臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第170號原 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 巨臻工程股份有限公司法定代理人即清算 人 甲○○上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國98年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，以宜蘭縣羅東地政事務所民國八十六年羅字第二六一七號收件，於民國八十六年二月四日所設定權利價值新台幣壹仟萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣參萬零參佰零肆元由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號，地目旱，面積7,218.36平方公尺，權利範圍全部之土地，係原告於95年10月11日向訴外人張振慶以買賣為原因辦理理所有權移轉登記而取得。而系爭土地於86年間雖以張振慶為設定義務人兼債務人，為被告設定權利價值新台幣（下同）1,
00 0萬元之最高限額抵押權登記，然原告於買賣時已知悉上開抵押權設定登記，依鈞院88年度重訴字第37號民事判決、臺灣高等法院89年度重上字第481 號民事判決、最高法院89年度台上字第2936號民事裁定等裁判審理結果，已判決確定訴外人張振慶與被告間就前開抵押權設定，於前開抵押權存續期間即86年2月3日至89年2月2日，並無任何債權債務關係存在，故被告所為之抵押權設定實為不當，應予塗銷。又兩造已於庭外簽立和解書，被告同意要塗銷該抵押權登記，但訴訟費用要求要由原告負擔，原告也同意等語。為此，依民法第767 條規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記，以除去妨害等語。並聲明：如主文所示。
三、被告方面未於言詞辯論期日到場，惟據其所提答辯狀意旨略以：同意依原告所請將系爭土地上所設定之抵押權登記予以塗銷。惟被告公司業已解散在案，為避免增加困擾，希訴訟費用由原告自行負擔，兩造就此已於98年7 月10日於庭外達成和解，同意法院判決塗銷系爭抵押權設定，另訴訟費用則由原告負擔等語，資為答辯。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：原告依民法第767 條規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，是否有據？茲審酌如下：
(一)按抵押權為不動產物權，依民法第758 條規定，非經登記，不生效力。故抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，亦即抵押債務人究為何者人，應以設定登記之內容為準。苟抵押權登記為某甲本人對於某丙之債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議及72年台上字第2432號判例參照）。次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件，是契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112 號、同院84年度台上字第167 號裁判意旨參照）。查本件原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號，地目旱，面積7,218.36平方公尺，權利範圍全部之土地；重測前為冬山段冬山小段9之9地號），係原告於95年10月11日向訴外人張振慶以買賣為原因辦理所有權移轉登記而取得；又系爭土地前於86年2 月間曾由訴外人張振慶以「義務人兼連帶債務人」之身分（另訴外人丙○○為「連帶債務人」），設定權利價值1,000 萬元之最高限額抵押權予被告，約定存續期間即86年2月3日起至89年2月2日止，並於同年月4 日完成登記之事實，有土地登記謄本在卷可按（詳本院卷宗第9頁），並經本院調取本院88 年度重訴字第37號民事卷宗（詳該案卷宗第45頁所附之系爭土地抵押權設定契約書影本），核閱無訛，堪信屬實。是依前開說明，系爭抵押權所擔保的債權為何，自應以設定登記之內容為準。而本件抵押權經登記擔保「被告巨臻工程股份有限公司」對於「張振慶、丙○○」之債權（即約定「本案係承攬工程支付保證金所為之履約擔保設定」），別無其他，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告應塗銷該抵押權設定登記，究有無理由，自應視「被告巨臻工程股份有限公司」對於「張振慶」究有無該1,000 萬元之債權、債務關係存在，以為論斷。
(二)次查，系爭土地於88年間，經被告以系爭抵押權所擔保之債權（即由張振慶提供系爭土地，丙○○為連帶保證人，以擔保被告對訴外人明穎公司之履約保證金返還債權），已屆清償期而未受清償為由，聲請法院准予拍賣抵押物取得執行名義後（即本院88年度羅拍字第86號拍賣抵押物裁定），旋於同年向本院聲請對抵押物即系爭土地強制執行（即本院88年度執字第1154號強制執行事件），案經訴外人張振慶於前開強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第2 項規定提起債務人異議之訴，並聲明被告對於張振慶或丙○○等二人並無任何債權之存在，而請求撤銷前開拍賣抵押物裁定之強制執行程序（即本院88年度重訴字第37號民事事件），經本院審理後認：「…即難認被告（即被告）與明穎公司間之履約保證金返還之債權關係為本件系爭抵押權之擔保效力所及。…難認原告（即張振慶）依此契約而為明穎公司之債務連帶保證人。…而本件抵押權擔保之效力並不及於明穎公司與被告間之債務關係，被告與原告間亦無存在債權已屆清償期而未清償情事…兩造間既無債權債務關係存在…，其請求撤銷前開拍賣抵押物裁定之執行程序為有理由。」（詳該判決理由第三、四點），而判准撤銷前開強制執行程序。被告不服提起上訴後，亦經臺灣高等法院88年度重上字第481 號事件判認：「…本件抵押權由被上訴人（即張振慶）提供擔保物，就債權人（即被告）對於連帶債務人（即張振慶、丙○○）之承攬工程履約保證金債權負擔保責任，其上並未將訴外人明穎公司亦設定登記為債務人，則上訴人對明穎公司之債權自不在本件抵押權擔保範圍之內。上訴人固提出伊與明穎公司於87年2月5日簽訂之協議書，據以主張被上訴人就明穎公司對上訴人之返還履約保證金負連帶債務責任云云，惟該份協議書係由明穎公司與上訴人簽訂，被上訴人並非簽約當事人，尚難憑此協議書遽認被上訴人應就明穎公司對上訴人之債務負連帶清償責任；此外，上訴人並未舉證證明其與被上訴人間約定被上訴人應就明穎公司之債務負連帶責任。是故，上訴人主張其對明穎公司履約保證金之債權，為本件抵押權擔保效力所及，殊不可採。」（詳該判決理由第六點），而駁回其上訴。被告不服再提起上訴，仍經最高法院89年度台上字第2936號裁定駁回確定等事實，業據原告提出前開民事判決書及確定證明書附卷為佐（詳卷宗第 8、10至34頁），並經本院調取該案民事卷宗，核閱屬實，且被告經合法通知亦未到庭提出爭執，復具狀陳明：兩造就塗銷系爭土地之抵押權登記乙節，業於98年7 月10日於庭外達成和解，被告同意無條件塗銷抵押權設定，由法院直接裁判塗銷抵押權設定，並由原告負擔所有訴訟費用及裁判費等情，此有被告之答辯狀暨附件「和解書」在卷可按（詳卷宗第67頁）。則原告主張系爭最高限額抵押權，並無所擔保之債權債務關係存在之事實，應堪信為真實。
(三)從而，系爭抵押權之存續期間業已屆滿，且無所擔保之債權存在已屆清償期而未清償之情事，業經本院審認如上。則其抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，故其本於所有權之作用，請求被告應將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，以宜蘭縣羅東地政事務所86年羅字第2617號收件，於86年2月4日所設定權利價值1,000 萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第1款。中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本。
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
書記官 林秀麗裁判費計算書：
┌────────┬────────┬────────┐│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │├────────┼────────┼────────┤│第一審裁判費 │ 30,304元 │原告於98年5 月18││ │ │日繳納；原告聲明││ │ │同意自行負擔。 │└────────┴────────┴────────┘