臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第156號原 告 翊泰晶品實業有限公司法定代理人 俞進華訴訟代理人 謝崴
張克西律師被 告 合興建設股份有限公司法定代理人 王宗全訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國99年9 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾玖萬陸仟捌佰肆拾伍元，及自民國九十八年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾參元由被告負擔百分之十二分即新台幣壹萬肆仟零參拾參元，餘由原告負擔即新台幣壹拾萬貳仟玖佰壹拾元。
本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣壹拾玖萬陸仟捌佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：緣被告承包台北市○○路○○號「民生漾工地」工程，前於民國97年12月8 日起陸續向原告訂購外牆磁磚、磁磚黏著劑及磁磚磨邊加工等，共計貨款新台幣（下同）172萬3,697元。
詎被告收貨後分文未付，原告乃於98年間以新店市寶橋郵局（板橋53支局）第433號存證信函，催告被告於函到3日內付款。然被告於收到上揭存證信函後，竟置之不理，迭經催討，始終不願付款。為此，爰依買賣契約之法律關係，請求被告如數給付貨款等語。並聲明：1.被告應給付原告172萬3,697元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告答辯所為之陳述：
１、被告係台北市○○路○○號「民生漾工地」工程之總包商，原告員工黃建財當初因推展業務關係與民生漾工地主任顏秉賢有所接觸，顏秉賢遂請黃建財與民生漾工地負責人宋裕榮接洽，宋裕榮向黃建財表示伊係被告公司員工，並出示印有被告公司名稱之名片，原告於97年11月10日收到顏秉賢傳真之確認單後，自97年12月8 日起，即陸續送貨至民生漾工地交由工地主任顏秉賢、薛康平等人簽收。被告雖辯稱該公司已將民生漾工地外牆結構體部分轉包訴外人榮育公司處理，故該買賣契約與被告無涉，惟依證人羅進來即民生漾工地業主松穎公司之經理之證述內容，可知被告不可以將民生漾工地工程轉包他人施作，則被告所辯將工程轉包榮育公司等語，顯不可採。再者，宋裕榮於締約之初向原告業務黃建財所出示之名片係被告公司之名片，可知宋裕榮有代表被告締約之權利。嗣原告於98年1 月初派員至民生漾工地要求結清先前積欠之貨款，當時宋裕榮並不在現場，經由顏秉賢介紹，得知陳玉明與宋裕榮皆為民生漾工地之共同負責人，陳玉明當場表示，貨款問題可以找伊解決，並要求原告於98年1 月15日再送3 萬片外牆平磚至民生漾工地，原告表示因先前之貨款均未收到，要收到貨款才能再行出貨，然陳玉明表示所有貨款由伊全權負責，因業主松穎公司20日內即可放款，請原告趕緊出貨後，之前向宋裕榮請款之部分，一併找伊向被告請款。是陳玉明既為被告民生漾工地之工地主任，且表示可代宋裕榮解決貨款問題，則依常理判斷，宋裕榮與被告應有所關連，倘非宋裕榮有得被告授權向原告訂貨，被告之工地主任陳玉明亦無需承諾原告代宋裕榮解決貨款問題，可見兩造間確有契約關係。復觀諸民生漾工地業主松穎公司經理羅進來之證詞，可知張孝宏為有權代表被告之人，宋裕榮又為張孝宏請來施作工程之人，且被告與松穎公司有不得轉包之約定，則宋裕榮自為有權代理被告之人至明。綜上，宋裕榮已得授權代表被告公司與原告締約，則兩造間確有契約關係，被告依約即應給付貨款。
２、退步言之，縱令宋裕榮係被告之轉包商，並未得被告授權得以被告名義和原告締約。惟查：原告業務黃建財與宋裕榮接洽時，宋裕榮出示印有被告公司名稱之名片，實易令人誤認宋裕榮有權代被告訂立契約，且宋裕榮亦證稱：「印製該張名片有跟被告講過，因為被告跟伊說不要讓業主松穎建設公司知道有轉包的情形，所以同意印製此種名片。」。可證被告因恐松穎公司得知被告將工程轉包與榮育公司，故默許宋裕榮得以印製印有被告公司名稱之名片。故被告應明知或可得而知此種行為將使原告誤認宋裕榮已獲得被告公司授權。又被告工地主任陳玉明亦曾向原告業務員黃建財表示願代宋裕榮解決貨款問題，之前欠款可以找伊等語，亦容易使人誤認宋裕榮為得被告授權之人。佐以松穎公司經理羅進來之證詞，亦可知即令被告未授權與宋裕榮，然被告之行為亦使業主松穎公司誤認宋裕榮為有權代表被告之人，並使原告誤認宋裕榮為有權代理。此外，97年10月間宋裕榮請黃建財拿磁磚樣品至民生漾工地業主松穎建設公司試色，松穎公司臧經理向黃建財表示，是被告公司要買磁磚。而被告向松穎公司承包該工程後，僅有宋裕榮及陳玉明向原告表示欲訂購磁磚以供民生漾工地使用，則被告確有使松穎公司及原告誤認宋裕榮有代理權之行為至明。倘被告已使與之往來密切之業主松穎公司，誤認宋裕榮為有權代表被告之人，更無庸論及原告，故被告之行為確已構成表見代理。此外，原告並未得知宋裕榮係被告之轉包商，此由宋裕榮證稱：「（問：有無向原告表示你是被告公司的次承攬人，也就是有無告知你是轉包的包商？）原告不知道我是轉包的，因為沒有必要告訴他。」即可得知。另宋裕榮、顏秉賢、薛康平亦未向黃建財告知轉包之事，亦經黃建財證述在卷。故本件應有民法第169條表見代理之適用，被告仍應給付原告貨款。
３、至被告另辯稱：榮育公司與原告於97年10月28日就景興路伊勢丹15層大樓新建工程（下稱景美工地工程）訂立工程合約書，約定由原告提供所需磁磚。又榮育公司負責人李育瑜曾開立發票日97年1月15日，金額100萬元之支票，此係榮育公司支付原告景美工地工程之定金約20萬，及民生漾工地之工程款約80萬；又榮育公司於98年1 月13日匯款80萬元予原告，亦為清償榮育公司積欠原告之三民工地貨款。惟查：系爭支票係支付景美工地工程款，且系爭支票發票日期錯誤，應為98年1 月15日，嗣後業經更正，至於原告為何要求榮育公司就景美工地工程款開立系爭支票，係因原告與榮育公司第
1 次交易，原告提供榮育公司之磁磚係進口磚，需事先開立信用狀，故原告要求榮育公司開立支票以為擔保，該支票之金額包含景美工地工程20多萬之定金，其餘則作為景美工地工程預付款項，是系爭支票與民生漾工地工程款誠屬無關。況依據被告之說法，倘系爭支票確有部分係給付民生漾工地之工程款，則系爭支票之開票日應與原告與宋裕榮就民生漾工地工程締約之時間（即約97年10月至11月左右）相近，然系爭支票之開票日為97年1 月15日，與97年10月相距甚遠，可見系爭支票實與民生漾工地工程款無關。被告復辯稱榮育公司於98年1 月13日曾匯款80萬元予原告，係清償榮育公司積欠原告之民生漾工地貨款云云，惟該筆款項係榮育公司清償景美工地而非民生漾工地款項，業經證人興亞太公司經理劉勤證述在卷可參。被告再辯稱即令系爭支票發票日確為98年1月15日，然依景美工地工程契約所載之簽約日為97年10月28日，則支付定金及預付款豈有延至98年1 月15日之理。
惟榮育公司拖延至97年11月底左右始簽回合約，期間並要求原告開立本票始願意開立系爭支票。又因部分磁磚係進口磚，原告原估計需殆至98年1 月左右始得提供予榮育公司，故原告原本預估支票兌現時約為進口磚出貨予榮育公司之際，故仍予收受，且因雙方已簽訂合約，原告認榮育公司不至毀約，遂基於信任關係，於97年底先將景美工地外牆所需磁磚出貨予榮育公司。又被告爭執原告並未提出信用狀以茲為證，惟原告提供榮育公司之進口磚係購自原告之上手，因原告之上手需開立信用狀，故要求原告需先開立支票付款，此有發票及原告開立之支票可稽，因而原告亦要求榮育公司先行開立支票以擔保付款。除此，被告雖辯稱：若系爭支票票載日期確為98年1 月15日，則榮育公司並無給付遲延，何以原告於98年1 月上旬一再向榮育公司催款，且榮育公司何需於98年1 月13日匯款80萬與原告。然此乃因原告於97年12月底向銀行照會時，即發現榮育公司帳戶已列為拒絕往來戶，惟原告已依約出貨，故原告乃要求榮育公司需匯款80萬元與原告。因之被告一再強調榮育公司就民生漾工地已付款予原告一事，顯係藉由強調宋裕榮係代表「榮育公司」而非被告，以規避實際上宋裕榮係有權代理被告、或確為表見代理人之事實。
４、另本件原告確已依約交付被告貨物，依據台北土木技師工會至民生漾大樓現場鑑定後所出具之鑑定報告書（案號：0000000）顯示，該大樓所使用之山型磚共計11萬9,313片，復以雙方於今年5月28日至該大樓旁空地清點剩餘山型磚數共計6萬9,888片，兩者合計18萬9,201片；此與原告請供應商供應被告之片數18萬7,056片（參原告99年5月24日民事爭點整理狀，證據10-2，銷貨單編號：00000000），兩者片數大致相符，由此可證原告確有交付山型磚予被告；另關於平磚及黏著劑、填縫劑等，其交付流程如下：⑴銷貨單編號00000000、平磚8,600 片：原告應被告要求請供應商將磁磚運送至加工廠加工，故該銷貨單並無被告或其代理人簽名，加工後於97年12月11日全數送回民生漾工地，由顏秉賢簽收（貨單編號：0000000000）；⑵銷貨單編號00000000、平磚1,978 片：原告請供應商將磁磚運送至民生漾工地，惟被告工地負責人簽收之正本並未送回原告處，乃被告自行留存；⑶銷貨單編號00000000、平磚4,38 6片原告請供應商將磁磚運送至民生漾工地，由顏秉賢簽收；⑷銷貨單編號00000000、平磚27,004片：原告應被告要求，於98年1 月請供應商將磁磚運送至加工廠，故前揭之銷貨單並無被告或其代理人簽名，加工後送回工地，由薛康平等人簽收（貨單編號：0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）。又薛康平於編號0000000000銷貨單以手寫記載「共314 件」，意即收受貨物314箱，與前揭編號00000000 銷貨單記載之銷貨箱數相符。
意即薛康平已確認被告已收受加工後之全部磁磚；⑸97.12.27銷貨單，黏著劑、填縫劑各200 包：原告於97年12月27日送至民生漾工地，由顏秉賢簽收；由上述可知，原告確已將系爭貨物交付被告。縱令如被告所述，顏秉賢、薛康平實際上並非被告之工地主任，渠等係受僱於宋裕榮，與被告無關，惟被告就宋裕榮之行為構成表見代理，已如上述，復以渠等向原告自稱係被告民生漾工地主任，則渠等之行為即等同宋裕榮之行為，則被告就渠等收受系爭貨物之行為亦構成表見代理，渠等受領亦等同被告受領至明，則原告自得向被告請求給付貨款等語。
二、被告則以：
(一)「民生漾」建案工程雖為被告向訴外人松穎公司承攬。然被告已將包括磁磚工程項目在內之部分工程合法分包予訴外人榮育公司承攬。嗣因榮育公司財務發生問題，原告與榮育公司終止契約，被告已將全部完成工程款給付榮育公司；兩造間無貨品買賣契約關係存在，且被告為股份有限公司，設有董事長對外代表法人，並未設有「經理人」，有公司登記資料可證，實則宋裕榮不是被告公司經理人，訴外人顏秉賢、薛康平亦係受雇於榮育公司宋裕榮，為榮育公司派駐三民漾工地之工地主任，亦即宋裕榮、顏秉賢、薛康平3 人均非被告員工。又被告從未曾授與宋裕榮任何代理權，在被告與榮育公司結算終止契約及完成結算前，被告從未對任何人表示宋裕榮有代理被告權限，且被告根本不知，亦無從得知宋裕榮有對任何人表示其為被告代理人，故原告主張被告曾授與宋裕榮代理權，或主張被告知悉宋裕榮向原告表示為被告之代理人，被告應負表見代理之本人責任，原告應負舉證責任。
(二)又本件被告公司派駐三民漾工地主任僅有證人陳玉明，榮育公司是被告之下包，宋裕榮是榮育公司的人，陳玉明未曾代表被告向原告訂過貨品，僅於原告將榮育公司訂購之平磚規格部分誤送為山形磚，通知原告送錯規格，請原告改送正確規格之平磚。另由宋裕榮於鈞院98年9 月10日證述之內容，亦足以證明：⑴宋裕榮向原告訂購系爭貨品時並未向原告表示伊代理被告向原告購買，也從未表示伊有代理被告之權；⑵宋裕榮交付原告之名片同時記載「首鋼公司」及被告公司名稱，係因榮育公司承攬景興路及三民漾兩個工地，景興路工地向首鋼公司承攬，三民漾工地向被告承攬，被告事前不知證人宋裕榮擅自印製有被告名稱之名片；且由首鋼公司與興亞太公司間無不得轉包之約定，宋裕榮亦同時將首鋼公司名稱印製在其名片上，足見證人宋裕榮證述「因為被告跟我講不要讓業主知道有轉包的情形，所以同意我印製這樣的名片」等語，不足採信。況證人宋裕榮在其個人使用之名片上，雖同時印製首鋼營造公司及被告名稱，但其上並無任何職務稱謂，不能因此推論此名片外觀上即代表宋裕榮對外表示其為被告員工，蓋該名片上同時印製首鋼公司名稱，顯見原告明知證人宋裕榮不過係首鋼公司向訴外人興亞太建設公司承攬景美景興路工地之下包廠商。
(三)至於原告提呈附卷之訴外人佑旭公司估價單上有證人顏秉賢簽名，並由顏秉賢在其上蓋用文字「合興建設股份有限公司，台北市○○路○○號，民生漾工務所，THL：0000000 0」戳章部分，該戳章並非被告所有，事後查證，應係榮育公司宋裕榮未經被告同意擅自偽造，並交付予其雇用之顏秉賢使用。原告雖主張證人宋裕榮以被告名義向原告訂購磁磚，於景美景興路工地以榮育公司名義向原告訂購，但原告所主張送至三民漾工地之銷貨單單號00000000卻記載「送貨地址：首鋼營造-三民漾工地…」，銷貨單號00000000、00000000 記載收貨人「首鋼營造嚴先生收（應為「顏先生」之誤，此觀
97.12.27銷貨單上將「嚴主任」刪除修正為「顏」可證）」；而原告所主張送至景興路工地請款單卻記載「客戶名稱：合興建設」可見證人宋裕榮與原告為交易行為究竟係以何人名義為之，渾沌不明。
(二)又證人黃建財證詞並不足採信，理由如下：⑴黃建財為原告員工，有偏頗原告之疑慮，難期公正；⑵若宋裕榮係以被告名義訂貨，銷貨單理應記載被告合興公司名稱，但原告所提出銷貨單號0000000、000000000、00000000等記載顯不相符，已如前述；⑶證人黃建財與宋裕榮談磁磚細節「是約在景美的景興路的公司」，而「臺北市○○區○○路 ○○○號」為榮育公司登記營業地址，黃建財證稱宋裕榮交給他的名片上同時記載有首鋼公司與被告公司名稱，而銷貨單上記載「送貨地址：首鋼營造…」、「首鋼營造嚴先生收」，足證宋裕榮並非以被告名義向原告訂貨。且宋裕榮與原告接洽往來過程中，不論宋裕榮主觀認知其係以個人名義或以榮育公司名義向原告訂貨，亦不論原告主觀上認知究竟是宋裕榮是代表其個人或代理榮育公司向原告訂貨，甚至，縱使原告因受宋裕榮誤導或詐騙而主觀上誤認宋裕榮代理被告訂貨，均非被告公司有代表權人或代理權人之行為，被告無任何任何表見之事實行為可言，被告不負授權人責任。況且，一個營造公司派駐工地之工地主任不可能同時有 3人，故黃建財證稱顏秉賢、薛康平、宋裕榮都說他們是合興的工地主任，與經驗法則有違。再者，宋裕榮交付原告之名片上雖同時記載被告及首鋼公司名稱，但原告就景興路工地卻與榮育公司簽訂工程合約書，而非與被告或首鋼公司簽約；且原告既自稱被告是蠻大的公司，則原告理應進行查證，在營造工程實務上，下包廠商擅自使用業主或其上包廠商名義訂購貨品，於事後領取工程款後逃匿拒付款項，造成司法訴訟紛爭屢見不鮮，原告或黃建財卻從未進行任何查證，原告縱非明知，亦難諉其重過失之責。又證人黃建財雖證稱伊有與宋裕榮一起拿磁磚到松穎公司試色，惟查，被告對此事實並不知情，且就營造土木工程實務而言，營造廠所派遣工人、購買材料對象之廠商不過為營造廠履行工程契約之履行輔助人，自開工至完工，使用配合廠商或工人之人數少則數十人、多則數百、甚至逾千人、萬人，視工程規模大小而有不同。被告將磁磚部分工作分包予榮育公司宋裕榮承攬，宋裕榮在其分包範圍內，再請其材料供應廠商（即原告）拿磁磚樣品給業主檢視選色，並無違背常理，縱因榮育公司與松穎公司間無任何契約關係，對業主松穎公司而言，認為榮育公司係為被告公司施工，在法律關係上，榮育公司宋裕榮至多僅係為被告公司之履行輔助人，然履行輔助人並無代理權，不足以證明宋裕榮有權代理被告為任何法律行為。準此，證人羅進來證言僅能認為因為松穎公司係與被告簽約，而宋裕榮在工地，羅進來認為伊是被告的使用人或履行輔助人，但證人羅進來對於宋裕榮與被告之關係如何，根本不知情，亦即被告從未向業主松穎公司或羅進來表示宋裕榮有權代理被告，宋裕榮雖自稱為宋經理，但羅進來並未認為宋裕榮為被告公司經理，宋裕榮至多僅是被告履行契約之輔助人，且證人羅進來既不知宋裕榮與被告間之關係，證人羅進來更不可能向原告表示宋裕榮有權代理被告向原告購買貨品。
(三)實則，榮育公司宋裕榮並非代理被告向原告訂購貨品，因此榮育公司支付原告部分貨款時，曾由榮育公司負責人李育瑜以個人名義開立面額 100萬元之支票予原告，後因付款支票跳票，曾由證人陳玉明幫證人黃建財處理系爭工程中跳票100萬元中之80萬元部分，由榮育公司於98年1月13日匯款80萬元予原告，除有證人陳玉明於98年8月6日到庭證稱「…我個人並沒有代表合興公司和他訂過貨，後來宋裕榮跳票 100萬元，我幫黃建財處理其中80萬元，他告訴我還差20萬元，因為宋裕榮如果不付這80萬元，98年1月份第2次的工程款，我就不給宋裕榮領，因此宋裕榮讓其中80萬元兌現…」等語可稽外，並有卷附原告公司存摺影本可佐。從而，原告主張「原告與榮育公司於97年10月28日簽訂買賣契約，由榮育公司開立如附件所示之面額100 萬元支票，作為買賣契約訂金及60×60拋光石英磚貨款」，虛偽不實。本件依原告所提出之榮育公司與原告間之工程合約書，契約總價僅202萬3,382元，而依其契約第8 條付款辦法約定：「1.訂金10％；2.依實際數量請款，經甲方驗收合格後，一次請款90％，票期30天，保留10％。尾款10％，俟安裝完成後發放。」是依上開契約記載約定，按契約總價202萬3,382元之10％計算，榮育公司需支付原告公司之定金應僅約20萬元，與100 萬元金額相距太大，且因上開契約為工程承攬合約，非單純買賣契約，無論依民法第505條或依渠等上開合約書第8條約定，在驗收合格前，原告根本無請求榮育公司支付定金以外之其他工程款項之權利。再依其合約書所載承攬單價，原告於97年11月5日、12月26日、98年1 月9日交付榮育公司之景興路工地貨品僅900片壁磚（68×68＝61,200元）、16,448片山型磚（16,448×3.5＝57,568元）、及56,712片（應為二丁掛，1,100×0.7+480×1.5+3,100×0.7+5,700×1.5+8,508×2＋33,984×2+3,840×1.4＝770＋720+2,170+8,550+17,016+71,256+5,376＝105,858元），合計僅22萬4,626元。是榮育公司於98年1月13日以前根本無給付原告景興路工地定金及貨款100萬元之義務。又原告與榮育公司於97年10月28日才簽訂工程合約書，原告所提出鈞院卷第85頁發票人李育瑜、票號AB0000000元之面額100萬元支票乙紙，發票日竟為97年1 月15日，顯不相符，且據證人陳玉明證稱黃建財當初稱宋裕榮交付之100萬元支票已經跳票，及證人李育瑜亦證稱100萬支票已經跳票，而鈞院卷第85頁支票並無提示退票記載，故該紙支票應係原告臨訟勾串證人宋裕榮、李育瑜事後偽造，不足採信。就此，雖原告抗辯補稱「97年1月15日與98年1月15日是筆誤，後來我們有更正，後來支票發票日期有更正為98年1月15日。至於票款100 萬元是包含訂金20幾萬元，還有進口拋光石英磚的預付款，拋光石英磚是進口磚，需要先開立信用狀，所以有預付，因為榮育公司是第1 次交易，所以我們才要求他們要預付。」等語云云，然查：⑴原告所提出與榮育公司間工程合約書內並無約定榮育公司有給付預付款之義務；且原告所提出與榮育公司間工程合約書中，訂購產品中僅第3項「拋光石英磚」57萬1,200元、第7項「高亮釉」6萬1,200元、第8項「高亮釉地磚」1萬2,000元，合計64萬4,400元（含稅676,620元），一般所謂預付款，大多僅為合約價格之部分成數，而非全額，縱依總額計算，加計總價202萬3,382元之10％定金，合計尚未達90萬元。原告聲稱跳票之10
0 萬元係因包含訂金20幾萬元，還有進口拋光石英磚的預付款云云，金額明顯不符；⑵再者，如果係因原告與榮育公司間第一次交易，因而要求榮育公司預付；然則，被告與原告公司間亦從未有交易往來，何以原告不要求被告給付定金或任何預付款？⑶原告法定代理人聲稱「在簽約時我們有開立1張對價100萬元的票」云云，但查，原告所提出與榮育公司間工程合約書記載簽約日為「97年10月28日」，而原告另提附卷之所謂對開本票發票日及到期日卻均記載為「97年11月
5 日」，已可見原告法定代理人上開主張虛偽務實；⑷姑先不論，原告聲稱支票票載發票日期97年1 月15日，係屬錯誤，且已更正乙節，原告尚未舉證證明；縱屬事實，然依原告所提出與榮育公司間工程合約書記載簽約日為「97年10月28日」，且原告主張超過總價10％以外之70餘萬元為進口拋光石英磚的預付款，豈有於「97年10月28日」簽約，而支付定金及預付款支票日期卻延至98年1 月15日之理？⑸如依原告主張，面額100 萬元支票係原告與榮育公司間就景美景興路工地貨品買賣之定金及預付款支票，且票載發票日期經原告與榮育公司合意更正為98年1 月15日，倘若屬實，則在票載發票日期屆期前，榮育公司並無給付遲延，何以原告卻在支票未到期前之98年1 月上旬即一再前來三民漾工地催討票（貨）款，而榮育公司又何需在98年1 月13日即匯款給付原告80萬元？⑸揆上，宋裕榮原交付原告而退票之100 萬元支票，應非鈞院卷第85頁所示支票，跳票之100 萬元款項中至多僅20萬元為景興路工地之工程合約訂金，另80萬元則係榮育公司用以支付其積欠原告之系爭三民漾工地貨款。且於榮育公司向被告領取工程款後，榮育公司已於98年1 月13日匯款80萬元予原告。
(四)抑有進者，依證人黃建財證稱「應該是景美出貨前，三民路這塊工地就請不到錢，後來景美部分我們公司沒有出貨，後來興亞太出面我們才送貨，所以景美部分都直接跟興亞太請款」既然景美部分之貨款均由原告逕向興亞太公司請款，益足證榮育公司於98年1 月13日匯款80萬元予原告，係清償榮育公司積欠原告之系爭三民漾工地貨款。至於，證人即興亞太建設公司總經理劉勤雖曾到庭證稱：「其公司景美工地伊勢單的案子的營造廠即榮育公司有向原告公司購買磁磚，榮育公司購買磁磚的貨款是由興亞太公司支付給榮育公司，工程進行時分成2個階段，第1個階段是由榮育公司直接向原告公司訂貨，付款也是由榮育公司支付，但是後來聽說有一些付款上的問題，部分改由我們公司直接向原告公司訂購，我們公司訂購的部份都已經付清，其不知道榮育公司與原告公司付款情形，就是因為榮育公司付款上有一些問題，所以原告公司才來找上我們公司希望能夠直接介入後續的訂貨和付款，及證稱原告98年11月27日庭呈之請款單上，記載105萬7,326減80萬元，尚有25萬7,326 元未付，請款單是其筆跡，有結算過，80萬元屬於榮育公司與原告之間的事情，並且已付款，剩下來的25萬7,326 元就是我們公司支付。」等語云云，惟證人劉勤所述明顯虛偽不實，蓋以：興亞太公司並非將其景美工地發包予榮育公司施作，而係發包予訴外人首鋼公司承攬施作，再由榮育公司向首鋼公司轉包承攬施作，業經證人宋裕榮證實在卷，興亞太公司不應跳過首鋼公司而直接與榮育公司及原告公司結算貨款；再者，榮育公司係於98年1月13日匯款80萬元予原告，而原告於97年11月5日、12月26日、98年1月9日交付榮育公司之景興路工地貨品契約價額僅22萬4,626 元，甚且原告員工即證人黃建財於98年8月6日到庭證稱「應該是景美出貨前，三民路這塊工地就請不到錢，後來景美部分我們公司沒有出貨，後來興亞太出面我們才送貨，所以景美部分都直接跟興亞太請款」等語，既然原告因系爭三民漾工地貨款未獲清償，因而拒絕將景美工地部分出貨予榮育公司，且係在興亞太公司已經出面後才送貨，並由原告直接跟興亞太公司請款，足證原告公司、興亞太公司與榮育公司如曾共同協商，應係在原告公司出貨予興亞太公司之前，即已協議由興亞太公司自行接管工程，改由興亞太公司直接向原告公司進貨，榮育公司於98年1 月13日匯款80萬元，應與興亞太公司景興路工地無關，縱使榮育公司於清償之時未指明清償其積欠原告之哪1筆債務，依民法第321條及第322條規定，其清償之效力應係清償先到期之榮育公司積欠原告之系爭三民漾工地貨款。而鈞院卷第133 頁請款明細、第136頁至第138頁請款單上俱無榮育公司或宋裕榮簽章，且由其記載內容尚包括景美工地98年2 月以後之工程款，顯係原告與興亞太公司事後自行結算而來，不足以證明榮育公司或宋裕榮有參與結算。又原告法定代理人於98年11月27日當庭陳稱：榮育公司於98年1 月13日給付原告80萬元，係用以支付榮育公司積欠原告之景美景興路工地貨款，且庭呈鈞院卷第133頁至第142頁資料，並進一步聲稱「今日庭呈資料第4 張上的請款單有記載105萬7,326元減80萬元，尚有25萬7,326元未付，是我和證人及宋裕榮3人在場核算出來的，這筆跡也是證人的筆跡，請證人確認是否有這件事？」；證人劉勤則配合證稱「這是我的筆跡，我們確實有結算過，80萬元屬於榮育公司與原告之間的事情，並且已付款，剩下來的25萬7,326 元就是我們公司支付，之後的付款也都是我們公司名稱簽發的支票支付，至於明細表上各期款項我就不清楚。」等語，但查：原告法定代理人於98年11月27日庭呈附卷資料第2頁為原告公司98年3月26日請款單，其上記載「計價日期98/3/26」，「所屬期間97/11/20－98/2/28」、「本期請款2,233,350」、「累計請款2,233,350」，足證原告於98年3 月26日向榮育公司請款時，並不主張榮育公司已經給付100 萬元貨款，否則榮育公司已付款項豈有未予扣除之理？並由此足證證人劉勤及原告所述曾由原告法定代理人、劉勤及宋裕榮3 人共同結算乙節，縱然屬實，亦不過係原告法定代理人、劉勤及宋裕榮3 人事後共謀坑害被告而已。
(五)又關於被告是否業已受領系爭石英山型二丁掛磚一批乙節，原告對其實際交付榮育公司磁磚數量應負舉證責任，且被告對於原告所主張之交付數量也有爭執，因被告與榮育公司終止契約結算後，由榮育公司將已完成部分之工作點交被告，被告從未自原告處受領系爭貨品。前述原告所提銷貨單中，除證人顏秉賢及訴外人薛康平確有簽收之銷貨單外，其餘無人簽收或簽收人不明之銷貨單，不足以證明原告已將銷貨單上所記載之貨品全數交至三民漾工地，其舉證猶有不足，依舉證責任分配原則，原告對其實際交付榮育公司之磁磚數量應負舉證責任。再者，原告爭點整理狀所附證據10-1上面的銷貨單，與證據10-2的銷貨單格式是一樣的，但原告主張不一，前面銷貨簽收是送到加工廠沒有簽收，但是證據10-2是同一格式而且送到工地，為何卻沒有簽收紀錄，事實上證據10-1上面那張與證據10-2第1頁第1張的銷貨單，都是原告送到加工廠，所以才沒有簽收紀錄。而且所謂證據10-2下來的4張合計應是3萬5,663片才對，所以經過薛康平簽收也只有3萬5,663 片。況指定加工不可能指定送到工地，一定是原告直接送到加工廠，否認有收過證據10-2第1 頁的銷貨單原本。此外，依照宋裕榮講的這個工地只需要12萬片，被告支付宋裕榮的也是12到13萬片的價款，所以原告主張被告完成工程就有收到18萬片也是不對的。
(六)綜上，被告從未向原告訂購系爭磁磚等貨品，與原告公司接洽訂購事宜之證人宋裕榮為系爭工程分包商榮育公司實際負責人，97年11月10日傳真訂購數量予原告公司之證人顏秉賢及曾在原告銷貨單上簽收之訴外人薛康平2 人均係受雇於榮育公司，且係榮育公司派遣之工地主任，並非被告公司之工地主任，被告從未接獲原告所提出之統一發票，也未持該等發票向稅捐稽徵機關申報費用支出或扣抵，卷附宋裕榮名片，係證人宋裕榮未經被告同意自行印製，該名片上雖有被告公司名稱，但同時亦記載有「首鋼營造有限公司」名稱，而首鋼公司不但與被告公司完全無關，更係向訴外人興亞太公司承攬景興路工程之承包商，原告係與榮育公司簽訂景興路磁磚工程合約書，而非與該名片上記載之被告公司或首鋼公司簽約，且該名片上並未記載宋裕榮有在被告公司擔任任何職務，且所記載地址「臺北市○○區○○路○○○ 號」為榮育公司登記地址，電話亦為榮育公司電話；訴外人宋裕榮不但不是被告公司經理人，甚至，宋裕榮根本不是被告公司員工，並無謂被告公司簽名之權，也無代表或代理被告公司之權利，被告公司從來未曾授與訴外人宋裕榮任何代理權，在被告與榮育公司結算終止系爭工程承攬契約關係及完成結算以前，被告從未對任何人表示宋裕榮有代理被告公司之權限，且被告公司根本不知、亦無從得知訴外人宋裕榮有對任何人表示其為被告代理人，證人宋裕榮不但未證稱其曾向原告表示其為被告公司代理人，更明白證稱原告應知悉係其個人向原告公司購買，兩造間核無原告主張之貨品買賣關係存在，宋裕榮向原告訂貨，原告沒有向被告公司查證確認即出貨，嗣後片面向被告公司主張有買賣關係存在，並提起本訴請求被告給付貨款173萬6,970元及法定遲延利息，於法於理俱無一可取等語，資為答辯。
(七)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)位於台北市○○區○○路○○號之「民生漾工地」建案之工程，為被告公司向訴外人即業主松穎建設公司所承攬；前開工程之系爭外牆磁磚工程項目，其中所需之部分外牆石英二丁掛磁磚（平磚、山型磚）、填縫劑、黏著劑、磁磚磨邊加工等貨品，係原告公司向訴外人宋裕榮銷售提供。
(二)原告所提卷附銷貨單，其中：1.銷貨單號00000000，無人簽收，但其上記載「送貨地址：首鋼營造三民漾工地…」；2.銷貨單號00000000、00000000，均無人簽收，但其上均記載收貨人「首鋼營造嚴先生收（應為「顏先生」之誤，即訴外人顏秉賢）」；3.銷貨單號00000000，無人簽收；4.貨單編號000000000，簽收人為薛康平；5.貨單編號0000000000 ，簽收人為顏秉賢；6.貨單編號0000000000、0000000000，簽收人均為薛康平；7.97.12.27銷貨單簽收人為顏秉賢：8.貨單編號0000000000，簽收人為薛康平；9.貨單編號00000000
00、0000000000、0000000000，簽收人無法辨識；10.貨單編號0000000000，簽收人為薛康平。
(三)系爭「民生漾工地」工程，於其建築物全棟外觀（包括女兒牆、門窗、樑、屋突）、地下室、圍牆等處所，所使用「山型二丁掛磁磚」（規格：寬60mm×長227mm×厚15mm ）之片數，經送「台北市土木技師公會」鑑定結果，使用片數約為11萬9,313片（取整數，含施工損耗3％，詳如鑑定報告書第3頁之數量核算統計表所示）。如扣除該鑑定報告書第3頁所示統計表中項次貳「二次施工後現況與原設計比對之數量差」181.65㎡之數量，換算片數為1萬1,542片（計算式為：每㎡61.69片×181.65㎡＝11,206片，再加計損耗即3％×11,206片＝336片），使用片數約為10萬7,771片。
(四)兩造現場會勘清點剩餘未使用之「山型二丁掛磁磚」（規格：寬60mm×長227mm×厚15mm）數量，共計有1,456箱，每箱計有48片，故總計磁磚數量為6萬9,888片。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：(一)兩造間有無原告所主張的買賣關係存在？又被告應否負表見代理之責任？(二)被告是否業已受領系爭石英山型二丁掛磚一批？亦即原告主張訴外人顏秉賢、薛康平等人都是代表被告，有代理受領貨物權限，有無理由？(三)原告依買賣契約之法律關係，起訴請求被告應給付訴之聲明所述之貨款172萬3,697元，及法定遲延利息，是否有理由？茲審酌如下：
(一)經查，訴外人松穎建設公司前於台北市○○區○○路○○號起造「民生漾」建案，因該公司臧經理與訴外人張孝宏熟識，故將前開建案發包予張孝宏所屬之被告合興公司（張孝宏與被告公司內部為合夥關係，利潤各半）施作，松穎建設公司並與被告約明不得將系爭工程轉包予他人施作之事實，乃經證人羅進來即松穎建設公司總經理到庭結證：「合興建設是我們總包，我們把該工地全部工程都發包給他施作」、「我們工程發包給合興，合興跟我們接洽的人是張孝宏，張孝宏是被告公司的什麼人我不知道，張孝宏會來向我們公司承包系爭工程，是因為我們公司的臧經理曾經在別的建設公司工作期間與他曾經有業務往來，後來我們公司就決定將系爭工程全部發包給合興來轉包，簽約的時候就是俞進華和張孝宏一起來和我們簽約」、「我們公司與合興簽訂的契約是約定不能夠轉包」、「我的認知張孝宏就是合興的人，簽約是跟合興簽的，張孝宏是連帶保證人，至於張孝宏跟合興內部是什麼關係並不清楚」、「承包商早期來向我們我們公司領錢都是張孝宏和宋裕榮一起來」、「我們從頭到尾都認定張孝宏要作，找合興來簽約，張孝宏就是合興的人，至於他們實際是什麼關係我不清楚」等語在卷（詳卷宗第43至47頁），並經被告自承：「（張孝宏）他是我們公司合夥人之一，沒有掛名職務，他去接洽工地來和我們公司合夥，不是借牌，我也有到工地，利潤是我們公司和他各半」等語綦詳（詳卷宗第47頁），洵堪認定。
(二)次查，被告公司（含其內部合夥人張孝宏）因上開工程，僱用陳玉明為系爭工地之工地主任，並授權其處理相關工務，陳玉明復代表被告公司將至少包含結構體及外飾等在內之工程發包予訴外人宋裕榮擔任實際負責人之榮育公司施作。嗣宋裕榮為施作上開工程，曾於97年10月中旬請原告提供磁磚樣品送至業主松穎建設公司處，再次確認顏色、尺寸，並進行報價後，於97年11月間向原告訂購山型磚、平磚（部分含加工）、填縫劑、黏著劑等貨品乙批，同年12月間陸續送交上開三民路工地；其後原告多次請款未果，於98年1 月初派員至上開工地請款，經在場之陳玉明表示欲再追加訂購平磚（部分含加工）乙批，相關貨款將一併處理，原告因此復於98年1 月15日、16日將追加之平磚貨物送交上開工地。嗣宋裕榮因故無法繼續，因此與被告終止承攬契約，於98年2 月25日將工地移交給陳玉明接管，接管後現場上尚遺留大量磁磚未曾使用，被告因此曾於98年4月7日通知原告「儘速派員至工地結算，並清除屬於貴公司貨物，於4 月10日前清出完畢，如未達到本公司將派為帶（應為『代』之誤」為處理，所延伸（應為『衍生』之誤）之費用由決算工程款中扣除」等事實，亦經證人：⑴陳玉明結證：「我是系爭工地的工地主任，我受僱於張孝宏」、「合興公司的工地主任只有我一個」、「宋裕榮是合興公司的包商，合興公司把部分的工程發包給宋裕榮所屬的榮育公司施作，分包結構體及外飾」、「沒有（簽立契約）」、「（顏秉賢）是榮育公司宋裕榮先生在97年11月份請的工地主任，因為宋先生之前請的工地主任被我解僱」、「（工務所）只有1 間，都是榮育公司在使用，我是1星期去2次，每次早上去1、2個小時，如果沒有事就離開，我並沒有常駐在工地，但我每天都會與宋裕榮以電話聯繫工程進度」、「97年10月份開始很多廠商沒有拿到錢，所以我就進駐工地，幾乎每天去工地，有時半天，有時一整天，所以原告的業務員黃建財來報價的時候才會碰到他」、「我有看過價格叫黃建財與宋裕榮接觸，因為磁磚是宋裕榮要買，後來磁磚確實是跟原告公司訂的，…，後來外牆3樓部分有些磁磚有問題必須要在補貨，不是山型磚出問題，要補平磚，否則無法拆鷹架，所以我向黃建財追加，…，98年2 月25日我接管工地後，有叫原告公司來辦理結算，但原告公司沒有來，我要辦理結算的就是外牆磁磚的貨」、「（問：98年1 月初有請原告送平磚？）有」等語（詳卷宗第47至50、52頁）；⑵證人宋裕榮結證：「（因）三民路松穎建設的工地與該公司有業務往來，我有向被告公司承包該工程，承包的工程是整個轉包給我施作」、「沒有簽訂書面的轉包契約書，是和陳玉明簽的」、「（問：陳玉明與被告公司關係？）我不清楚」、「（問：卷宗第13頁這名片是否你印製？）是的」、「（問：你印製這名片有無跟被告公司講過？）有」、「因為被告跟我講不要讓業主知道有轉包的情形，所以同意我印製這樣的名片」、「（問：這張名片是否你交付給原告？）是的」、「（問：你是否因為施作三民路的工程有向原告訂購磁磚？）有」、「（問：顏秉賢、薛康平及陳玉明與工地關係？）前2 人是我請的員工，陳玉明是發包給我作的人」、「（問：你是統包嗎？）除了連續壁導溝及我施作到後來沒有辦法施作下去時是統包，之後是歸陳玉明管」、「（問：你總共叫幾次貨？）只有1次，而且是1次叫12萬片」、「陳玉明如果有叫貨應該算他的」等語（詳卷宗第108至113頁）；⑶證人顏秉賢結證：「（我受僱於）宋裕榮，擔任工地主任，時間從97年8月到98年2月」、「（問：卷宗第23- 25頁傳真文件是否你和原告確認的叫貨數量？）沒錯」、「算是我們公司買的」、「（問：你所謂公司是哪一家？）榮育公司」、「（榮育公司負責人是）宋先生的太太」、「薛康平是我們另一位主任，陳玉明跟公司的關係我就不清楚」等語在卷（詳卷宗第114至118頁）；⑷證人黃建財即原告公司之業務結證：「（系爭交易）是我先與台北市○○路工地的工地主任顏秉賢接洽，想要推展業務，他叫我去找宋裕榮，宋裕榮是這個工地的大包也就是負責人，然後我就去找宋裕榮談，在工地是第1 次見面，後來有在談磁磚細節是約在景美的景興路的公司，景興路公司沒有掛招牌，談了2次才談成，有宋裕榮簽名的契約」、「（97年9月份）我去拜訪他，就是因為這三民路的工地，也就是顏秉賢告訴我要去找宋裕榮，9 月份並沒有訂單，只是單純拜訪開發客戶，那次宋裕榮沒有談到什麼但是有給我1 張名片（即卷宗第13頁之名片）」、「（後來簽的契約就）是確認單（即庭呈報價單）」、「（問：當時談好什麼樣的數量和價格？）由工地顏秉賢算出來的數量，1 次訂購，後來有追加，這報價單就是第1次訂購的數量，後來有再追加1次」、「每次送貨我都會到現場看，陪司機一起過去，都是找顏秉賢或薛康平簽收」、「他們都是工地主任」、「（97年10月有）把樣品拿到業主松穎公司的公司所在試色」、「（當時在場有）我、老闆王宗全、羅進來、松穎建設的臧經理，是宋裕榮直接叫我去找業主，臧經理也有打電話給我叫我去他們公司」等語（詳卷宗第40至43頁）；⑸證人羅進來結證：「（到工地時曾見過宋裕榮）他說他是宋經理，我的認知是他是合興公司派駐在工地掌管工程的人」、「宋裕榮並沒有跟我提過他是分包的廠商，我是直到系爭工地後來發生爭議，才知道我們契約對象是合興建設，但是實際上該公司是把該工程全部交由張孝宏來運作，張孝宏又如何處理我不清楚」、「我們公司一直對山型磚的顏色、厚度很要求，原告會來我們公司是因為我們公司為了大樓外觀顏色的深淺，有1 次打電話給宋裕榮說問厚度可否增加，因為牽涉到外觀的立體，宋裕榮剛開始說可以改變，並說要請磁磚公司的人到我們公司來，所以原告就來我們公司，來了以後說我們要求可否增加厚度，他們說磁磚燒的時間已經排定，如果要增加厚度必須要延後交貨時間，我們認為會耽誤到工期，之後磁磚公司就按照原訂的顏色和厚度去交貨」等語（詳卷宗第43至47頁）。並有證人宋裕榮之名片、工地數量確認單傳真稿、被告98年4月7日通知函、原告報價單、經陳玉明批示之原告報價單、系爭貨物銷貨單、榮育公司向原告公司請款之統一發票等件在卷可按（詳卷宗第13、23至25、28、58、59、98至104、179 頁），而堪認定。是被告抗辯其向業主松穎建設公司於承攬系爭「民生漾」建案後，已將至少包含結構體及外飾等工程發包予證人宋裕榮擔任實際負責人之榮育公司次承攬乙節，應堪信屬實。
(三)而關於97年11、12月間訂購之貨物152萬6,854元部分：
１、原告主張依證人宋裕榮交付之名片，及業主與被告約定不能轉包，並將該工程交由被告公司合夥人張孝宏處理，而早期領款都是張孝宏與宋裕榮一起來的，且被告自承宋裕榮是張孝宏找來的人。則張孝宏既為有權代表被告之人，宋裕榮自為有權代理被告之人；況被告之工地主任陳玉明於98年1 月間除向原告為追加外，亦承諾原告要代宋裕榮解決貨款問題，可見系爭買賣契約確存在於兩造之間，否則亦有民法第169條表見代理之適用云云。
２、惟查，依卷附第13頁證人宋裕榮於97年9 月間與原告業務即證人黃建財初識時交付之名片，固有印有被告公司名稱、訴外人首鋼營造有限公司名稱及宋裕榮個人之名字，在客觀上易使人誤解宋裕榮係屬被告公司或訴外人首鋼營造有限公司員工之可能，然系爭「民生漾」工程實係宋裕榮（所屬榮育公司）向被告公司次承攬而來，且宋裕榮（所屬榮育公司）同時期亦向訴外人首鋼營造有限公司次承攬另一景美伊勢丹建案之事實，乃為原告之業務即證人黃建財所知悉，此除據證人黃建財於本件審理時結證：「（系爭交易）是我先與台北市○○路工地的工地主任顏秉賢接洽，想要推展業務，他叫我去找宋裕榮，『宋裕榮是這個工地的大包也就是負責人』，然後我就去找宋裕榮談，在工地是第1 次見面，後來有在談磁磚細節是約在景美的景興路的公司，景興路公司沒有掛招牌，談了2 次才談成」等語綦詳（詳卷宗40頁）外，亦經其於原告向證人宋裕榮、陳玉明提告詐欺案件（即台灣台北地方法院檢察署98年度偵字第 26804號偵查事件）中，以告訴代理人身份到庭陳稱：伊於 9月底至上開工地拜訪工地主任顏秉賢以推銷告訴人公司磁磚商品，『顏秉賢稱該工地實際係由宋裕榮承包』，伊即向宋裕榮洽談，雙方議價後同意出貨，並約定出貨後由顏秉賢簽收等語甚明，有被告所提出前開偵查事件不起訴處分書乙份在卷可按（詳卷宗第303至 305頁）。而證人宋裕榮亦證稱：「（我在）景美景興路還有承包一個工程，那個工程是我向首鋼營造承攬施作」、「景興路的部分有打合約，用什麼名義打的不記得，三民路部分沒有打契約，算是有口頭契約」、「（叫貨的時候）是以送達工地地點來區分」、「（我向原告訂貨時）有表明是我個人名義訂的」、「（問：你拿這樣的名片給他，沒有告知你是轉包商，在客觀上會讓原告誤認為被告向他訂貨？）我當時承作兩個工程，一邊有告知是榮育要用的，一邊是這工地要用的，原告應該知道是我個人要買」、「（問：原告如何得知是你個人要買？）因為原告知道是我在施作」、「原告公司的王老闆和業務員阿財來找我談磁磚的生意，從議價的過程中他們應該知道是我個人要買」、「兩個工地是一起談的」等語（詳卷宗第109至111頁）。另證人陳玉明亦結證：「（問：磁磚應該是誰負責購買？為何你也有接觸？）宋裕榮，因為97年10月份開始很多廠商沒有拿到錢，所以我就進駐工地，幾乎每天去工地，有時半天，有時一整天，所以原告的業務員黃建財來報價的時候才會碰到他，我有告訴他我才是業主也就是合興公司的代表，至於宋裕榮則是榮育公司的人，我也告訴他宋裕榮是分包的，榮育公司就是新店景興路的那個公司，那個公司我有去過，那家公司門口有掛首鋼營造的名稱，不過是用紙寫的」等語在卷（詳卷宗第49頁），此節亦經證人黃建財結證：「沒有意見」等語在卷（詳卷宗第51頁）。此外，依卷附原告所提出被告宋裕榮（實際經營之榮育公司）因另一景美伊勢丹建案，而與之簽定之磁磚工程合約書（詳卷宗第78至82頁），亦可知原告至遲於97年10月28日簽約時，應知悉證人宋裕榮並非受僱於被告公司之人，而為榮育公司之實際負責人。是被告宋裕榮（實際經營之榮育公司）因同時為被告公司及訴外人首鋼營造有限公司之下包廠商，實際承包前開工地外牆磁磚等工程，而原告業務黃建財主動推銷產品時，將印有上開兩公司之名片交付與黃建財，以供雙方認識，然實際上接觸過程中，黃建財業知悉其為次承攬之廠商，故證人宋裕榮事後與原告進行議價、締約等行為，均係以次承攬廠商之身分為之，此應當為原告所明知。至業主與被告間雖有不能轉包之約定，然是否亦包含禁止分包在內，並非無疑，況縱業主與被告間之約定乃包含分包在內，然實際上被告確已將至少包含結構體及外飾等工程發包予證人宋裕榮擔任實際負責人之榮育公司次承攬，乃經本院審認如上，則被告因恐為業主察覺，故未向業主明白告知宋裕榮乃為次承攬之廠商，早期向業主領款時並由張孝宏與宋裕榮共同前往，然尚難因之即謂被告業將代理權授予宋裕榮，而同意其得以被告公司名義與原告為系爭磁磚等交易行為，故原告以此為據，實嫌速斷。
３、又依原告所提出之請款單、統一發票雖列載被告公司為交易對象，然被告公司否認有收受前開統一發票並持往報稅之情事，且觀諸卷附原告公司就系爭交易所提出之初次報價單（詳卷宗第59頁），乃列載業主「松穎建設」為交易對象；而系爭貨物之銷貨單（詳卷宗第 98至104頁）則或列載「首鋼營造－三民漾」，或「三民漾、首鋼營造嚴先生收」、或「台北市○○路○○號0000-000000顏R」、「台北市○○路○○號
00 00-000000薛R」、「合興建設-民生漾」等名稱，不一而足；另依原告所提出針對另一景美工地所為之請款單，工地名稱均載為伊勢丹大樓，然公司名稱則記載「合興建設」或「合興建設宋先生」（詳卷宗第189至191頁）。顯見上開交易對象名稱之記載，僅供原告內部辨別交易貨物應送往何工地交付而已，至於實際交易對象仍應以其議價及締約對象予以認定。執此觀之，系爭交易實際上之議價及締約者實為證人宋裕榮，此乃為原告所不爭執，而宋裕榮兼為被告公司「民生漾工地」及訴外人首鋼營造有限公司「景美依勢丹工地」之下包廠商，同時就上開兩工地與原告洽談磁磚訂貨事宜，名片上復標示上開兩公司名稱，而原告業務當初於開發業務之初，已知悉證人宋裕榮乃為該工地之次承攬人此乃詳如前述，加以原告係為磁磚專業廠商，當明知建築工地分工，舉凡基礎開挖、連續壁施做、鋼筋裁切、混凝土澆置及外牆磁磚施工等，非一般建設公司所能獨力承攬，故常分包其他廠商施作，以兼顧成本及施工品質，故其對於被告宋裕榮為分包廠商乙節，亦應有所認識，則其與身為次承攬人之宋裕榮進行議價、締約，依商業交易習慣，除有例外約明外，當明知分包廠商因施作其所次承攬之工程而向磁磚廠商訂貨，乃以個人身份而為之，而非代表發包之定作人甚明，是本件亦無從因之即謂原告業已授與證人宋裕榮代理權，或有民法第169條表見代理之適用。
４、至原告主張被告之工地主任陳玉明於98年1 月間除向原告為追加外，亦承諾原告要代宋裕榮解決貨款問題乙節，觀諸原告於97年2 月出貨間出貨後已未能順利向宋裕榮請得貨款，故倘無其他之保證或承諾存在，衡情原告應不願再接受追加訂價，而證人陳玉明亦不否認於98年1 月初有另向原告為追加訂貨之情事，另於98年2 月25日接管工地後，亦有代表被告公司發函請原告來辦理外牆磁磚之結算，而證述：「…後來外牆3 樓部分有些磁磚有問題必須要在補貨，不是山型磚出問題，要補平磚，否則無法拆鷹架，所以我向黃建財追加，…，98年2 月25日我接管工地後，有叫原告公司來辦理結算，但原告公司沒有來，我要辦理結算的就是外牆磁磚的貨」等語在卷（詳卷宗第50頁）。然前開追加部分，應係被告公司自行向原告訂貨，而與宋裕榮無涉（理由詳後述），至宋裕榮前所為之訂購，依證人陳玉明所為內容及卷附被告98年4月7日公司所寄發之2 份通知函（詳卷宗第60、61頁），可知被告公司於接管工地後雖曾通知原告前來辦理結算，然亦要求原告領回現場遺留之磁磚。故被告縱曾承諾要代宋裕榮解決貨款問題，其範圍亦應僅限於原下包宋裕榮前所訂購之磁磚，並確實使用於系爭民生漾工地而仍有積欠之貨款部分，且該承諾之性質應屬民法第 300條所定債務承擔之問題，尚難因後來有該承諾存在，即謂原告初始必有授與證人宋裕榮代理權，或有民法第169條表見代理之適用。
６、綜上，關於97年11、12月間訂購之貨物部分，其買賣關係應係成立於原告與宋裕榮擔任實際負責人之榮育公司之間，且原告明知宋裕榮（所屬之榮育公司）乃為系爭工程之次承攬人，並同時就其次承攬之系爭工地及景美工地向原告訂貨，故應無民法第 169條表見代理之適用。從而，原告主張兩造間就系爭97年11、12月間訂購之貨物部分，乃有買賣契約之法律關係存在，或縱無買賣關係存在，然被告依民法第169條規定亦應負表見代理人責任，均難認有據。執此，兩造另關於「被告是否業已受領系爭石英山型二丁掛磚一批？亦即原告主張訴外人顏秉賢、薛康平等人都是代表被告，有代理受領貨物權限，有無理由？」該項爭點所為之主張及舉證，即無再行審酌之必要。
(四)另關於98年1月份訂購之貨款19萬6,845元部分查原告主張被告之工地主任陳玉明於98年1 月間，因系爭工地所需曾向原告追加訂購如附件二所示平磚等乙批，貨款總計19萬6,845 元，前開貨物並已送交系爭工地經證人陳玉明及另1 工地主任薛康平等人簽收之事實，業據其提出與所述相符之請款單、銷貨單（詳卷宗第27頁、支付命命卷宗第9、11至13頁），且證人陳玉明亦不否認於前開時、地確有為上述追加訂購之行為，證述：「…後來外牆3 樓部分有些磁磚有問題必須要在補貨，不是山型磚出問題，要補平磚，否則無法拆鷹架，所以我向黃建財追加」等語在卷，堪信屬實。至證人陳玉明雖另辯稱：「我是幫榮育公司追加訂貨，不是我們公司去訂貨」云云。惟查，證人陳玉明既證稱前已明白告知原告業務即證人黃建財伊係業主也就是合興公司的代表，至於宋裕榮則是榮育公司的人，及宋裕榮為分包之事實，復於追加時外承諾原告要代宋裕榮解決貨款問題（即原下包宋裕榮前所訂購之磁磚，並確實使用於系爭民生漾工地而仍有積欠之貨款部分），此部分業經本院審認如上；而分包之榮育公司實際負責人即證人宋裕榮亦結證：「「（問：你總共叫幾次貨？）只有1次，而且是1次叫12萬片」、「陳玉明如果有叫貨應該算他的」等語在卷，則證人陳玉明於發包後在未經取得分包廠商之實際負責人即證人宋裕榮之同意或授權下，即以口頭方式向原告追加訂貨，並保證代分包廠商解決部分貨款，復於追加貨物到貨時曾為簽收之行為，事後並於98年2 月25日接管工地後，通知原告前來辦理外牆磁磚之結算，顯見其當初向原告追加訂貨時，應係以被告公司之工地實際負責人即被告代理人之身分提出，故此部分所成立之買賣關係，自應存在原告與被告公司之間，而非分包之榮育公司所，故被告抗辯此部分之買賣關係亦與之無涉，尚無足採。
(三)原告依買賣契約之法律關係，請求被告應給付訴之聲明所述之貨款172萬3,697元，及法定遲延利息，是否有理由？承上所述，原告主張依買賣契約之法律關係，請求被告應給付原告19萬6,845元即98年1月份訂購之貨物部分，及自支付命令繕本送達被告之翌日即98年 3月26日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，乃為有理由，應予准許。至原告另關於97年11、12月間訂購之貨物152萬6,854元部分所為之主張，其買賣關係應係成立於原告與宋裕榮擔任實際負責人之榮育公司之間，且原告明知宋裕榮（所屬之榮育公司）乃為系爭工程之次承攬人，並同時就其次承攬之系爭工地及景美工地向原告訂貨，故應無民法第 169條表見代理之適用。至被告縱曾承諾要代宋裕榮解決貨款問題，其範圍亦應僅限於原下包宋裕榮前所訂購之磁磚，並確實使用於系爭民生漾工地而仍有積欠之貨款部分，且該承諾之性質應屬民法第 300條債務承擔之問題，尚難因後來有該承諾存在，即謂原告初始必有授與證人宋裕榮代理權，或有民法第 169條表見代理之適用，故原告主張依買賣契約之法律關係，請求被告給付此部分之款項及其法定遲延利息，即難認屬有據，而應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定法院應依職權宣告假執行，故原告此部分之請求，尚無必要，爰依職權為之，另依被告所請酌定其免為假執行之相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失其依附，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書記官 劉謹翊裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│ 第 1 審裁判費 │ 18,127元 │原告繳納 │├────────┼────────┼────────┤│ 證 人 旅 費 │ 3,816元 │原告繳納 │├────────┼────────┼────────┤│ 鑑 定 費 用 │ 95,000元 │原告繳納 │├────────┼────────┼────────┤│ 合 計 │ 116,943元 │被告負擔12％即14││ │ │,033元；餘由原告││ │ │負擔（元以下4捨5││ │ │入） │└────────┴────────┴────────┘