臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度勞訴字第1號原 告 丁○○訴訟代理人 林育鴻律師被 告 蘭陽溫泉大飯店有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○
羅明宏律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於99年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒萬陸仟玖佰壹拾肆元及自民國九十八年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新台幣捌佰壹拾捌元，其餘新台幣壹萬零捌佰柒拾肆元由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣柒萬陸仟玖佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告原起訴請求之金額為新台幣（下同）696,358 元，嗣於本院審理時更正請求之金額為1,067,467 元，復更正請求金額為1,073,862元，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定擴張應受判決事項聲明之情形，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自民國94年9月1日起受僱於被告，擔任點心部門之大廚工作，約定每月薪資70,000元。詎被告竟於98年
6 月22日無故片面解雇原告，並拒絕依法給付預告薪資、資遣費、不當剋扣之薪資和加班費、未休之特別休假薪資及開立離職證明書予原告，原告雖向宜蘭縣政府勞工局申請調處，被告仍然拒絕給付，爰依法請求下述項目之金額：
(一)預告期間30日之工資70,000元：自原告受僱於被告至遭到被告無故片面解雇止，期間共計 3年9個月（45個月），每月薪資70,000 元，被告未依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1 項規定之期間預告而終止契約，自應依同條第3 項規定給付預告期間30日之工資70,000元。
(二)資遣費266,384元：原告受僱於被告公司期間共計3年又294天，依勞基法第17條規定，得向被告請求資遣費266,384 元[計算式：70,000×3＋70,000×294/365＝266,384（元以下均4捨5入）] 。
(三)加班費418,189元：原告自94年9 月至94年12月止，加班時數達88小時，而被告並未給付加班費達35,413元，更自95年1 月起為規避給付加班費，竟取消打卡制度，致原告3 年來雖應業務之需而加班，卻無資料可資證明，因被告自承原告上班時間為早上9 時至14時，下午17時至21時，每日工作時間為9 小時，僅以每日1小時計算加班費389 元，以每月工作日24日計算共9,336元，迄於原告遭被告非法解雇時止，共計41 個月為382,776元，故總計418,189元。
(四)剋扣之工資76,914元：原告受僱於被告期間，被告並未依照勞工退休金條例第14條第1 項規定，於勞雇雙方議定之工資以外，另行提繳不得低於每月工資6%的個人專戶退休金，而將每月應負擔之勞工退休提繳率金額含在工資當中，每月剋扣原告之工資1,656 元（後7個月為1,998元），並以高薪低報方式，充為被告每月應負擔之勞工退休提繳率金額，造成工資不完全給付之情事，此並經勞工保險局查明屬實，被告並遭核處罰鍰，原告自得請求被告給付每月不當剋扣原告之工資共計76,914元（計算式：1, 656×38＋1,998×7＝76,914）。
(五)勞工退休專戶減少之損害195,395元：由於被告未依法按月提繳前述每月應負擔之勞工退休提繳率金額，致原告之勞工退休金專戶內金額減少195,395 元（計算式：4,368×44+3,203＝195,395），原告自得依據民法第184條規定，請求被告賠償此部分減少之損害195,395元。
(六)無法請領失業給付差額46,980元：原告遭被告非法解雇時，已年逾45歲，現無工作收入，業經主管機關認定失業在案，得依就業保險法第16條第1 項規定，按離職辦理退保之當月起前6 個月平均之法定最高投保薪資42,000元的60%計算，請領每月25,200元，共計9個月226,
800 元之失業給付，但因被告規避法令，未按原告實際每月薪資依投保薪資分級表之規定，申報足額薪資，而僅以每月薪資33,300元向保險人申報，致原告僅能請領每月19,980元，共計9個月179,820元之失業給付，兩者差額達46,980元，原告自得依據民法第184條及就業保險法第38條第2項規定，請求被告賠償此部分損害46,980元。
二、原告之聲明：（一）被告應給付原告1,073,862 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告為觀光飯店業者，在業界以優質服務素有盛名，其中餐飲部分是經營飯店不可或缺之重要部分，餐飲服務品質對於飯店經營成敗具有關鍵性地位，被告並對於所屬員工嚴格要求，並製有員工手冊。原告自94年9月1日起受僱於被告，於餐飲部擔任港飲師傅，初期表現尚可，惟至97年後，工作及敬業態度日漸消極怠惰，不但餐點數量不足與外場服務人員起衝突，被告每週召開例會時均逐一提出檢討，希望原告改善，但原告依然故我，屢次因詳如附表所示之行為而遭到被告記過及警告處分，且常遭客人投訴，因原告遭記大過處分已滿三次，被告乃決定予以解雇，原告違反勞動契約及工作規則情節重大，經被告決議解聘原告，並非如原告所稱無故片面解僱。原告下列各項請求，均無理由等語，資為抗辨：
(一)預告期間30日之工資70,000元：被告係依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，並非依據同法第11條規定預告終止勞動契約，是原告不得依據同法第16條規定請求預告期間之工資。
(二)資遣費266,384元：被告係依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，並非依據同法第11條規定預告終止勞動契約，故原告不得依據同法第17條規定請求被告給付資遣費。
(三)加班費418,189元：原告為港飲師傅，主要為廚房料理工作，工作時段僅限於午、晚餐之用餐時段（早上9 時至14時，下午17時至21時，其中11時至11時30分為員工午餐用膳時間，16時30分至17時30分為員工晚餐用膳時間，由被告免費提供午晚餐），扣除用膳時間，實際工作時數為7.5 小時，並未逾勞基法第30條規定之時數，另14時至17時為午休時段，被告為示尊重師傅並未要求午休時段亦需打卡，況廚房師傅掌握餐點品質好壞，被告實無擅自扣住區區加班費而引起廚房師傅不滿而導致餐飲水準下降、顧客流失之風險，況若有扣減加班費情事，原告豈有不當場異議之裡。卻待至數年後提起本件訴訟才回頭主張有積欠加班費不發情形，實有常情有違。
(四)剋扣之工資76,914元：被告均有按月提繳勞工退休金，並無違反勞工退休金條例第14條規定，勞工保險局係認定97年5月至98年6月計14個月之每月工資未覈實申報調整而非短發工資，且縱依原告主張，勞工保險局亦僅認定前7個月積欠之工資為11,592元，後7個月為13,986元，合計25,578元，原告逾前述金額之請求即無理由。
(五)勞工退休專戶減少之損害195,395元：原告薪資結構除基本薪資外，其餘為福利金性質，依勞基法施行細則第10條第1項第2款及第8 條規定，福利金非屬經常性給與，原告將此部分納入基本薪資計算勞工退休金，於法無據，且勞退金依勞工退休金條例第3 條、第14條、第15條工資總額提繳不計入薪資，勞工委員會亦已調查認定原告薪資為68,002元，原告將提撥之勞退金列入工資，即有誤解。
且侵權行為損害賠償請求權自請求權人知有損害及賠償義務人起2 年內不行使而消滅，據此計算原告所受之損害僅為100,800元（計算式：70,000×6%×24＝100,800），而被告已提繳勞工退休金42,138元，兩者扣抵後，被告僅需付58,662元，原告逾此數額之請求即無理由。
(六)無法請領失業給付差額46,980元：失業給付依照就業保險法第11條第1項第1款規定，請領之條件需限於「非自願離職」，同法第3 項規定，本法所稱非自願離職並不包括依勞基法第12條所列各款情形。原告係因違反勞基法第12條第1項第4款規定而經被告終止勞動契約，則原告自無理由請求被告賠償此部分差額之損害。
四、被告之聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：
(一)原告自94年9月1日起受僱於被告擔任點心部門之大廚工作，兩造間訂有勞動契約。
(二)被告於98年6月22日不經預告即終止兩造間之勞動契約。
六、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）被告以原告違反勞動契約及工作規則情節重大為由，依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是否合法？（二）原告請求給付預告工資70,000元，是否有理由？（三）原告請求給付資遣費266,384 元，是否有理由？（四）原告請求加班費418,189 元，是否有理由？（五）原告請求給付剋扣之工資76,914元，是否有理由？（六）原告請求賠償勞工退休專戶減少之損害195,395 元，是否有理由？（七）原告請求給付無法請領失業給付差額46,980元，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)被告以原告違反勞動契約及工作規則情節重大為由，依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是否合法？
１ 按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。又雇主依上開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，亦為勞基法第12條第 2項所明文。查本件被告主張原告有如附表所示之行為，因累積記大過處分已滿三次以上而終止契約，其中如附表編號 7所示之行為，其時間為98年6月19日，則被告於98年6月22日不經預告而終止本件勞動契約，並未逾越30日之除斥期間，原告主張被告最早於98年3 月以前即已知悉其情形而遲至98年6 月22日始主張該等事由而終止勞動契約，並非適法云云，自無可採，合先敘明。
２ 被告主張原告有如附表所示之行為而遭到被告記過及警告處分，因原告遭記大過處分已滿三次以上，被告乃決定予以解雇等語。經查：原告有如附表所示之行為，業經被告提出相關詳如附表所示之每週例會之會議記錄、人事命令等資料在卷可參，並有被證18之顧客意見調查表顯示有許多顧客對於港式點心出菜太慢有所抱怨，並經證人即被告之餐飲部經理甲○○到庭證述：譬如在營業時間內，客人點菜，點心部門很慢的出菜，引起客人的不滿，需要服務人員向客人解釋，我之前都有上簽呈。這是我98年3 月23日提交給被告通知的報告。原告脾氣不好，聲音很大，常常大聲叱喝服務人員，譬如餐廳在忙的時候，有點錯菜，或者是出錯菜，原告就會在現場大聲辱罵服務人員，而且客人都聽得到，我也有在現場聽過，我聽過太多次，無法詳細記憶次數。在餐廳營業時間結束前，原告就拒絕出菜要下班。譬如餐廳午餐是11點30分到1點30分，這在餐廳門口都有營業時間表，原告在1點10分或1 點15分之間，原告就拒絕出菜，讓客人無法點菜，因為我們餐廳是採取吃到飽的方式，應該在1 點30分之前都要出菜。點菜時間就是在下午1 點30分之前，因為餐廳就像咖啡廳一樣，客人可以點完菜之後，在餐廳內慢慢吃。被證 6、被證19開會之會議記錄上所載的方經理就是我，只要是客人投訴我都會去瞭解，再去跟原告溝通。原告都說這不關他的事情，是被告沒有提供適當的冰箱及材料等語，並提出簽呈報告書乙份附卷可參，足認原告確有如附表所示之行為。本院審酌被告為觀光飯店業者，餐飲部分屬於營業活動重心之一，餐飲服務之好壞，對於被告經營成敗有一定之影響，原告雖非外場服務人員，然原告身為點心大廚，經常出菜太慢，讓客人等候，屢次引起客人抱怨，且原告工作態度明顯不佳，與其他外場服務人員經常發生衝突，經被告屢次記過警告，依然無法改善等情，已如前述，確實足以影響客人對於被告服務品質之評價，是被告依照兩造簽立如被證17之勞動契約第9條約定及被證1之員工手冊（工作規則）第2章第1條、第3條、第7章第5條、第6條規定，以原告年度內累積滿三大過而予以終止契約，符合勞基法第12條第1項第4款規定違反勞動契約及工作規則情節重大之情事，是被告終止勞動契約，並無違法。
３ 原告雖否認被告所提出被證17之勞動契約書之真正，並否認有收受被證1 之員工手冊，亦否認被證2、3、4、5、7、8之人事命令內容之真正，然查：被證17為制式之書面契約書，核與被告所提出之被證21之內容相同，而原告聲請訊問之證人乙○○自承被證21上之簽名為真正，查證人乙○○原本為原告所屬之三廚，其尚且也簽立勞動契約書，依照客觀常情，被告實無故意偽造被證17之必要，且兩造均不爭執兩造間確有勞動契約存在，是被告抗辯依照被告規定一定要員工簽勞動契約，繳回人事部門，完成報到手續，但是否為原告本人親簽，被告不會去查證等語，應屬實在。又被證1 之員工手冊，其內容多為強調員工服務態度之內容，並無特殊規範，大致上均為飯店從業人員所應具備之觀念，原告空言否認收受該員工手冊，尚無可採。至原告否認前開人事命令內容之真正云云，查被告提出之前開人事命令，其上均有相關主管之簽章，部分簽名並有日期之註記，且核與被告所提出之每週例會之會議記錄記載之原告行為相符，堪信屬實。證人乙○○雖證稱：（在與被告發生勞資糾紛前，是否有客戶反應出菜太慢或是菜色不佳？）平常都沒有這樣的狀況，只有有一次假日時，整場暴滿，要準備的材料很多，因為客人太多，而蒸爐及炸爐都只有一個，而且廚房只有五、六坪左右，人手不足，才會有出菜太慢的情形，廚房內本來還有一個二廚，後來他也被資遣，我所說的出菜太慢的該次假日，是在二廚被資遣後發生的事情。（在你任職期間，是否還有公司的其他主管，認為原告服務狀況不良，而找原告溝通？）就我所知沒有，而且我也沒有看過。（你是否聽過被告公司有對原告為任何的獎懲？）就我所知沒有等語，惟查：證人乙○○原本係原告所屬點心部門之三廚，平日工作係服從原告之指揮監督，其與被告間亦有給付資遣費之勞資糾紛案件繫屬本院（本院98年度宜勞簡字第1 號），與原告有一致之利害關係，而與被告有對立之利害關係，其證詞難以逕予採信，且證人乙○○並非原告之主管，而係原告之下屬，則證人乙○○如何評斷原告之工作表現？原告另主張因原來點心部門二廚離職，人手不足，且被告提供之設備不夠，假日客人多，才會有出菜太慢之情形，不能強要原告負責云云，然查：證人即被告之行政主廚黃春福於另案（本院98年度宜勞簡字第1 號）證述：（原告與大廚在職時，出餐有何問題？）客人反應出餐太慢，以前三個人做的時候，也是有這個問題，當二個人做的時候，會請其他廚房人員來幫忙煎點心等語（見被證20之言詞辯論筆錄）。核與證人甲○○證稱：之前二廚在的時候也有出菜太慢的情形發生，但比較少，因為人手多一名，二廚離職後，出菜太慢的情況比較頻繁等語大致相符。故點心部門二廚離職後，出菜較慢的情形頻率雖有增加，然原告如附表所示之行為，並非單純的出菜太慢之問題，實際上係以消極之工作態度應付被告之行為，且依照前開顧客意見調查表及例會之會議記錄，並非僅有假日才有出菜太慢之狀況發生，是原告前述主張，要無可採。
(二)原告請求給付預告工資70,000元，是否有理由？被告依據勞基法第12條第1項第4款規定合法終止兩造間之勞動契約，已如前述說明，無須預告期間即得終止，並非依據同法第11條或第13條但書規定終止兩造間之勞動契約，且依同法第18條第1 款規定，依據同法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，則原告主張被告未依同法第16條第1 項規定之期間預告而終止契約，依據同條第2項規定請求給付預告期間30日之工資70,00
0 元云云，即屬無據。
(三)原告請求給付資遣費266,384 元，是否有理由？被告依據勞基法第12條第1項第4款規定合法終止兩造間之勞動契約，已如前述說明，並非依據同法第16條規定，且依同法第18條第1 款規定，依據同法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，則原告主張依據同法第17條規定請求給付資遣費266,384 元，要屬無理由。
(四)原告請求加班費418,189 元，是否有理由？
１ 原告主張其自94年9 月至94年12月止，加班時數達88小時，而被告並未給付加班費達35,413元，更自95年1 月起為規避給付加班費，竟取消打卡制度，致原告3 年來雖應業務之需而加班，卻無資料可資證明云云，然查：原告提出之原證 3所示之打卡資料，部分內容係以手寫方式予以紀錄，且其上均無被告之審核認可註記，則原告是否確實如打卡資料所示之時間而於正常上班時間以外有另行加班之事實，非屬無疑，被告亦否認有上述加班之事實，自應由原告對此負舉證之責任。原告並未舉證以實其說，已難採信，況原告如確有加班之事實，在事隔多年後才起訴請求加班費，亦有違常情，自無可採。
２ 原告另主張因被告自承原告上班時間為早上9 時至14時，下午17時至21時，每日工作時間為9 小時，僅以每日1 小時計算加班費389元，以每月工作日24日計算共9,336元，迄於原告遭被告非法解雇時止，共計41個月為382,776元，總計418,189元云云。惟查：被告已陳明原告工作時間，其中11時至11時30分為員工午餐用膳時間，16時30分至17時30分為員工晚餐用膳時間，由被告免費提供午晚餐等語，此經證人甲○○證述在卷，原告對此亦無爭執，則原告之工作時間扣除前述用膳時間，實際工作時數僅為8 小時，符合勞基法第30條第1項所規定勞工每日正常工作時間不得超過8小時，故原告請求被告給付總計418,189元之加班費，顯屬無據。
(五)原告請求給付剋扣之工資76,914元，是否有理由？
１ 查兩造間合意議定之薪資為每月70,000元之事實，此有原告提出之原證1之人事資料影本及98年6月份薪資及福利金明細單影本各乙份為證，該人事資料有明確記載此係試用期滿 3個月之薪資，右上角日期則為94年12月12日，核與原告係於94年9月1日受僱於被告之期間相符，且前述98年6 月份薪資及福利金明細單計算98年6 月份薪資，亦係以70,000元作為基礎除以30天予以計算，堪認兩造議定之薪資確為每月70,000元。被告固不否認原證1 之真正，但辯稱：這是內部文件，不是正式的薪資，這是當初原告來應徵時的內部文件，還需要正式任職才能確認薪資內容云云，然該部分辯解顯與原證1 形式上之日期及記載之內容不符，不足為採。被告另辯稱勞工委員會亦已調查認定原告薪資為68,002元云云，惟查：根據勞工保險局99年4月23日保承行字第09910149470號函所檢附之原告工資及福利金明細表資料，此亦為被告所提供，原告在97年9月以前每月固定薪資68,344 元，勞退金提繳每月1,656元（兩者合計為70,000 元）；97年10月以後則為每月固定薪資68,002元，勞退金提繳每月1,998 元（兩者合計為70,000元），是勞工保險局僅係單純依據被告提供之資料，形式上依法將每月固定薪資及勞退金提撥予以分別列計，並不能表示兩造議定之薪資即為68,002元，況勞工保險局無從知悉兩造議定之薪資多寡，故其僅能依照前述資料為形式上之列計而已。且從前述原告工資及福利金明細表資料可知合計金額自始至終均為每月70,000元，而兩造均無主張原告受僱期間兩造間有何議定薪資變更之情事，足認被告係將每月應提繳之勞退金計入兩造議定之每月薪資計算，是被告前述抗辯，亦無可採。
２ 按勞工退休金條例第14條第1項及第36條第1項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之六的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事，此有行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0940034012號函釋可資參照。被告將應於兩造議定之薪資以外，依法為原告提繳至少6%之勞退金計入每月核發之薪資，未直接給付予原告之事實，詳如前述，是被告已屬不完全之給付，是被告於94年9 月起至97年9月止，每月剋扣1,656元，自97年10月起至98年5 月止，每月剋扣1,998元，於98年6月剋扣該月工作日數依薪資比例6% 計算之1,532元，合計為78,788元（計算式：1,656×37＋1,998×8＋1,532＝78,788）。則原告依據終止前之勞動契約法律關係請求給付剋扣之工資76,914元，未逾前述得請求之金額，應予准許。
(六)原告請求賠償勞工退休專戶減少之損害195,395 元，是否有理由？
１ 按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而上開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。原告既尚未符合依勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，則其主張受有未提繳數額之損害，請求被告向原告給付提繳金額之差額為無理由（台灣高等法院暨所屬法院98年度法律座談會民事類提案第14號採相同之見解）。
２ 查被告並未依照原告實際薪資每月70,000元按6%比例提繳勞退金之事實，業如前述，且被告經裁罰後，尚未向勞工保險局申請補足勞工退休金差額，亦有勞工保險局99年7月1日保退二字第09910184300 號函在卷可參。然本件原告既尚未符合勞工退休金條例規定得請求退休金之條件，目前不得請領退休金，自無從直接請求被告給付自己前述差額之損害，故原告此部分請求，尚屬無據。
(七)原告請求給付無法請領失業給付差額46,980元，是否有理由？按被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，得請領失業給付。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，為就業保險法第11條第1項第1款及第3 項所明文。本件被告係依據勞基法第12條第1項第4款規定合法終止兩造間之勞動契約，已如前述說明，顯非前述規定所列舉之非自願離職之情形，原告依法不得請領失業給付，則原告依據民法第184 條及就業保險法第38條第2項規定請求給付失業給付差額46,980元，顯屬無據。
七、綜上所述，原告依據終止前之勞動契約法律關係，請求被告給付剋扣之工資76,914元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。原告勝訴之部分，本院所命給付之金額未逾50萬元，依照民事訴訟法第389條第1項第5 款，應由本院依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請求免為假執行，均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。原告敗訴之部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用，僅有第一審裁判費11,692元（因原告聲請訴訟救助而暫免繳納），依本件勝敗之比例，應由原告負擔93%即10,874 元（元以下4捨5入），其餘7%即818 元由被告負擔。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 許麗汝