臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度簡上字第49號上 訴 人 己○○訴訟代理人 曾威龍律師被 上訴人 戊00000000.訴訟代理人 廖學興律師
劉致顯律師上列當事人間請求給付仲介費事件，上訴人對於中華民國98年10月7日本院宜蘭簡易庭98年度宜簡字第145號第一審民事簡易判決提起上訴，經本院合議庭於民國99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁萬柒仟貳佰壹拾肆元，及自民國九十九年五月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用新台幣叁仟零玖拾元及第二審訴訟費用新台幣捌仟零叁拾柒元由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人部分：
㈠、被上訴人起訴主張：上訴人己○○經由其子游榮信代理，於民國97年7月8日委請原告仲介，買受坐落宜蘭縣○○鄉○○段851、852、856地號等3 筆土地（下稱系爭土地），895.52坪，總價新台幣（下同）1,433萬元，並簽訂不動產買賣斡旋承諾契約。嗣經被上訴人斡旋後，系爭土地以總價1432萬元成交，買賣雙方並於97年7 月12日簽訂買賣契約，買方即上訴人自應依約給付被上訴人按合約總價2%計算之仲介費即286,400 元，迭經催討無效，爰依不動產買賣斡旋承諾契約（下簡稱斡旋契約）之法律關係，聲明請求上訴人給付286,
400 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
㈡、對於上訴人之上訴理由部分則答辯以：
１、按居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響，最高法院49年台上字第1646號判例可參。經查，上訴人與丙○○等之土地買賣契約業於97年7 月12日簽立在案，依上訴人與被上訴人簽訂斡旋契約書之約款，系爭土地之買賣即屬成交，除有可歸責於被上訴人之事由而導致買賣契約失其效力以外，被上訴人可依斡旋契約請求上訴人給付服務之勞務對價，不受買賣契約因其他事由而失其效力之影響。上訴人雖主張丙○○對共有人甲○○、乙○○、林阿尾之代理權無法補正，系爭買賣契約不成立，被上訴人不得請求仲介費用云云。惟查，上訴人所謂買賣契約不成立，係上訴人與丙○○等於98年4 月15日在法院「調解成立之內容」（鈞院98年度移調字第10號），申言之，即基於雙方合意使契約效力歸於消滅，實質上應係合意解除契約，並非契約不成立。此係土地買賣契約成立後所生事由，又不可歸責於被上訴人，自對被上訴人之報酬請求權不生影響。上訴人與丙○○於97年7月12日簽訂上開3筆土地之買賣契約書，該契約第九條（違約罰責）第3 款記載：「乙方（即丙○○等）不依本契約履行所定各項義務經甲方催告限期履行，逾期仍不履行時，視同違約。甲方得解除本契約，乙方並應將所收之價款加倍返還予甲方作為違約賠償。恢復原狀同時負擔因此所產生之一切費用。」（被上證三），此為上開土地買賣契約之違約損害賠償約款。而上開98年度移調字第10號調解成立內容第3條及第4條係記載丙○○應將其名下部分土地移轉登記給甲○○，甲○○給付上訴人300 萬元，即係由共有人甲○○將買賣價金返還給上訴人（甲○○再取得丙○○之土地抵償），實與解除契約回復原狀無異；而第5 條記載丙○○須給付上訴人40萬元，更與上開土地買賣契約書契約第九條（違約罰責）第3 款所載乙方不履行義務應負違約賠償責任之意旨相符，亦與丙○○切結書之內容相符。凡此種種，均可證明上訴人與丙○○等之真意係解除土地買賣契約，並由上訴人取得損害賠償。否則，若契約自始不成立，契約當事人將已為之給付回復原狀已足，丙○○何需再給付上訴人40萬元。益徵鈞院98年度移調字第10號調解成立內容第5 條丙○○須給付上訴人40萬元，即土地買賣契約第9條第3款違約罰責之變形，上訴人與丙○○間之權利義務，與契約解除實無二致。
２、按消費者保護法有關消費者審閱期間規定，目的無非在使消費者瞭解契約內容，並非任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，否則消費者即可主張該條款不構成契約內容。倘系爭條款之權利義務關係，應已經消費者充分瞭解。自願放棄對於契約之審閱期間，應非法所不許，若謂消費者在契約審閱期間內縱使已瞭解契約內容並進而提前簽約，而事後仍得任意反悔，以審閱期間未用盡為由主張不受契約之拘束，尤非立法之本意。被上訴人於97年7 月初尋得上訴人有意買受丙○○等之土地，即依上訴人之出價先行與丙○○商談，於同年7月3日與丙○○簽訂契約內容變更合意書（被上證二）後，價金已達於一致，上訴人方於7月8日與被上訴人簽訂本件不動產買賣斡旋/承諾契約書，足見被上訴人於7 月8日前即已依上訴人之出價與丙○○磋商約一週之時間，實質上被上訴人與上訴人早已就本件土地買賣之價格有所接觸，並非於7月8日才知曉斡旋契約條款。且於7月8日上訴人簽定斡旋契約之前，已就契約條款詳細說明。而本件不動產買賣斡旋 /承諾契約書開頭明顯處聲明書載『注意一：…』項下第二行已載明「如已充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入注意二，就斡旋金契約與買賣要約書二種格式，自由選擇簽署其一。」，簽名欄上方亦有大型字體註記（請您詳閱以上聲明，確定已充分理解上述注意事項後再行簽名），上訴人代理人游榮信既非不識字之人，又於該聲明書簽名欄簽名確認上述事項，可見已經對契約條款有所了解，自不能事後任意反悔，以審閱期間未用盡為由主張不受契約之拘束。
３、本件交易過程，訴外人丙○○已提出授權書及土地權狀正本，並保證有權出售，被上訴人已善盡調查義務。查，97 年3月間訴外人丙○○之姊林春香至被上訴人之營業所委託備上訴人銷售丙○○所有之土地，當時被上訴人並未馬上接受委託，而是等被上訴人聯絡丙○○本人後，丙○○告知被上訴人已取○○○鄉○○段851、852、856地號等3筆土地其他共有人之授權，被上訴人才接受丙○○之委託，並於97年3 月10日由林春香代理丙○○簽訂專任委託銷售契約書，欲以每坪25,000元出售上開土地（被上證一），並保證對買賣標的物有出售之權利（參被上證一第六條第一款），同時交出上開土地其他共有人親筆簽名之授權書及全部權狀正本給被上訴人保管。既丙○○確為上開3 筆土地所有權人，復已提出授權書及全部土地權狀正本，簽約保證有出售之權利，且丙○○、林春香並非無訂約能力之人，故被上訴人認丙○○有權代理其他共有人為本件買賣，被上訴人確已善盡調查義務。而被上訴人接受丙○○委託後，依委任內容尋覓買主，迄同年7月初覓得上訴人己○○有意以每坪16,000元，總價1,433萬元買受，經上訴人與丙○○斡旋約1 週時間，丙○○同意以每坪16,000千元出售並簽訂契約內容變更合意書（被上證二）後，上訴人於同年7月8日與被上訴人簽訂本件不動產買賣斡旋 /承諾契約書（參第一審證物一），並約丙○○與上訴人於同年7 月12日簽訂上開土地之買賣契約（被上證三），價金1,432萬元，尚比上訴人意定價格少1萬元，被上訴人居間之任務可謂圓滿達成，而依上訴人與丙○○等土地買賣契約之內容，上訴人取得土地所有權，丙○○等則取得價金，更難謂有何『顯為有利相對人』之行為。上訴人主張被上訴人有違背民法第567條、第571條，不得請求報酬云云，顯屬無據。而上訴人與丙○○簽訂上開土地買賣契約後，因丙○○與其他共有人間內部尚有意見（不論係何意見，實係代理權之限制或撤回，亦不許以之對抗善意第三人），致使丙○○無法於約定期間備妥相關物件辦理土地移轉登記。然此究為出賣人丙○○與其他共有人間之內部問題，且發生在買賣契約成立後，被上訴人事前既無從預料，自難謂可歸責於被上訴人。何況，上訴人與丙○○等經由調解，雙方合意使上開土地買賣契約效力歸於消滅，更與被上訴人無涉。既被上訴人已善盡調查義務完成締約媒介之任務，上開土地買賣契約係效力之消滅並不可歸責於被上訴人，被上訴人自得請求報酬。
４、又縱認丙○○對於林阿尾、甲○○、乙○○之代理權有欠缺而為無權代理，然負擔行為不以有處分權存在為必要，故丙○○所簽立之買賣契約仍屬有效成立，不影響買賣契約之效力。再退步言之，按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算。土地法第34條之1 第1項定有明文。本件丙○○持○○○鄉○○段○○○○號土地應有部分120/2
50、852及856 地號應有部分各均，乙○○則持有851地號應有部分60/250及852、856 地號土地應有部分各1/4，二人合計應有部分均已逾 2/3，依法已取得處分土地之權利，故系爭買賣契約自屬有效成立。
二、上訴人部分：
㈠、上訴人於原審辯稱：系爭土地之買賣契約，前經伊與土地出賣人達成調解，確認買賣契約不成立，本件委託契約之效力必須附隨於買賣契約，況被上訴人提出不實之授權書，偽造土地共有人同意本件買賣之內容，而有可歸責被上訴人之事由，導致系爭土地買賣契約不成立，買賣契約既不成立，斡旋契約亦因此而失效等語，資為抗辯。
㈡、上訴理由除引用原審訴狀及證據外，補稱：
１、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力；前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認，民法第170條第1項及第2 項分別定有明文。查97年7 月12日系爭三筆土地買賣契約，訴外人丙○○以本身及其他土地共有人林阿尾、甲○○、乙○○名義，逕自以代理人之身份簽立系爭契約，共有人之一林阿尾自93年間因多重障礙領有殘障手冊（見鈞院97重訴74號卷57頁）已喪失行為能力，並經證人甲○○證稱屬實；其他共有人甲○○、乙○○亦未授權本次買賣，就此上訴人曾先後以宜蘭渭水路郵局第227號存證信函及礁溪郵局第141號存證信函二度定期催告系爭土地之共有人林阿尾、甲○○、乙○○及丙○○等人履行（見鈞院97年度重訴字第74號卷原證二），但其餘共有人林阿尾、甲○○、乙○○均置之不理，依上開法律規定視為拒絕承認，則系爭土地買賣契約對林阿尾、甲○○、乙○○不生效力而無效。又按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，民法第111條第1項亦有明定。上訴人係以一契約之法律行為，購買系爭三筆土地之全部，並非要購買其中一筆或某筆之持分，是以系爭土地買賣契約因有無權代理之情形，而無權代理之部分未得該部分之共有人同意而無效，且在鈞院前訴訟97年度重訴字第74號事件中，該部分共有人明白表示不願出賣土地予上訴人，系爭土地買賣契約依上揭法律規定自然歸於全部無效。系爭土地買賣契約既然無效，任何人無從執無效之買賣契約作為請求。況民法第 568條第1 項明定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，而該條立法理由更明文指出：「查民律草案第759 條理由謂居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最協當事人之意思。故契約無效，或契約已成而撤銷者，居間人不得請求報酬。」，準此而言，被上訴人無權請求任何仲介費。退一步言，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2 項同有明定。查被上訴人仲介系爭三筆土地之買賣，如被上訴人依買賣價金1,432萬元計算收取6% 仲介費（出賣人4％、買受人2％ ），所收取之仲介費高達859,200元，依民法第567 條規定：「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」，被上訴人既為以經營法苑不動產之營業仲介者，依上開法律規定負有忠實辦理調查之義務，被上訴人就林阿尾有無行為能力及丙○○有無獲得其他共有人林阿尾、甲○○、乙○○等人之授權？或授權範圍之限制或授權買賣之金額等問題，並無不能調查之情形，然被上訴人均未調查，致上訴人最後無法取得系爭土地，顯見被上訴人並未忠實辦理調查之義務，亦未告知上訴人其他共有人之狀況，而有歸責之事由，自不得向上訴人請求仲介費用。
２、定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第11條第2 項暨第12條第1、2項規定分別揭有明文。兩造斡旋契約書為被上訴人之定型化契約，雖關於服務報酬約定因不可歸責受託人事由，而有買賣契約無效，被撤銷或解除時，買方不得拒絕服務報酬之給付義務云云。第土地買賣契約買方係基於取得土地之意念，倘土地買賣契約有無效或撤銷之事由或歸責被上訴人之事由而無法依土地買賣契約之本旨取得土地時，仍則由買方負擔費用，顯非公允，亦不符合土地買賣契約之本旨及目的，依上開法律規定該條約定亦為無效之約定。又97年7 月初，上訴人聞知系爭土地有意出賣一事，嗣97年7月8日被上訴人派員前往上訴人處所遊說，同日兩造簽立斡旋契約書，由被上訴人以1433萬元價格斡旋，並於97年7月12日以1,432萬元簽訂買賣契約書，依消費者保護法第11條之1第1、2 項之規定：企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，上訴人因不識字由次子游榮信於97年7月8日與被上訴人簽訂斡旋契約書一事，因未符合上開定型化契約書之審閱期間，上訴人亦得主張兩造斡旋契約書內之條款，不構成契約之內容，被上訴人不得據此向上訴人為請求。雖被上訴人辯稱：上訴人之次子游榮信非不識字之人，既已簽字不能以審閱期間未用盡為由主張不受拘束云云。然消費者保護法所設之契約審閱期間，即係在保護上訴人這等不識字或通曉事理能力低於通常之人，能將定型化契約攜回得以請教具有專業事理之人，避免產生糾紛。蓋被上訴人不爭執97年7月8日當天立即簽約，並無給予不識字之上訴人合理審閱期間，而係立即簽約，顯已不符消費者保護法之相關規定，其所辯要無可採。
３、假設鈞院認定上訴人須給付被上訴人仲介費用，依民法第57
2 條規定：約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。上訴人於97年7 月8日與被上訴人簽訂斡旋契約書同意以1,433萬元斡旋購買系爭土地，旋於97年7月12日即以1,432萬元簽訂系爭買賣契約書，就被上訴人所請求之報酬與其所任勞務之價值顯失其公平，上訴人亦得依該法律規定請求酌減。
４、另被上訴人辯稱：鈞院98年宜調字第10號調解筆錄內容係解除契約云云，頃查上開調解筆錄內容業已明載：「相對人丙○○與聲請人於民國97年7 月12日就坐落宜蘭縣○○鄉○○段851、852及856 地號土地簽訂買賣契約書，因相對人丙○○對於共有人即相對人林阿尾、甲○○、乙○○之代理權欠缺，無法於97年9 月18日以前補正，故該買賣契約不成立。
」，已非解除契約。又系爭契約既因代理權之欠缺無法補正而不成立或無效，丙○○所收之300 萬元款項即無法律上之原因自應返還，另丙○○因無代理權所為之上開情事而給付上訴人40萬元係雙方本諸解決事情所為之合意，與契約第 9條第3項無關，併予說明。
５、另按法院廢棄或變更假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。本件被上訴人持原審裁判聲請假執行，取得上訴人之金融機構存款37,214元，上訴人自得依上開法律規定，聲明被上訴人返還上開款項，及自99年5 月12日民事補正狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計息之利息。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，命上訴人給付被上訴人286,400元，及自98年9 月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，並為主文所示之聲明。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、被上訴人主張斡旋契約係上訴人經由其子游榮信代理簽訂，系爭土地買賣雙方已簽訂買賣契約之事實，業據其提出與所述相符之不動產買賣斡旋承諾書1紙及不動產買賣契約書3紙為證。上訴人主張系爭土地之買賣契約嗣經被上訴人與出賣人達成調解確認不成立之事實，亦據其提出本院98年度移調字第10號調解筆錄乙紙為證，兩造對上述事項均無爭執，堪信屬實。
五、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、前案即本院97年度重訴字第74號（98年度移調字第10號）調解內容是否屬於合意解除？㈡、被上訴人仲介系爭買賣契約是否有效成立？或有無效或撤銷、解除之情形？被上訴人是否有違調查告知義務？㈢、本件是否有違定型化契約30日內合理期間審閱條款之規定及消費者保護法之相關規定？㈣、如被上訴人得向上訴人請求系爭仲介費，則上訴人主張予以酌減是否有理由？茲審認如下：
㈠、查本件上訴人前與訴外人丙○○、甲○○、乙○○、林阿尾因系爭土地買賣糾紛，經上訴人對丙○○等4 人提起請求土地所有權移轉登記等之訴，經本院以97年度重訴字第74號受理後，經調解成立而製成本院98年度移調字第10號調解筆錄，其內容第1 項載：「相對人丙○○與聲請人（即本件上訴人）於民國97年7月12日就坐落宜蘭縣○○鄉○○段851、85
2 及856 地號土地簽訂買賣契約書，因相對人丙○○對於共有人即相對人林阿尾、甲○○、乙○○之代理權欠缺，無法於97年9 月18日以前補正，故該買賣契約不成立。」，已明確載明該土地買賣契約係因訴外人丙○○對於其他共有人之代理權無法補正故不成立，並非指訴外人丙○○與本件上訴人就已成立之契約為合意解除。此由系爭土地買賣契約係以土地共有人全體即丙○○、甲○○、乙○○、林阿尾為出賣人，丙○○僅係他共有人之代理人，惟因代理權有欠缺無法補正始不生效力，非上訴人與全體出賣人合意解除契約之狀態，益足徵之。故該調解內容充其量僅屬就上訴人與丙○○所簽訂之土地買賣契約成立與否之確認，非為買賣雙方合意解除契約至明。至上開調解筆錄第5 項雖另載：「相對人丙○○願於98年4月30日前給付聲請人肆拾萬元。...」等語，然核其性質乃屬因丙○○無法補正其他共有人授與代理權，致該買賣契約不生效力，為免上訴人對丙○○另為損害賠償請求之時間上及訴訟上耗費，乃一併約定丙○○所應賠償上訴人之損害，此為法院因職務上所知悉之事（本件受命法官參與該調解程序及筆錄之製作），自不能憑以認為屬解除契約後之損害賠償請求之約定。故被上訴人抗辯該調解筆錄內容係為合意解除買賣契約之約定，非為可採。
㈡、被上訴人仲介系爭買賣契約是否有效成立？或有無效或撤銷、解除之情形？被上訴人是否有違調查告知義務？
１、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。前項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認。無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第103條第1項、第170條、第118條第1 項分別定有明文。析言之，無權代理係以本人（被代理人）之名義所為之法律行為、無權處分係以自己之名義所為之法律行為。復核民法關於無權代理及無權處分之立法理由分別略以：「謹按民律草案第236 條理由謂無代理權人，以他人之代理人名義，與第三人為法律行為，在理論上應使無效。然經本人追認，則對於本人發生效力，藉以保護其利益，即於相對人之利益亦無損，此第一項所由設也。」、「謹按處分權利，須有為其處分之權能，故無權利人，就其權利而為之處分，當然不生效力。然如此辦理，頗多不便，故無權利人就權利標的物所為之處分，若經有權利人承認時，則亦可認為有效，所以圖實際上之便利，此第一項之所由設也。」。本件前由上訴人與訴外人林阿尾、甲○○、乙○○、丙○○（系爭土地共有人，皆由丙○○代理）間關於系爭土地之處分，經上訴人分別以宜蘭渭水路227號、礁溪郵局141號存證信函催告確認而未經訴外人林阿尾、甲○○、乙○○承認，復經乙○○於98年2月25日（本院97年度重訴字第74號土地所有權移轉登記等事件）到院陳稱：「95年間我曾經有授權丙○○出賣系爭土地，但96年我向他表示如果還沒有賣就要取回印鑑及印鑑證明，後來在96年5月5日我去變更印鑑，之後我就沒有再委任丙○○，受【應為後】來是甲○○告訴我的，甲○○是我的哥哥，故本件買賣我完全不知情。我的持分只有三分之一而已，如果哥哥甲○○及長姪丙○○都同意，我也可以同意。林阿尾現在都不能講話，像植物人一樣，所以也沒有辦法到庭。」（本院97年度重訴字第74號卷，第76頁），甲○○則於99年3 月17日到院結證稱：「（法官問：請問就坐落宜蘭縣○○鄉○○段851、852、856地號3筆土地是否曾委任被上訴人或訴外人丙○○仲介買賣事宜？）我並沒有委任被上訴人，丙○○之前有提過要與仲介談，我說要有個前提，須要去搞清楚土地的使用分區，且一定要有我兒子在場，因為我大部分在大陸工作。」、「（法官提示97重訴字第74號卷第12頁授權書並告以要旨問：該授權書是否為你簽立？）不是，這張不是我簽的。」、「（法官提示97重訴字第74號卷不動產買賣契約書並告以要旨問：是否在該文件上簽名？）這不是我簽的，這件事情我是上法院後才知道的，我母親林阿尾他不識字，所以這也不是她簽的。我母親林阿尾自92年間就已經住在安養院了，在日前過世了。」、「（上訴人訴訟代理人問：現在是否向宜蘭地檢署對丙○○提出刑事告訴？）是的，我有提出偽造文書等告訴，目前尚未偵結。」。是由上開說明，乙○○於96年間已無授權丙○○為系爭土地之處分行為、甲○○不僅否認有授權丙○○代理之情事，更對丙○○提出刑事告訴，林阿尾則早在簽約前已無行為能力多年，為兩造所不爭執，自亦無事先授權或事後同意之可能，則丙○○係為無權代理至明。雖乙○○於本院結證稱：「（法官問：本件土地買賣你有無授權予丙○○？）我在95年10月11日有去北投戶政事務所申請印鑑證明及戶籍謄本，並填寫授權書一併寄給丙○○，…，所以本件我是有全權授權給丙○○。」、「（法官提示97重訴74號卷第76頁並告以要旨問：請證人說明在97年度重訴字第74號98年2 月25日開庭時所言是否屬實？）屬實。」、「（上訴人訴訟代理人問：請提示上開卷內買賣契約書及授權書，請證人辨認是否屬實？）95年12月21日授權書是我寫的，卷附97年1 月30日那張不是。買賣細節是我全權授權給丙○○處理。」，對照乙○○於本件證述及97年度重訴字第74號之陳述，應認乙○○確於95年間有授權丙○○處理系爭土地之買賣事宜，然於96年間已變更心意，否則為何於95年10月11日申請印鑑證明後有填寫授權書予丙○○，卻未於96年5月5日變更印鑑證明後，再出具授權書予丙○○，並於98年2月25日到院為上開「後來在96年5 月5日我去變更印鑑，之後我就沒有再委任丙○○了，受【應為後】來是甲○○告訴我的，甲○○是我的哥哥，故本件買賣我完全不知情。」之陳述，二者顯然矛盾，應認乙○○於本院之證述係為免丙○○遭刑事訴追而修改於前案（即本院97年度重訴字第74號）時之陳述，故本院應採信渠前案之陳述，於本院所證相異於前案部分則不予採憑。從而，丙○○關於系爭土地就其他共有人之處分行為，係為無權代理，經上訴人催告後本人拒為承認，即歸於無效。
２、又按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。為民法第111 條所明定。系爭買賣契約關於甲○○、乙○○、林阿尾部分係丙○○無權代理，應為無效，已如前述，而系爭買賣契約之標的是系爭土地全部而非應有部分，故應認為系爭買賣契約因一部無效而全部皆為無效。至於被上訴人另主張其與乙○○就系爭土地之應有部分合計已逾2/3，依土地法第34條之1第1項之規定有處分系爭土地之權利云云。惟按土地法第34 條之1第1項之規定乃土地或建物之共有人對處分共有物有不同意見時，為解決糾紛並促進共有物之利用，而允許一部分共有人逕行以自己名義處分共有物。本件系爭買賣契約出賣人方面乃係以土地全體共有人為之，並非以丙○○或丙○○及乙○○之名義處分共有土地，與土地法第34條之1第1項之情形並不相符，故被上訴人此部分主張，顯有誤會。被上訴人另主張：縱認丙○○對於林阿尾、甲○○、乙○○之代理權有欠缺而為無權代理，然共有人未經全體共有人同意而出賣共有物，於訂約之共有人與買受人間仍屬有效，且負擔行為不以有處分權存在為必要，丙○○與上訴人所簽立之買賣契約仍屬有效成立，不影響買賣契約之效力，自得請求仲介報酬云云。惟查，上訴人係以系爭土地之全部為系爭買賣契約之標的，且上訴人對系爭買賣契約之認識乃賣方應為系爭土地共有人全體，丙○○亦非僅以其一人為出賣人，而係以全體共有人為出賣人，尚與共有人未經全體共有人同意而處分共有物之情形有間，且上訴人亦堅稱所欲購買者係共有土地全部而非應有部分，自與被上訴人所指陳之上開情狀不符。故被上訴人此部分抗辯，亦不足採。
３、本件被上訴人仲介系爭土地買賣契約，有無效事由，已認定如上，而依兩造所簽訂之系爭買賣斡旋契約關於服務報酬第
2 條約定：「因不可歸責受託人（即被上訴人）之事由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除時，買方不得拒絕服務報酬給付義務。」。是次應認定者，乃系爭土地買賣契約歸於無效，是否不可歸責於受託人即本件被上訴人。查：關於不動產之買賣，其標的交易價通常甚鉅，且涉及諸多行政法規之規範，多數人終其一生未必有從事不動產買賣之經驗，而不熟悉相關規定，故需由專業人員代為媒合、辦理，此乃不動產仲介業之所由生，而不動產仲介業者亦經由此等專業資格、能力及服務，得以自買賣價金中取得一定比例之報酬，更應依民法第535 條之規定，負善良管理人之注意義務。且民法第567 條亦明訂：「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」。本件所涉上訴人與證人丙○○等人間就系爭土地之買賣事宜，所涉及標的價額依原買賣契約已達1千4百餘萬元，又係共有之土地，依上開法條規定，被上訴人本即應調查全體共有人之訂約、履約能力。本件被上訴人受委託仲介系爭土地買賣契約之過程，依證人即被上訴人之員工丁○○到院結證稱：「（法官問：在丙○○表示將土地委由你仲介出售，其過程中有無確認其他共有人都已經同意或授權丙○○出面簽約？）因為丙○○三叔乙○○的部分有電話聯絡是同意的，二叔甲○○的部分因為人在大陸我們沒有他的電話聯絡不到，但是他太太表示由他先生和姪子丙○○去處理，她沒有意見。」、「（法官問：林阿尾的部分，當時是否知道其意思表示能力有障礙？）簽約的時候不知道，但是丙○○有提出授權書，簽約後要交印鑑時丙○○才說林阿尾可能沒有行為能力。」、「（法官問：甲○○的部分有無跟你表示他並無授權給丙○○簽約？）當時都是聽丙○○一面之詞，簽約後我們有再補傳一份去大陸給甲○○，他也簽了回傳了。不過之後要印鑑時，甲○○他就拖著，我們覺得很奇怪，之後我們就收到甲○○委由他太太聲請調解的一個聲請書。」、「（上訴人訴訟代理人提示97年度重訴字第14號卷第12-14 頁授權書並告以要旨問：這三張授權書是何時提出？）這三張是簽約時丙○○提出的，在委售時丙○○提出來的事九十五年間的，簽約時他說他沒有帶，我表示既然他已經經過授權，就補授權書就可以了。」、「（上訴人訴訟代理人問：所以這三張授權書是丙○○在當場簽的？）是的。」、「（上訴人訴訟代理人問：照你剛剛陳述，你實際上並沒有聯絡到甲○○、林阿尾？）是的。」，由證人丁○○上開證述，可知丙○○就共有人林阿尾、甲○○部分之代理權，因林阿尾行為能力之有無已有疑問且訂約前並未據查證、甲○○根本未具聯絡，其代理權已有欠缺，乙○○部分亦僅為電話聯絡，又丙○○提出之95年間授權書，除有上開疑義外，乙○○亦於96年5月5日變更印鑑證明，業如前述，其代理權存有瑕疵，於林阿尾部分更係無訂約及授權他人代理之能力，且丙○○係於當場簽立授權書，則被上訴人於此部分關於當事人資格資料之調查，甚至未達形式調查之程度，獨憑丙○○一人之陳述，自屬注意及調查義務之違反，其終並致系爭土地買賣契約有無效之情形，顯有可歸責於被上訴人之情事存在。從而，依系爭買賣斡旋契約之約定，受託人即被上訴人既係有可歸責情事而致系爭土地買賣契約歸於無效，買方即上訴人自得拒絕服務報酬給付義務。
４、承前，本件既認被上訴人非不可歸責，而上訴人得拒絕服務報酬之給付義務，則第㈢、㈣爭點即無予審認之必要，併敘明之。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯要無可採。從而，被上訴人依買賣斡旋契約之法律關係，請求上訴人給付仲介費用，為無理由，應予駁回。原審認上訴人未具舉證被上訴人有何可歸責之事由，而為上訴人全部敗訴之判決，固非無見，然上訴人目前已提出可歸則於被上訴人之事由，則其判決結果即無法維持，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。又按法院廢棄或變更假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。本件被上訴人前已持原審裁判聲請假執行，取得上訴人之金融機構存款37,214元，則上訴人依上開法律規定，聲明被上訴人返還上開款項，及自99年5 月12日民事補正狀繕本送達被上訴人之翌日起即同年月5 月13日起至清償日止，按週年利率5%計息之利息，核與前揭法條規定相符，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第3項所示。
七、關於本件訴訟費用之負擔，被上訴人雖陳稱其本欲撤回起訴並繳回因假執行所得之款項予上訴人，然上訴人不同意其撤回起訴，故訴訟費用應由上訴人負擔等語。惟本件本係因被上訴人起訴向上訴人請求給付仲介報酬而起，且於上訴人具狀表示不願同意其撤回起訴後，仍為上開答辯，並聲明請求被上訴人返還其因假執行所為擔保，則本件訴訟之續行，對於上訴人自仍有實益，自不因上訴人不同意被上訴人撤回起訴，即應認所生訴訟費用之耗費應由上訴人負擔，故仍應命敗訴之被上訴人負擔第一、二審訴訟費用（第一審訴訟費用為裁判費3,090元，第二審訴訟費用含上訴裁判費4,635元及證人旅費3,402元，合計8,037元）。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長 法 官 楊麗秋
法 官 楊坤樵法 官 張軒豪正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 謝佩欣