臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第371號原 告 李錦潮訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師被 告 李旺根
李旺昌上 一 人訴訟代理人 賴美玲複 代理人 李文正被 告 李旺昭
李文喬兼 上一人訴訟代理人 李文正上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李旺根應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段一二之一地號土地，如附圖所示編號a3部分面積四六‧八四平方公尺之一、二層加強磚造、三層鐵皮造建物，及編號b1部分面積一０六‧四二平方公尺之一層鐵架造平房拆除，將占用之土地返還予原告及其他全體共有人。
被告李旺昌、李文正、李旺昭、李文喬應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段一二之一地號土地，如附圖所示編號 c部分面積五二‧一八平方公尺之磚牆鐵架造屋頂平房，及編號d1部分面積八八‧０六平方公尺之磚牆鐵架造屋頂平房，及編號e1部分面積五０‧二八平方公尺之四週部分磚牆水泥地面拆除，將占用之土地返還予原告及其他全體共有人。
訴訟費用新臺幣叁萬伍仟叁佰伍拾元由被告李旺根負擔十一分之五即新臺幣壹萬陸仟零陸拾捌元，餘由被告李旺昌、李文正、李旺昭、李文喬負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾玖萬柒仟元為被告李旺根供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告以新台幣參拾陸萬玖仟元為被告李旺昌、李文正、李旺昭、李文喬供擔保後，得假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴意旨：
㈠、緣坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段12之1 地號土地（下稱系爭土地）為原告及其他共有人所有，此有土地登記簿謄本一件可稽。被告李旺根、李旺昌、李文正、李旺照、李文喬等5 人未經原告及共有人之許可，在前開土地上分別設置如
主文第1、2項所示地上物或建物，致妨害原告及其餘共有人就前開土地所有權之行使。按民法第82 1條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦有明文。查被告五人在前開土地上設置地上物或興建建物而占用原告及共有人之土地，並未經原告及共有人之同意，被告等人之占有前開土地之行為即屬無權占有，原告依民法第821 條及同法第
767 條之規定，自得請求被告將地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人。
㈡、被告抗辯謂其依鬮書之約定，對於系爭土地有使用之權源云云。惟查：
１、依被告所提出之鬮書，其上記載：「宜蘭郡員山庄大湖字隘界拾貳番 一田參分八毛 仝所拾參番 一田壹分壹厘貳毛六絲 以上貳筆係松應得之額，但參分八厘之田與第十一番毗連之地茲將照立會人指界為定餘抽為公共建物敷地若欲栽種者有甘及觀音竹以外不可妄為栽種也。」。查系○○○鄉○○段隘界小段12之1 地號土地係分割自同段12地號土地，而依上開鬮書之約定○○○鄉○○段隘界小段12地號土地係由原告之父李江松(鬮書載為李阿松)分得，則被告等人抗辯其依鬮書之記載對於系爭土地有使用之權源云云，即無理由。更何況系爭土地先前即已依鬮書之約定登記為原告之父李江松所有，足證於鬮書簽立之後，鬮書簽立人之間並未有「照立會人指界為定餘抽為公共建物敷地」之情形，則系爭土地全部均屬原告之父所分得而取得所有權之土地即明。被告復未能舉證證明渠等所占有之土地係屬前開鬮書所指「照立會人指界為定餘抽為公共建物敷地」之土地，則其主張有權占用，即屬無據。更何況前開鬮書係約明「照立會人指界為定餘抽為公共建物敷地」之土地，其上係指「公共建物」，而非供作為居家使用之私用建物所使用之土地，從而被告以前開鬮書而主張就系爭土地有占用之權源云云，更屬無據。
２、至於鬮書另約明：「宜蘭郡員山庄大湖字隘界拾壹番建物敷地四分六厘五毛三絲原上目公共持分五分，壹茲仍為四大房公共」。依此約定可知，作為四大房公共使用之土地○○○鄉○○段隘界小段11地號土地，該筆土地目前分割為同段11、11- 1、11-2、11-3、11-4 等五筆，目前為各房所共有，惟此一共有之土地，與原告之父所分得之12地號土地根本無涉，從而被告抗辯謂應將12號土地之部份(即12-1號)與11號(含11-1、11-2、11-3、11-4)之土地為四大房所共用云云，亦無理由。
３、被告另抗辯鬮書第3 頁12行記載參房侄焰棟抽中南畔之地尚未建築俟棟年紀貳拾貳之時四大房共備出金三百兩交棟收入，而主張此部分即為系爭12-1地號土地之範圍云云。惟查：
上開鬮書之記載係載於11地號之後，再參以11地號係約明為四大房公共，而書上關於11地號土地之後均在說明各房占用之範圍，此部分係就11地號之約定，與系爭土地根本無涉，被告以此約定而主張對於系爭土地有使用權源云云，亦無理由。
４、再被告等人均為前開鬮書所示之第2房，依鬮書之記載：「次房炎山拈得西畔之地位尚未建築收入助金壹佰貳拾 ，又收入松金壹佰貳拾 批炤」。故依上開鬮書中之約定可知，次房所分得建築之土地係在11地號西側之土地，而11地號係其南側與12地號相鄰，故依鬮書之記載，被告等人所得興建房屋之位置亦非在12地號土地之內亦明。至於證人李贊生、簡崇義之證述，亦無法證明被告等人有使用系爭土地之權源。而李贊生所提出之書面陳述，與其在鈞院作證時所為之陳述內容不符，該書面陳述之內容更無可採。
㈢、被告另抗辯渠等就系爭土地得行使地上權云云。惟查，按最高法院64年台上字第2552號判例意旨謂：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」。查本件被告係主張依鬮書之約定而得使用系爭土地，則被告等人占有使用系爭土地即非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，從而被告等人主張行使地上權而為有權占有云云，即屬無據。次按地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設定地上權是，有基於法律規定者，即依法律之特別規定而發生地上權是，此即所謂法定地上權，法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生，且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第75
7 條定有明文。就本件而言，被告等人或其先人並未於系爭土地上設定地上權，被告等人就系爭土地亦無法定地權存在，從而被告等人主張行使地上權而為有權占有系爭土地，亦無理由。
㈣、被告抗辯原告請求被告拆除系爭土地上被告所有之建物是有權利濫用情形形，且原告亦受有不當得利云云。惟查：按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。查原告係基於所有權人之地位，對於所有權遭侵奪而行使民法第767 條之物上請求權，原告係基於正當權利之行使，自無被告所抗辯權利濫用之情形。次按民法第179 條規定之不當得利，係指無法律上之原因，而一方受利益致他方受損害，方始成立。就本件而言，原告係系爭土地所有權人，基於所有權人地位行使所有權，自非無法律上原因，原告更無不當得利可言。
㈤、綜上，本件被告係無權占有系爭土地，原告依民法第821 條及同法第767 條之規定，自得請求被告拆屋還地。爰為訴之聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、被告答辯意旨：
㈠、按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。本件兩造之先人李火成育有5子新助、炎山（被告等5 人之祖父）、阿扁（遺子焰棟）、老嬰（過繼他人）、江松（原告之父），於民國25年3 月25日就其財產之分配明白載明於鬮書合約之各頁。其中就5 房阿松部分於鬮書合約載：宜蘭郡員山庄大湖字隘界12番…以上貳筆係松應得之額，但參分八厘之田與隘界小段11號毗鄰之地茲將照立會人指界為定餘抽為公共建地，敷地若欲栽種者有??及觀音竹以外不可妄為栽種也。宜蘭郡員山庄大湖字隘界11番建物敷地四分六厘五毛三釐原上目公共持分五分，壹資仍為四大房公共用，伊五叔公抽中之分配財產，應將同段12地號土地之部分即12-1號與11號（含11-1、11-2、11-3、11-4）之土地為四大房所共用，五叔公當時未曾提出異議，已意思表示一致無庸置疑。伊先祖父在世時，常催五叔公辦理土地過戶移轉登記，但五叔公使用推託之詞遲遲未辦理過戶，嗣因伊祖父中風頭腦不清而作罷。詎原告之父包藏私心，於59年間由12地號土地分割出12-1地號，並登記於其名下。原告等人就其本房分得之財產享受權利勸不願將鬮書合約中記載之12番之1土地作為公共用地，11號土地其兄弟3人沒有持分卻占地使用，為一己之私其心可議，更違反民法第148 條之規定。
㈡、再按司法院第376 號解釋：「土地所有權人久不行使所有權，若占有人具備條件，因時效視為所有權人…。」，兩造毗鄰而居，如屬無權占有或無正當法源，為何房屋、豬舍、穀倉稻埕等一應俱全，原告及其父親與被告和平共處60於年豈能坐視不管。
㈢、末查，系爭鬮書記載：「宜蘭郡員山庄大湖字隘界拾貳番一田參分八毛 仝所拾參番 一田壹分壹厘貳毛六絲 以上貳筆係松應得之額，但參分八厘之田與第十一番毗連之地茲將照立會人指界為定餘抽為公共建物敷地若欲栽種者有甘及觀音竹以外不可妄為栽種也。」，即明白指出隘界小段11號（11-4號）毗連之地，因栽種甘薯及觀音竹為界，不得將作物栽種超過此界，並指界為定抽為公共建物，原告之父既分得12地號土地，理所當然需提出上工土地作為公共建地，而非原告所稱無理由。原告之父遵守約定，然原告卻一概推翻。同段11、11-1、11-2、11-3、11-4地號均為共業建地，日據時代已分割完成，伊曾祖父分得11-4地號土地與建物，在依鬮書分給4 大房共同使用，其餘則分給他房使用，是鬮書所稱11號土地及11-4號之簡稱，故此為公共建地。
㈣、爰為答辯聲明：駁回原告之訴。
三、本件兩造不爭執之事實，為坐落宜蘭縣○○鄉○○段隘界小段12-1地號土地即系爭土地，為原告與訴外人李春榮、李傳水等3人所共有，應有部分各1/3。其上有被告李旺根所有之如附圖所示a3及b1建物及被告李旺昌、李文正、李旺照、李文喬所有之如附圖 c、d1、e1所示建物，坐落系爭土地。又兩造之先人李火成前曾作成鬮書乙份。上情有土地登記謄本及鬮書可證，並經本院至現場履勘，製有勘驗筆錄及照片可佐，復囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量人員實地測量，繪製如附圖所示之土地複丈成果圖可按。是上開事實，均堪認定為真實。
四、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、被告抗辯依系爭鬮書之約定有權占有使用系爭土地是否有理由？㈡、被告就系爭土地是否得行使地上權？㈢、原告請求被告拆除系爭土地上被告所有之建物是否有權利濫用之情形？又，原告是否受有不當得利？茲審認如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按民事訴訟舉證責任之分配，旨在使提出有利於己之主張者，負有舉證證明其權利存在之事實，如無法積極舉證證明其權利存在，即應受不利之判斷。本件原告主張被告係無權占有；被告則以依系爭鬮書之記載及證人李贊生、簡崇義之證述，渠等就系爭土地係有權占有為辯。經查，系爭鬮書載：「一五房阿松應得土地列名于左一宜蘭郡員山庄大湖字隘界拾貳番一田參分八毛仝所參番一田壹分厘貳毛六絲以上貳筆係松應得之額但參分八毛之田與第拾壹番毗連之地茲將照立會人指界為定餘抽為公共建物敷地若欲栽種者冇甘及觀音竹以外不可妄為栽種也」（本院卷第21頁），依前揭鬮書之記載，該段12地號土地係分予李阿松（即原告之父李江松），至為明確。再參系爭鬮書關於「與第拾壹番毗連之地茲將照立會人指界為定餘抽為公共建物敷地」之記載，似係約定由李阿松分得之地於見證人確定界址後，其餘部分作為家族公共使用之地，然該拾貳番地抽為公共建物使用之部分為何，尚乏被告舉證證明之，已難認有據。又系爭土地上之建物，現為被告等人占有使用，並非作為公共建物之用，此與系爭鬮書之記載亦有不符，從而，被告抗辯係有權占有云云，尚難採憑。
㈡、被告抗辯就系爭土地依民法第772條得行使地上權，請求登記為地上權人部分。查，按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第
769 條之規定，請求登記為地上權人。最高法院著有64年台上字第2552號判例可資參照。依上開判例意旨，主張取得時效之要件須為以行使地上權之意思而占有，然本件被告占有使用系爭土地，係基於被告對系爭鬮書記載之解讀而生，實非基於行使地上權之意思，揆諸上開判例意旨，並不得就系爭土地主張因時效取得地上權。復參以被告於98年11月26日當庭提出之答辯狀載：「本鬮書為先祖母臨終前殷殷交代妥為保存，（已保存73年），因五叔公生前常與人爭地且糾紛不斷，先祖母預知此地將有糾紛以備將來呈堂證物，然五叔公尚屬厚道有誠信原則可言，從分家到過世50年均，未曾就土地提出任何請求，…。」（本院卷第30頁），除益徵被告係以基於鬮書約定之意思而占有使用系爭土地，而非基於行使地上權之意思外，更難認渠等確為和平占有，準此，被告辯稱係行使地上權云云，於法未合，為無理由。
㈢、末就被告對於原告權利之行使為權利濫用、原告因此受有不當得利之抗辯，審認如下：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。本件被告占有使用系爭土地，非有合法權源，已如前述，則原告原則上得本於所有權之作用行使權利，請求拆屋還地。被告另以原告權利之行使係為權利濫用、原告係不當得利等語為辯。惟，按查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。復按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。最高法院分別著有71年台上字第737號、45年台上字105號判例可資參照。本件原告本於所有權之作用請求被告拆屋還地，旨在求得對系爭土地完整使用收益之權能，並非以損害他人為主要目的，且除如附圖a3部分，面積46.84平方公尺為1、2 層加強磚造、3 層鐵皮造建物外，其餘為屋頂已頹圮僅有外牆或鐵架屋頂，此有本院現場勘驗照片及複丈成果圖在卷足考，是以，兩相權衡後，亦難謂原告行使權利係以損害他人為主要目的，則被告關於權利濫用之抗辯，要屬無據。
２、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。原告及訴外人李春榮、李傳水因繼承取得系爭土地，非無法律上之原因，被告此部分抗辯顯不可採。復按給付，係履行道德上之義務者，不得請求返還，民法第180條第1款亦有明文，該規定係指當事人間，依社會通念由客觀上認定有道德上義務而為給付，不得請求返還。本件情形係原告本於系爭土地所有權之作用，請求被告拆屋還地，非為兩造間基於履行道德上義務所為給付再予請求返還，核與上開規定分屬二事，故被告抗辯原告受有不當得利云云，顯然誤解法律之規定，亦不足取。
五、綜上所述，原告主張被告無合法權源占有使用系爭土地，依民法第767 條之規定，請求被告李旺根應將坐落系爭土地如附圖所示a3部分面積46.84平方公尺之1、2層加強磚造、3層鐵皮造建物及b1 部分面積106.42平方公尺之1層鐵架造平房拆除將土地返還原告及其他共有人；被告李旺昌、李文正、李旺昭、李文喬應將坐落系爭土地如附圖所示c部分面積52.18平方公尺之磚牆鐵架造屋頂平房，及d1 部分面積88.06平方公尺之磚牆鐵架造屋頂平房、e1部分面積50.28 平方公尺之四週部分磚牆水泥地面拆除，將土地返還原告及其他共有人，均有理由，應予准許。
六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之金額准允之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 99 年 6 月 21 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 謝佩欣附訴訟費用計算式：
裁判費10,900元+測量規費24,450元（4,450元+20,000元）=35,350元