臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第164號原 告 庚○○
己○○壬○○辛○○乙○○丁○○戊○○寅○○丑○○卯○○辰○○丙○○甲○○兼 共 同訴訟代理人 子○○被 告 癸○○當事人間確認抵押債權存在事件，本院於民國98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌仟肆佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。故確認法律關係之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張，原告之被繼承人林玉露於（民國85年1月16日死亡）生前與被告成立消費借貸契約，林玉露借款被告新台幣（下同）10,000,000元，被告並於80年9月16日將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段794、849地號土地設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予林玉露。嗣訴外人宜蘭縣壯圍鄉農會於87年12月28日對被告向本院提起強制執行，經本院民事執行處以87年度執字2843號乙案執行在案，遂通知林玉露提出債權證明文件聲明參與分配，惟當時林玉露已死亡，原告因不知有系爭抵押債權及他項權利登記放款事宜，致無法提出債權計算書為參與分配之主張，故本院將林玉露系爭抵押權予以塗銷，並於95年5月19日以95年度存字第409號以原告為債權人清償提存779,271元等情，然為被告否認有何前揭抵押債權存在之事，是抵押債權之存否，關係原告得否領取前揭款項，影響原告債權之受償，則原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之被繼承人林玉露生前與被告成立消費借貸契約，林玉露借款予被告10,000,000元，被告並於80年9月16日將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段794、849地號土地設定最高限額10,000,000元之抵押權予林玉露，約定清償日期為81年3月15日，嗣宜蘭縣壯圍鄉農會於87年12月28日對被告向本院提起強制執行，經本院民事執行處87年度執字2843號執行在案，遂通知林玉露提出證明文件聲明參與分配，惟當時林玉露已死亡，原告為林玉露之繼承人，因不知有系爭債權之抵押存在及他項權利登記放款事宜，致無法提出債權計算書為參與分配之主張，故本院將林玉露系爭抵押權予以塗銷，並於95年5月19日以95年度存字第409號以原告為債權人清償提存779,271元，為領取前揭提存款，有確認之必要，並聲明：原告對被告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段794、849地號土地，於80年9月16日設定登記，擔保權利總金額1000萬元之最高限額抵押權所擔保之借款債權於779,271元之範圍內存在。
二、被告則以：林玉露當時說要辦抵押權設定登記才願意借錢給伊，惟設定抵押權後，林玉露根本沒有借錢給伊，伊並未拿到10,000,000元，故抵押債權不存在等語置辯，並答辯聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張，被告於80年9月16日將其所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段794、849地號土地設定最高限額10,000,000元之抵押權予原告之被繼承人林玉露，約定清償日期為81年3月15日。嗣宜蘭縣壯圍鄉農會於87年12月28日對被告向本院提起強制執行，經本院民事執行處87年度執字2843號執行在案。林玉露及其繼承人即原告並未提出債權計算書參與分配，故本院民事執行處乃於95年5月19日以95年度存字第409號以原告為債權人提存779,271元等情，業據提出提存通知書、繼承系統表及戶籍資料、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、土地登記簿謄本為證，復經本院調取本院強制執行及提存卷、宜蘭縣宜蘭地政事務所系爭抵押權設定登記資料核閱屬實，且為被告所不爭執，堪信屬實。
四、原告復主張，原告之被繼承人林玉露與被告間存有1000萬元之抵押債權，並係基於借款關係而生乙節，則為被告所否認，並以前詞為辯。經按，民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」，故最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在。再按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之要件即金錢之交付負舉證之責任，，如未盡舉證之責，尚不能認有金錢借貸關係存在。本件原告既主張其對被告有1000萬元之借款債權之事實，依上開之說明，即應由原告就林玉露曾交付金錢予被告之事實負舉證之責；原告雖主張：「如果有設定怎可能沒有拿到錢」等語，然而，本件系爭抵押權為擔保權利總金額1000萬元之最高限額抵押權，誠如上述，於抵押權成立時，未必有抵押債權存在，故尚難持已設定抵押權之事實，即得推認抵押債權係為存在；又，質之原告是否有借款憑證留存？其亦自承伊確已無法找到憑證，至其所述林玉露生前曾告知其子戊○○、林孝聖確有借給被告1000萬元乙事，惟查林孝聖業已死亡，，有其妻原告子○○之戶籍謄本可參，已無從查考，而戊○○又為原告之一，實難以此遽認系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。
五、綜上所述，原告請求確認原告對被告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段794、849地號土地，於80年9月16日設定登記，擔保權利總金額1000萬元之最高限額抵押權所擔保之借款債權於779,271元之範圍內存在，為無理由，應予駁回。
叁、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 10 月 15 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍正本與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
書記官 林慶生