45,200元，此有前述鑑定報告可按。則以此觀諸，系爭買賣總價乃達1,490 萬元，而上述該瑕疵修復及價值減損費用則僅45,200元，約占買賣總價千分之3 之比例，顯見該瑕疵尚屬輕微，是被告未依約修復及給付無瑕疵之物固有不當，然原告僅因上述核屬輕微之瑕疵即拒絕會同點交長達近1 年之久，而因此請求被告按日給付買賣總價千分之0.5即每日7,450元（計算式：14,900,000×0.0005=7,450），每月約223,500元之違約金，合計為2,287,150元，其權利行使顯有違反比例原則，而有違誠實信用，故本院認本件依上述瑕疵情形、修復及價值減損費用及原告實際受損等情形觀之，暨系爭房地之所有權前已移轉，僅實物尚未完成點交，故賣方所負給付義務之內容亦有部分履行之情事，原告所受損害乃為無法占有使用之損失，堪認本件約定之違約金額誠有嫌過高。是參酌前述各情，而應予酌減為每日按買賣總價千分之0.00005計算為適當，即每日745元（計算式：
14,900,000×0.00005=745）。又被告遲延給付307天，以此計算，被告應賠償原告之違約金乃為228,715元（307×745＝228,715 ）。因此原告於此範圍內之請求乃為有理由，至逾越部分則屬無據。
(二)關於返還不當得利部分
１、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項前段、同法第359條分別定有明文。次按，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質欠缺者，亦屬之。又民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院84年度台上字第169 號裁判意旨參照）。是依法律之規範目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，本件買賣雙方所爭執者為系爭房地是否存有下述鋁窗凹痕等瑕疵，被告抗辯已修補完畢或並無瑕疵存在或同意以扣款處理，顯無修補之意，客觀上亦不能補正，原告自可於交付之前主張瑕疵擔保。
２、茲就原告所主張之瑕疵是否存在及請求減少之價金數額是否有據分別審認如次：
(１)原告主張系爭房屋存有系爭鋁窗凹痕、刮傷脫漆以及因五金零件撞擊所製鋁質裸露部分，屬工程瑕疵，應予修補；1 樓樓梯對面編號W7鋁窗刮傷嚴重，應予更換；屋外廢棄物未完全清除，屬工程瑕疵，應予清理；樓梯木踏板收縮裂紋屬瑕疵，減損價值。前開瑕疵修復及價值減損費用，經委託台灣省建築師公會鑑定結果估計為45,200元之事實，乃為被告所不爭執（詳被告98年11月25日辯論意旨狀第6 頁），堪信屬實，而屬有據。
(２)原告主張系爭建物3樓依兩造約定，該3樓樓梯間到水箱處應設置固定式設備，如固定式樓梯，被告迄未設置，而僅提供活動式折疊型鋁梯部分，乃為被告所否認，並以該項目經台灣省建築師公會鑑定為「屬契約認知差異」而「非工程瑕疵」，原告應就請求給付爬梯說明其主張依據並提出相關證據置辯。經查，原告主張被告依約負有提供固定式樓梯之義務而未提供，故主張參酌台灣省建築師公會鑑定所載鐵製爬梯約5,000 元之金額減少價金云云，固據其提出不動產買賣契約書為佐（詳卷附97年度補字第129 號卷宗第11至14頁）。
然查，原告於96年10月23日向被告買受系爭建物，依兩造所定不動產買賣契約書標的物所示，關於房屋部分業已載明其詳細門牌資料（宜蘭縣○○鄉○○○路○○號）及建築完成日期（96年8 月16日），另契約第13條關於房屋現況確認之約定，亦明載「依固定物交屋、房屋依現況固定物點交（若有缺少於交屋前補足）」等文字，可見被告辯稱系爭房屋部分為「成屋買賣」乙節屬實。嗣兩造於96年11月3 日另簽定書面文件，於該無見第10點復約定被告同意「3 樓以上水塔補鋁梯予買方」（詳上述卷宗第14頁背面），然前開文件既已明載被告所負義務僅係提供「鋁梯」，而非「鐵製」或「不鏽鋼製」，則原告主張欲按台灣省建築師公會鑑定所載鐵製爬梯約5,000 元之金額減少價金，已難認屬有理。況被告業已提供鋁梯乃原告所不爭執，其雖主張被告乃負有固定式爬梯之義務云云，然觀諸前開文件並未約明被告有此義務，而依台灣省建築師公會之鑑定分析所示（詳卷附鑑定報告第5頁），亦認現場所置之折疊式鋁梯，展開拉直後長度足夠登上水箱間，其使用上比固定式爬梯較不安全，但並非不能使用；依一般工程慣例，因鋁質較軟，固定式爬梯採用鐵或不鏽鋼製作不用鋁，活動式、折疊式梯則採用鋁製，取其輕便。則被告既有所抗辯，自難認原告已盡舉證之責而為有利之認定，故原告此部分主張，尚不足採。
(３)原告主張系爭房屋之自來水設施，其現況水表借用安農二路2號土地設置，而兩造於96年11月3日之文件約定：「本案須為獨立電水表」、「目前水管外漏（露）部份如因公共設施須遷移或移設他處則須由乙方（被告）負責處理」「外漏（露）水管部份若自來水公司無法修復則由乙方（被告）負責處理」，故被告負有將水表遷至系爭買賣標的土地之義務，前開遷表費用經台灣省建築師公會鑑定為848,360 元等語，然為被告所否認，並以前開項目亦經台灣建築師公會鑑定為「屬契約認知差異」而「非工程瑕疵」，原告應就請求給付自來水表暨管線部分，說明其主張依據並提出相關證據等語置辯。經查，系爭房屋所使用之水表，其現況雖係借用他人所有之安農二路2 號土地設置，然有「獨立水號水表」，可正常供水，依台灣省建築師公會之鑑定分析所示（詳卷附鑑定報告第6 頁），亦稱「一般鄉間民宅，因距離自來水幹線遠，申請自來水之外線工程工程費頗高，常有借用他人土地埋設自來水管線及裝置水表情形，自來水公司本於提供民眾安全衛生用水的精神，於申請人取得土地借用人同意書後，大都准予設置水表供水（俗稱機動表」），本件鑑定標的物申裝之水表，即屬此類。同樣借用安農二路2 號土地申請裝設「機動表」，另有2 個水表，本案顯非特例。從水表到鑑定標的物之間，被告私設的自來水管線，則顯然未經水圳及道路所有權人或管理人之同意，對自來水使用者較無保障」，此有該鑑定報告在卷可按。而本件乃為成屋買賣，且觀諸兩造於96年11月3日所簽定之文件第5點係約定：「自來水和電能正常使用」，並加載「本案須為獨立電水表」、「目前水管外漏（露）部份如因公共設施須遷移或移設他處則須由乙方（被告）負責處理」「外漏（露）水管部份若自來水公司無法修復則由乙方（被告）負責處理」等文字，顯見原告於買受時應已知系爭屬鄉間民宅之房屋，乃有借用他人土地設置水表之情事，僅特別約定須為獨立水表，及從水表到系爭房地經過水圳及道路之「自來水管」，將來如有因公共設施而須遷移或移設他處，或水管外漏（露）水管部份若自來水公司無法修復等情事均由被告負責處理，亦即被告乃於一定條件（即發生上述情事時）始負有遷移及修復之義務，非於點交時即負有事先將水表遷至系爭買賣標的土地之義務，故原告此部分主張尚難認與兩造所定契約之真義相符。此外，原告亦未舉證系爭房地之水表，業已發生「因公共設施須遷移或移設他處」之情事，則其逕請求被告應即將系爭水表遷移，而謂被告未履行乃構成瑕疵，據以主張減少價金848,360元，並無理由。
(三)末按，2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1項定有明文。查本件被告應賠付原告如上所述228,715元之違約金、45,200元之瑕疵修復及價值減損費用，合計為273,915 元（228,715元＋45,200元＝273,915元），業經本院審認如前，惟被告對於原告亦尚有尾款40萬元之價金請求權存在，此乃為兩造所不爭執，兩者同屬金錢債權，被告自得主張與其應付之系爭款項相互抵銷，經相互抵銷後原告尚應給付被告126,085元（400,000元－273,915元＝126,085元），故原告對於被告已無系爭債權存在。從而，本件原告依買賣契約、給付遲延及不當得利等法律關係，請求被告應給付原告2,785,710元，及其中498,560元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算遲延利息，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第83條第1項前段。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 劉謹翊裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│第一審裁判費 │ 151,040元 │1.原告繳納。 ││ │ │2.按減縮前訴訟 ││ │ │ 標的金額計算。│├────────┼────────┼────────┤│鑑 定 費 用 │ 45,000元 │被告繳納。 │├────────┼────────┼────────┤│合 計 │ 196,040元 │原告負擔。 │└────────┴────────┴────────┘