臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第388號原 告 陳慶宗被 告 陳慶祥訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師上列當事人間請求返還繼承之建物及不當得利事件，本院於中華民國99年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款定有明文。查原告原起訴請求：一、被告應將坐落於宜蘭市○○段○○○○號土地上2、3 樓未辦保存登記之建物後段（面積363.24平方公尺）返還原告。二、被告應自民國88年12月23日起至上開建物返還日止，按月給付原告新臺幣（下同）12,780元。嗣於99年6月8日具狀變更其聲明為：一、被告應將坐落於宜蘭市○○段○○○○號土地上2、3 樓未辦保存登記之建物後段如複丈成果圖乙案編號A 部分所示（2、3樓面積共434.6 平方公尺）返還原告。二、被告應自88年12月23日起至上開建物返還日止，按月給付原告12,689元。原告就其聲明之變更核與上述法律規定相合，應予准允。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）坐落於宜蘭市○○段653、654、655 地號土地上，門牌號碼宜蘭市○○路○段○○○號（門牌整編前為宜蘭市○○路○○○○號）建物（以下簡稱：系爭建物）為被繼承人陳阿塗於72年間所建，系爭建物共三層樓，其中1 樓部分有辦保存登記，2、3樓部分則未為保存登記。被繼承人陳阿塗本欲將系爭建物按複丈成果圖甲案分別贈與兩造，惟被告以其所有之宜蘭市○○段○○○○號土地較靠近大坡路，同段655地號土地為原告所有，要求各自分管其土地上建物而反對之。嗣於84年1月3日，兩造於宜蘭市調解委員會成立調解（84年民調字第2 號），依被告主張按複丈成果圖乙案分管系爭建物，並將系爭建物1 樓部分依複丈成果圖乙案方式砌牆分管，惟系爭建物2、3樓部分，被告未依調解內容履行並占用至今。其後被繼承人陳阿塗為避免兩造紛爭，於84年1月13 日在鈞院公證處公證密封遺囑，該密封遺囑第5 點規定：「本人（即被繼承人陳阿塗）出資興建之三層農舍由三子陳慶祥及四子陳慶宗依上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之。」依上開遺囑內容，原告應分得如複丈成果圖乙案編號A 部分之建物（1至3樓）。嗣被繼承人陳阿塗88年12月23日過世後，原告屢向被告催討返還佔用之系爭建物2、3樓後段部分（即複丈成果圖乙案編號A部分），被告均置之不理。直至97 年4月2日經家族會議，被告委託並授權胞妹陳月美代其於同意書上簽名、蓋章，同意於97年12月31日歸還系爭建物2、3樓後段部分（即複丈成果圖乙案編號A 部分），然被告迄今尚未交予原告分管，爰依遺囑、同意書等法律關係，訴請被告交還建物。又被告無權使用應歸原告所有之系爭建物如複丈成果圖乙案所示編號A 部分，並將該範圍建物以每月2 萬元出租與他人，受有相當於租金之不當得利，爰依不當得利法律關係訴請被告按月給付12,689元〔2萬元×2
17.30平方公尺×2層樓÷〈（217.30＋119.05＋6.16）平方公尺×2層樓〉〕。
（二）民法第408條第1項：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議（一）：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」系爭建物1樓雖登記為兩造各有1/2之所有權，然1 樓之隔間係按655及654地號土地之地界設立，即如複丈成果圖乙案所示由兩造各自分管。本來被繼承人陳阿塗係依複丈成果圖甲案各贈與系爭建物之1/2 於兩造，然被告反對，並要求依複丈成果圖乙案分管，被繼承人陳阿塗始依被告之意另立密封遺囑以撤銷原先之贈與，詎被告仍長期霸佔系爭建物之2、3樓，未將系爭建物2、3樓如複丈成果圖乙案編號A 部分交由原告占有使用，原告既未曾占有使用系爭建物之2、3樓，何來被繼承人之贈與已移轉交付，而不得撤銷贈與。被繼承人陳阿塗應有依民法第408 條以遺囑撤銷原先贈與之意思並重新分配遺產。至於房屋稅籍資料上所載原、被告持分比率為50000/100000，僅係被繼承人陳阿塗為圖課稅方便，方向稅捐機關申報兩造應課徵稅額之應有部分，並不能證明系爭建物2、3樓之應有部分各為1/2。
（三）民法第1151條：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」係指被繼承人對於其財產未立遺囑時之規定，若被繼承人已立遺囑並經公證，該遺囑中他繼承人另有繼承其他財產，除非影響特留分，否則遺囑仍為有效。今被繼承人陳阿塗之遺囑未影響繼承人特留分，且遺囑第4 點就他繼承人已有其他財產繼承，該遺囑應為有效。又最高法院30年上字第202 號判例亦僅於被繼承人未立遺囑之情形始有適用，如被繼承人已另有密封遺囑，除非該遺囑違背特留分，始有改變遺囑或為遺囑無效之認定，本件應無上開判例之適用。否則被繼承人立遺囑給多數繼承人時，部分繼承人就遺囑指定之特定部分遺產即無法單獨根據遺囑而為繼承。
（四）系爭建物2、3樓長期遭被告佔用，然此非意味原告或被繼承人陳阿塗默示同意由被告使用，此由被繼承人陳阿塗於75年4月10日、84年1月13日均立相同內容之遺囑可知其無同意被告獨自使用系爭建物2、3樓之意，而原告亦多次向被告催討，故無請求權罹於時效之問題。再者，被告已於97年4月2日授權胞妹陳月美代其於同意書上簽名、蓋章，同意於97年12月31日歸還系爭建物2、3樓後段部分（即複丈成果圖乙案編號A 部分），亦可證無請求權罹於時效之問題等語。並聲明：1、被告應將坐落於宜蘭市○○段○○○○號土地上2、3樓未辦保存登記之建物後段如複丈成果圖乙案編號A 部分所示（2、3樓面積共434.6 平方公尺）返還原告。2、被告應自88年12月23 日起至上開建物返還日止，按月給付原告12,689元。
二、被告則以：
（一）被繼承人陳阿塗前在坐落宜蘭市○○段1370、1635、1634之1、1676、1656、1657、1657之1等地號（重測後為宜蘭市○○段1151、745、742、634、655、654、653地號）土地上興建系爭建物第1 層，並由宜蘭縣政府以（72）（8）（5）建局都字第3109 號准予核發使用執照。嗣後再於系爭建物加蓋第2層及第3層建物。上開未辦保存登記之三層樓建物所有權人為被繼承人陳阿塗，系爭建物稅籍編號為 00000000000，有房屋稅籍通報表可查。依房屋稅籍通報表房屋勘查紀錄所示，其中一層284.1 平方公尺為供住家使用，另兩層各284.1 平方公尺供營業使用，原所有權人陳阿塗於79年2月27 日將系爭建物贈與兩造每人各持分1/2，此由房屋稅籍資料表所示79年2月27日移轉異動為陳慶宗、陳慶祥持分比率各500/1000可資證明。另兩造所執之房屋稅籍證明書亦載明一層、二層、三層加強磚造面積分別為284.1 平方公尺，持分比率各為50000/100000，亦可證明。系爭建物第一層興建後申請核發之使用執照，其第一層面積登記為284.1 平方尺，但建物實際面積應如複丈成果圖所示之面積342.51平方公尺，僅因當時興建後並無再為測量而以使用執照所登記之面積作為房屋之面積申報稅籍，被繼承人陳阿塗贈與兩造者係系爭建物各層實際面積每人持分各1/2，而非依使用執照所登記之面積284.1平方公尺之1/2 贈與給被告，其餘部分面積均贈與原告。
是以被繼承人陳阿塗於79年2月27 日將系爭建物贈與兩造後，向稅捐機關申報系爭建物所有權移轉於兩造之權利範圍各為 1/2，顯係就系爭建物依實際面積以目前測量後每層342.51平方公尺贈與兩造每層樓各持分 1/2，原告主張應以複丈成果圖乙案二、三層編號A部分面積各217.30 平方公尺（合計434.6平方公尺）返還原告自非有理。
（二）至於被繼承人陳阿塗84年1月13日所立密封遺囑第5項所示：「橫亙座落於三子所有宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○○號及四子所有同地段1656地號土地上，本人出資興建之三層農舍（即門牌宜蘭市○○路8之50、8之51號），由三子陳慶祥及四子陳慶宗依上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之。」與被繼承人79年2月27 日就系爭建物依各層每人持分各1/2 為贈與，互核以觀，顯然是被繼承人陳阿塗認為系爭建物適分別坐落於兩造之土地各占有1/2 。此遺囑並無變更其原意，即以系爭建物每層樓實際面積由兩造各持分1/2 之意思。況原告就系爭建物第一層部分為保存登記時亦登記為兩造各持分 1/2，可證系爭建物係以實際測量面積持分各1/2 由兩造取得權利範圍。又陳阿塗於79年2月27日將系爭建物贈與兩造每人各持分1/2，自斯時起系爭建物已屬兩造所有，而原告提出之陳阿塗遺囑係書立於84年1月13 日，斯時系爭建物已非屬陳阿塗所有，陳阿塗就系爭建物已無處分之權能，縱其以遺囑指定系爭建物之處分方式，對於所有權人即兩造亦屬無效，從而原告據此遺囑而為主張，亦無理由。
（三）民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」查遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象，此觀最高法院30年上字第202 號判例謂：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」查被繼承人陳阿塗固於84年1月13 日在鈞院公證處公證其遺產分配之密封遺囑，惟陳阿塗過逝後之繼承人除兩造外，尚有陳美容、陳月美、陳月珠、陳宏偉、陳宏宜、陳宏樺、陳宏濱、陳宏裕、陳宏澤、陳宏銘、陳宏政等人，繼承之標的亦非僅為原告起訴意旨所指之系爭建物，依前開所敘，原告以遺產中之個別財產為分割之對象，在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受云云，於法無據。
（四）按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。」最高法院67年度第2 次民庭庭推總會議決議（一）可參。又「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列。」最高法院41年台上字第1039號亦有判例可參。
如前所述，系爭建物業經陳阿塗於79年2月27 日贈與兩造各持分 1/2，並交付占有使用，顯已將未經登記之系爭建物之事實上處分權讓與兩造，而原告主張之遺囑係書立於
84 年1月13日，斯時系爭建物已非陳阿塗之財產，則陳阿塗就系爭建物已無處分之權能，是以陳阿塗應無以遺囑撤回其贈與之意，原告主張有民法第408 條適用，尚非有據。另原告主張系爭建物第一層之隔間係按遺囑在兩造土地之地界線上乙情，被告否認之。
（五）88年修正前民法第408 條規定：「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之」、「前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」查被繼承人陳阿塗於79年2月27日將其所有系爭建物贈與兩造各持分1/2，此由房屋稅籍資料表所示兩造持分比率各500/1000，及原告就系爭建物第一層辦理保存登記時亦登記為兩造各 1/2，所據為登記原因之土地建築改良物贈與所有權移轉契約書，可證被繼承人陳阿塗於79年間係以立有字據所為之贈與，依上開修正前民法第408條第2項規定，亦不得撤銷前開贈與，原告主張被繼承人陳阿塗係以遺囑撤銷贈與，應不可採。
（六）原告另主張：被告於97年4月2日家族會議中在同意書上簽名承諾願於97年12月31日返還佔用部分云云，被告否認之，依證人陳月美、陳月珠、林錦稠、林麗娟、林沅樺等人之證言可知，97年4月2日陳阿塗之繼承人至陳月美家中係為處理陳月美、陳月珠、陳美容等人買受叔叔土地持分之事宜，被告僅在此範圍內委由陳月珠處理，係原告另行起意討論系爭建物乙事始有此同意書之內容，被告就此全不知情，根本無從授權他人處理，討論及簽立同意書時，被告均未在場，根本無從討論、簽立同意書，是該同意書上被告之簽名、蓋章非真正，對被告不生效力，原告據此為請求，亦無理由。
（七）兩造就系爭建物並無訂立分管契約，且被繼承人陳阿塗生前即默示同意由被告就系爭建物二、三樓作向來之使用，被告就系爭建物二、三樓之間接占有使用，自不因被繼承人陳阿塗之死亡而終止，原告請求相當於租金之損害自無理由。縱使原告就此部分之請求為有理由，其請求之金額亦僅相當於法定租金之損害，亦難以原告請求之金額為依據。再者，租金之請求為5年短期消滅時效，是原告逾5年部分之請求亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）宜蘭市○○段第654地號土地為被告所有，同段第655地號土地為原告所有。上開2 筆土地上有門牌號碼宜蘭市○○路○段○○○號建物坐落其上，系爭建物為兩造之被繼承人陳阿塗於72年8 月間起造所有，斯時僅有1層樓，嗣後增建2、3層樓，惟均未辦理保存登記。
（二）被繼承人陳阿塗於79年2月27 日與兩造簽立贈與所有權移轉契約書，將系爭建物各贈與1/2 於兩造，贈與所有權移轉契約書中建物改良物標示欄內僅記載地面層面積為284.1平方公尺，2、3 層面積則未記載。惟仍未辦理保存暨所有權移轉登記。迄至97年7月15 日，原告單獨持贈與所有權移轉契約書至地政事務所辦理所有權第一次登記，將系爭建物1層登記為兩造共有，應有部分各為1/2。系爭建物第2、3層仍未登記。
（三）被繼承人陳阿塗84年1月13 日在本院公證處公證密封遺囑，該遺囑第5 點規定：「橫亙坐落於三子所有宜蘭縣宜蘭市○○路○○○○○號及四子所有同地段1656地號土地上，本人出資興建之三層農舍由三子陳慶祥及四子陳慶宗依上開地上建物坐落何人土地上即歸何人所有之原則繼承之。」
（四）以上事實有土地登記謄本、建物登記謄本、宜蘭縣政府72年8月5日建局都字第3109號使用執照、宜蘭縣宜蘭地政事務所99年1月19日宜地一21字第0990000627 號函檢附之登記申請書、切結書、贈與所有權移轉契約書、異動索引、公證書、密封遺囑在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真。
四、得心證之理由：本件爭點在於：（一）被告辯稱：系爭建物業由被繼承人陳阿塗於79 年2月27日各贈與應有部分1/2 於兩造，已非被繼承人陳阿塗之遺產云云，是否有據？原告是否得依所有權法律關係訴請被告返還系爭建物2、3樓如複丈成果圖乙案編號A 部分？並請求不當得利？（二）原告本於被繼承人陳阿塗之密封遺囑訴請被告履行遺囑內容，原告之起訴是否當事人適格？（三）原告本於同意書之契約法律關係訴請被告履行同意書之內容，該同意書上被告之簽名是否為真正？茲說明本院見解如下：
（一）按「民法第821 條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決。」最高法院28年上字第2361號著有判例可資參照。次按，「各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第767 條所定所有物妨害除去請求權之餘地。」最高法院72年度台上字第4737號亦有判決可參。查被告主張：系爭建物業由被繼承人陳阿塗於79年2月27日各贈與持份1/2於兩造，已非被繼承人陳阿塗可得處分之財產，而不構成遺產之部分云云，此為原告所否認，經查，被繼承人陳阿塗確曾於79 年2月27日將系爭建物各贈與持份1/2 於兩造，有贈與所有權移轉契約書在卷可參，惟該贈與所有權移轉契約書上中建物改良物標示欄內僅記載地面層面積為284.1平方公尺，2、3層面積則未記載，再參以宜蘭縣宜蘭地政事務所99年1月19日宜地一21字第0990000627號函檢附之房屋稅稅籍通報表乙份及房屋稅籍證明書2紙所示，系爭建物1樓係自75年7月起課房屋稅，而2、3樓部分則自86年7月開始起課房屋稅，又依宜蘭縣政府72年8月5日建局都字第3109號使用執照所載，被繼承人陳阿塗於72年8 月間起造系爭建物時僅有1層樓，2、3 樓部分係被繼承人陳阿塗嗣後自行增建，則被繼承人於79年2月27 日為贈與時，是否亦有將系爭建物2、3樓部分贈與兩造之意思即有疑義，而應認仍屬被繼承人遺產之部分。又縱使被繼承人有將系爭建物2、3樓部分各以持份1/2 贈與兩造，惟兩造就系爭建物亦屬分別共有之關係，於協議或裁判分割前，原告不得就共有物之特定部分為請求，且返還共有物亦僅得求為向共有人全體為返還，是原告訴請被告將系爭建物2、3樓如複丈成果圖乙案編號A 部分交還原告，應無理由。至其所請求不當得利部分，因被繼承人陳阿塗於79年2月27 日所為之贈與是否確有含括系爭建物2、3樓部分仍有疑義，尚未能使本院形成可信之心證，則被告縱係無權佔用該部分建物，所生不當得利之債權係應屬被繼承人陳阿塗之遺產，而應按遺產分割之程序為請求。
（二）按「遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，須共同繼承人全體始得為之。故請求分割遺產之訴，原告須以其他共同繼承人全體為被告而起訴，其當事人之適格，始無欠缺。又遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象。」最高法院84年度台上字第2410號判決可資參照。「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。被上訴人自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。」最高法院30年上字第202 號亦有判例可資參照。次按，遺囑之執行，有不須執行即可實現者，亦有須經執行始能實現者，須經執行始能實現者應由遺囑執行人為之。又遺囑未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定者，得由親屬會議選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之，民法第1211條定有明文。查原告主張系爭建物屬被繼承人陳阿塗之遺產，並本於被繼承人陳阿塗之遺囑，訴請被告就系爭建物2、3樓部分按遺囑內容履行，倘原告所陳為真，則原告之起訴自有分割被繼承人陳阿塗遺產之意思，惟被繼承人陳阿塗之遺產除系爭建物外，尚有其他不動產數筆，原告自承稱：該等不動產目前仍登記在陳阿塗名下，尚未辦理繼承登記等語，證人陳月珠、陳月美亦證稱：父母過世後之遺產均尚未處理等語，是原告應不得在全體遺產分割前，主張遺產中之特定部分，由其個人承受。又被繼承人陳阿塗之繼承人除兩造外，尚有證人陳月美、陳月珠、林沅樺、林錦稠、林麗娟等人，業據上開證人陳述在卷，且為兩造所不爭執，又被繼承人陳阿塗之遺囑未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定，則本件遺囑之執行，原告未以全體公同共有人名義起訴，復未由親屬會議選定或法院指定遺囑執行人，由遺囑執行人以其名義提起本件訴訟，則原告之起訴，與上述法律規定不合，屬欠缺當事人適格之要件，應以判決駁回之。另原告訴請被告就其使用系爭建物2、3樓給付相當於租金之不當得利部分，亦屬被繼承人陳阿塗全體繼承人公同共有之債權，應由繼承人全體共同起訴，始為適法。
（三）原告雖又提出同意書，本於契約法律關係訴請被告返還系爭建物如複丈成果圖乙案編號A 部分，惟證人陳月美證稱：因為原告找外面的人要來買伊父親及叔叔共有之土地，伊捨不得賣，所以和陳月珠、陳美容出錢要將叔叔的持份買下，才出席這場家族會議，被告並未出席，而是將印章事先交給伊，授權伊在買受叔叔土地持份之文件上用印，該次會議本來只有處理購買叔叔土地持份之事宜，但原告要求必須先簽同意書，才願意在買受叔叔土地持份之文件上蓋章，伊不同意，但為了買受叔叔土地之持份，才代被告簽名用印，但被告並不知情，也沒有同意伊這樣做等語；證人陳月珠亦證稱：同意書是被告在場請林沅樺寫的，伊不同意同意書之內容，但原告要求伊簽同意書，才願意在買受叔叔土地持份之文件上用印，伊為了將叔叔之土地持份買下才簽，當時被告並不在場，何人代被告簽名伊不清楚等語；證人林沅樺、林錦稠、林麗娟亦均證稱：簽同意書時，被告並未在場，伊只就自己之部分表示同意，無權替被告同意等語，是原告提出之同意書上有關被告之簽名確非被告所親簽，而係由證人陳月美簽寫，斯時被告並未在場，亦無事先授權證人陳月美在同意書上用印，依此，證人陳月美無權代理所為之簽名、用印，對被告本人不生效力，則原告據此同意書為主張自無憑據，而不可採。
五、綜上，系爭建物2、3樓部分雖仍屬被繼承人陳阿塗遺產之部分，惟原告本於遺囑法律關係為請求，其起訴欠缺當事人適格而不合法。至原告本於同意書契約法律關係為主張部分，因被告未於同意書上簽名、用印，亦無授權證人陳月美代為簽名、用印，尚無證據證明被告有承諾返還之真意，則原告據此請求亦無憑據，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 楊坤樵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 吳文雄