臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第417號原 告 宜蘭五穀廟法定代理人 黃榮華訴訟代理人 羅明宏律師被 告 林福蓮訴訟代理人 林彥仁訴訟代理人 陳錦芳律師複代理 人 洪銘徽律師被 告 林恆良上列當事人間請求調整租金事件，本院於民國99年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林福蓮於原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段二六二之一地號土地上，設定如附表編號01所示之地上權租金，應自民國九十八年一月一日起，調整為每年依該土地年度申報地價年息百分之七計算。
被告林恆良於原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段二六二之一地號土地上，設定如附表編號02所示之地上權租金，應自民國九十八年一月一日起，調整為每年依該土地年度申報地價年息百分之七計算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔二十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)坐落宜蘭市○○段巽門小段262之1地號土地為原告所有，被告林福蓮、林恆良於前開土地上設有如附表所示之地上權，並分別起造地上建物出租予第三人（建物門牌號碼均詳附表）。依司法院院字第 986號解釋，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。此於租用基地建築房屋準用之，乃為土地法第97條第1項、第105條所明定。且地上權之地租與租賃契約之租金，雖屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價觀之，二者實屬相似，故關於民法第 442條調整租金之規定，於地上權地租之增加，應得予類推適用。而查，本件被告雖自承97年度已分別繳納地上權租金新台幣（下同） 6,500元，惟前開土地位處宜蘭縣宜蘭市○○路上，緊鄰宜蘭市○○○道之中山路、神農路、舊城南路等五叉路口，交通便利，距宜蘭火車站、宜蘭演藝廳、中山公園、宜蘭縣治館、宜蘭酒廠均在 500公尺範圍內，附近更有台灣東部最大賣場「新月廣場」、家樂福、麥當勞，週邊各種商店林立，為逛街觀光人潮必到之地，極具商業機能，地價高昂。而原告需繳納高額地價稅，反觀被告則可將地上物出租第三人每月收取豐厚之租金，每年卻僅繳納低廉地租，極端不合理，故認有調整之必要。原告乃據上開規定及說明，曾於民國97年12月25日發函被告表示調整租金，然未獲同意。為此，主張類推適用民法第 442條規定起訴請求調整本件地上權年租金，改按系爭土地申報地價總額年息10％作為計算標準等語。
(二)並聲明：⑴被告林福蓮於原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段262之1地號土地上，設定如附表編號01所示之地上權租金，應自98年1月1日起，調整為每年依該土地年度申報地價年息10％計算；⑵被告林恆良於原告所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段262之1地號土地上，設定如附表編號02所示之地上權租金，應自98年1月1日起，調整為每年依該土地年度申報地價年息10％計算。
二、被告則以：
(一)林福蓮部分：
１、地上權非以地上權人交付地租為必要。本件原告起訴主張請求調整租金，惟支付租金（或地租）乃為債之關係，而地上權則為物權關係，其兩者間之關係，依我國目前通說係以地上權為不動產物權，其設定與移轉，非經登記不生效力，而有地租之約定者，如經登記自應發生物權效力，否則僅於當事人間有債權之效力，而採折衷說之見解，準此以言，地租如未登記，地租支付債務並不隨同地上權移轉於受讓人，而單純為土地所有人與原地上權人間債之關係，故未付之地租債務僅能向原地上權人請求，不能向新地上權人主張之，此觀謝大法官在全所著民法物權論（中）第94頁及95頁內容足明。準此，本件系爭土地上之地上權是否屬有償而有支付地租之義務？即非無研求之餘地，依舉證責任法則，原告自應負舉證責任。在此必須陳明者，乃原告雖於起訴狀所附證物五存證信函中以伊之回復內容而謂自承97年度已繳租金新台幣（下同）6500元，惟事實上，係原告於每年地價稅開徵時，派員以須繳納稅捐為由而向伊收取之，故事實上其本質並非等同所謂地租或租金。又地上權固有有償與無償之分，於無償之地上權，地上權人無支付地租之義務…。蓋土地所有權人既已同意設定無償地上權，自不得再請求租金，此有臺灣高等法院87 年上易字第82號民事判決內容可參。則系爭地號土地登記簿謄本，其地租欄內為「空白」，且伊亦否認兩造有地租之約定，當初並未約定地租，而是另外有成立代繳地價稅金補償的合意，伊父親因為不懂法律，所以誤認為當初的存證信函就是寫地租，實際上是不相同的。故伊自無給付地租（或租金）之義務，是原告主張調整租金（或地租）云云，即難謂有理。
２、再者，原告雖援引所謂與伊情形相同之地上權人林文雄等之臺灣高等法院99年度上易字第40號判決而為其論據云云，惟依宜蘭縣宜蘭地政事務所於99年1月26日以宜地21字第0990000713 號函覆鈞院之相關登記資料內容觀之，伊係於63年10月4日以宜都字第3675號權利範圍117.35平方公尺3分之1 繼承自訴外人林阿助、及63年10月14日以宜都字第3728號權利範圍117.35平方公尺12分之2 讓渡自訴外人林聰火、林火榮。林聰火、林火榮63年10月4 日以宜都字第3675號繼承自林阿助，準此，本係系爭地上權之來源為林阿助，而依卷附他項權利登記聲請書所載內容，當時辦理地上權設定登記時，其聲請人同列他項權利人（即地上權人）及所有權人五谷庙（管理林澤蔡），甚者，當時五穀廟管理人蘇耀南（即五穀廟第 9任管理人）亦均出具證明書予當初之地上物所有權人，是本件當初辦理地上權設定時，並非如原告所言係由林阿助單方面提出設定登記，是原告此部分之主張尚與卷內資料不符而容有誤會。又臺灣高等法院99年度上易字第40號調整租金事件於99年6月1日行言詞辯論程序時，上訴人訴訟代理人亦當庭說明：「今日庭呈書狀所附五穀廟的沿革（即本書狀被證三），第9任管理人是由蘇耀男（按應係『南』）先生接任……今日庭呈書狀所附證明書都是蘇耀南先生簽具，我們認為本件有合意設定地上權的問題…」然對該事證內容，臺灣高等法院99年度上易字第40號民事判決卻未予論駁，僅謂「…惟依前揭證明書上雖有被上訴人之管理人蘇耀南以神農里里長身分出具證明，但均未見被上訴人保證之…（詳該判決書第5頁倒數第3行以下）」殊不知蘇耀南就是原告當時之管理人，其既出具證明書，怎可又認未見五穀廟保證之，豈不矛盾？是該判決此部分之認定顯違事證，亦屬明確，準此，則原告自不能以此認定本件當初係屬單方面申請設定地上權之依據，併再強調敘明之。
３、退步言之，縱本件有認應繳納地租（或租金）之情，惟地租並未登記，依前開謝大法官在全之見解，地租支付償務並不隨同地上權移轉於受讓人。本件系爭土地上原設定地上權人為林阿助，而伊就系爭地上權，亦有部分係讓渡自訴外人林聰火、林火榮，準此，因該地租並未登記，則地租支付債務並不隨同地上權移轉予受讓人，則原告亦應向原地上權人主張地租（或租金）才是，是本件原告向被告林福蓮主張地租或租金云云，尚難可採。再退萬步言之，伊之門牌號碼宜蘭市○○路○段○○○號雖臨神農路上，縱認原告主張調整租金有據，然應增租及應增加若干，尚須由法院就該戶對於使用標的物之需要及其使用所受之利益，暨該地一般經濟狀況、土地繁榮之程度等情而斷定之，無任業主要求必增若干之理，有最高法院19年上字第132號及同院20年上字第283號判例參照。從而，伊所有之建物雖為3層RC加強磚造，惟其使用面積亦不大，其使用利益亦屬不高，且原始設定地上權面積比較大，但是有部分因為道路徵收，所以現存建物面積比較小。另就週遭環境及繁榮程度而言，系爭土地雖臨路面，附近雖有新月廣場，惟對面商店面不乏鐵門深鎖、張貼待租廣告之情甚多，足見系爭土地所在位置經濟活動並不繁榮，甚已趨式微，則原告並未考量以上被告間相關情形互有差異，均以每年按申報地價總額10％計付租金，顯不合理等語，資為答辯。
(二)林恆良部分：
１、伊所有坐落系爭土地上所設定權利範圍2分之1、面積117.35平方公尺之地上權（即宜蘭地政事務所90年宜登字第131272號收件登記、證明書字號：90宜地字第003011號），與原告從未有地租之約定，則調整租金無據，請依法駁回原告之申請。本件系爭地上權人原為訴外人林阿助於38年12月5 日提出申請，歷經訴外人林聰火（繼承）、林火榮（繼承）、林為新（讓渡），最末移轉登記予伊（繼承）。又設定之初係依當時法令即土地登記規則第17條及第32條第1 項規定辦理。此有當初設定地上權之登記謄本為憑。再參閱系爭建築改良物情形填報表上，系爭土地所有權人為五穀廟，管理人為宜蘭市長，及房屋／土地登記保證書之保證原因欄有「本棟建物確屬林阿助所有無錯，因基地係五谷廟所有管理林澤蔡早已死亡迄未再選新管理人無法會同申請」等字樣，而「林澤蔡」其人，參考宜蘭縣政府文化局之網頁資訊，生於0000年卒於1921年，此與上開之述「早已死亡」吻合，其又於日治時期任宜區長辦理區務，1920年地方改正（改為宜蘭市）後卸職，係日本戰敗投降後，尚未再選宜蘭市長所致，推斷為管理人宜蘭市長（林澤蔡）之因，而其並非五穀廟管理人，此再參閱日治時期（000000000）「五穀廟延革簡介史」等相關文字記載內容即可佐證。又依前開書證，蘇耀南於1930年由日本官派接掌第9 任五穀廟管理人、1953年接任第10任管理人，且依土地登記簿謄本編號60頁亦有「52年11月1日改選管理人：蘇耀南」之字樣，推斷原告當時雖有廟務管理人，亦歷經14年後方可以廟管理人身份登記為土地管理人。而訴外人林阿助於38年12月間申請地上權登記時，係由當時「五穀廟管理人即神農里長蘇耀南」親筆書寫證明書簽名蓋章，並協助其填寫建築改良物情形填報表（經比對毛筆字部分筆跡相符），且房屋土地保證書之末端里長處亦有其蓋章證明，揆諸上開設定地上權時之時空背景，原告方已有管理人會同訴外人林阿助申請設定，當時管理人同意，而對地上權之設定內容（含租金利息欄為空白），未有提出任何異議，足以認定該設定已經原告之同意無租金之約定。再參閱原告起訴狀證物之地籍謄本，有租金為「依照契約約定」、無租金為空白即可明瞭。且當時之土地登記規則亦有教示救濟條款，義務人罹於法定期間，已生失權效果，不得再為相反之主張。
２、再者，伊與原告從未有繳納地租之約定，從未自承繳納租金予原告，此有原告寄送伊之存證信函第2 頁自承「長年均未繳交土地租金」可稽，則原告所訴不足採信。至伊每年11月間繳納之「地上權設定使用費 6,500元」係地上權最初設定者即訴外人林阿助於設定之時，因當時土地登記規則第17條規定需繳納土地增稅而起，自設定日起即與原告合意，以每年提撥土地增值稅準備金及補貼繳納地價金之性質，繳納一定金額予原告，茲依土地法第 172、176及183條之規定，足以證明原告有繳納土地增值稅問題，且系爭土地地上權雖經多次移轉，其金額則視原告繳納土地增值稅、地價稅之需要，由雙方合意逐年遞增，以至伊繼承後增至每年需繳納6,50
0 元，不曾間斷，此原告可由歷年來向被告等人收取上開金額時，登載於廟方帳冊可稽，原告既未於伊存證信函回覆後爭執，亦無法提出任何證據證明該筆款項係為租金以實其說，其主張顯無可採。且地上權之設定又不以有地租之約定為必要，並參酌最高法院67年台上字第3779號判例意旨，本件謄本之利息或地租一欄為空白，並未記載地租若干元，即可明瞭。則伊就系爭土地之地上權本無地租之約定，原告竟起訴請求調整地租，顯屬毫無根據，應予駁回。又民法第442條之規定係以當事人間已有租金之約定，嗣後因租賃之不動產價值昇降，才有其適用。如當事人間原無租金之約定，即無該法條之適用，因此司法院院字第 986號解釋文亦應限於當事人間就地上權設定並登記有地租之約定者始有其適用，而所謂調整地租，亦指就原有約定之租金加以調整而言，原無約定租金即無調整可言，原告之援引，似有未妥。
３、另原告主張系爭地號土地地處週邊商店林立，地價高昂，原告需繳納高額地價稅，反觀伊將地上物出租第3 人每月收取豐厚之租金，卻每年僅繳納低廉地租，極端不合理，而有調整必要云云。惟系爭土地仍位於住宅區，其商業價值尚無法與商業區比擬，且地上建築物之屋齡老舊，附近鄰居之1樓店面，多年來均作為自用住宅或自營小本生意之商店，伊自幼即居住於此，原告所述交通便利、火車站、演藝廳、公園、縣治館、酒廠等等，環繞系爭地號土地已有一段歷史，自日治時代以來，此處即為宜蘭首善之區，數十年來如一日，應與本案調整租金無關，至最近開幕之新月廣場已營業年餘，然本案全部被告之住宅及店面觀光人潮均未有變化或因此而有豐厚之租金收取，伊職業本非商，現今伊於系爭土地上之建物亦作自用住宅之用，於今年為活絡鄰居之商業機能，自5月起即開始對外招租即乏人問津，其後雖有出租第3人，但未及半年亦因無法經營倒閉，該地上權伊係繼承自父親，收入微薄，每年亦按時繳納地價稅金，實不能接受高額土地租金之額外要求。而伊逐年均有繳納土地增值稅準備金及地價稅金予原告，且所有被告及其餘地上權人所繳納之地價稅已足負擔系爭土地地上權之地價稅，與原告所提之他案判決之事實及理由有別，自無從比附援引。末者，原告民事準備狀五曾提及同地段與本件同樣調整地租案件，業經鈞院98年度訴字第 303號判決確定在案，案中法官得心證之理由：「㈠1.當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定…（參閱最高法院84年度台上字第1168號裁判意旨）。
」惟本案系爭土地之土地增值稅及地價稅自伊取得地上權以來均由伊繳交，非由原告負擔，本案雙方當事人間權利義務關係與上開判決所由案情並不相同，原告主張比附爰引之，即有違誤，洵不足採等語，資為答辯。
(三)並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)坐落宜蘭市○○段巽門小段262之1地號土地為原告所有。
(二)被告林福蓮就系爭土地設有如附表編號01所示之地上權；其於64年間在系爭土地上起造有門牌號碼為「宜蘭市○○路 ○段○○○號」之房屋（即宜蘭段巽門小段813建號），為3 層樓鋼筋混凝土加強磚造建物（即附圖測量編號 C、C1合計66平方公尺建物）。
(三)被告林恆良就系爭土地設有如附表編號02所示之地上權；其於系爭土地上有門牌號碼為「宜蘭市○○路○段○○○號」（即宜蘭段巽門小段814建號）之房屋，為3層樓鋼筋混凝土加強磚造建物，供其居住使用，該建物及地上權均係被告90年間分割繼承自訴外人林為新（建物為林為新於64年間起造）。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，乃在於：(一)原告主張類推適用民法第
442 條規定，請求被告給付地上權租金並調整租金數額，是否有據？(二)如屬有據，本件被告應調整給付之年租金數額為何？茲審酌如下：
(一)原告主張類推適用民法第442條規定，請求被告給付地上權租金並調整租金數額，是否有據？
１、查坐落宜蘭縣宜蘭市○○段巽門小段262之1地號土地，係原告宜蘭五穀廟前於36年間因土地總登記而於同年7月1日登記為土地所有權人，而為原告所有。被告林恆良前於90年間以宜蘭縣宜蘭地政事務所90年字號宜登字第131272號收件，同年8 月21日登記，因分割繼承而受讓系爭土地以建築改良物為目的而設定權利範圍117.35平方公尺、存續期間不定期限、地租空白之地上權之權利範圍2分之1；另被告林福蓮則於63年間先後以宜蘭縣宜蘭地政事務所63年字號宜都字第0036
75、003728號收件，同年10月4 日及10月14日登記，因繼承及讓與等故，而受讓系爭土地以建築改良物為目的而設定權利範圍117.35平方公尺、存續期間不定期限、地租空白之地上權之權利範圍3分之1及6分之1，合計2分之1之事實，乃有前開土地之登記謄本在卷可按（詳卷附98年度宜簡調字第54號卷宗9 至14頁），且無兩造所不爭執，堪信屬實。而查，關於被告2 人所受讓之地上權，其中被告林恆良部分係分割繼承自訴外人林為新，而林為新之權利乃63年10月14日間受讓自訴外人林聰火、林木榮，前開2 人之權利則係於同年10月4日登記繼承自訴外人林阿助；另被告林福蓮63年10月4日登記之權利範圍3分之1，乃繼承自訴外人林阿助，另同年月14日登記之權利範圍6分之1乃受讓自訴外人林聰火、林木榮，前開2人之權利則係同年10月4日登記繼承自訴外人林阿助。又訴外人林阿助之權利則於38年間以38年12月15日宜蘭字第3330號收件，以在系爭土地有建築改良物為目的而辦理地上權設定登記等情，亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所以99年1月2
6 日宜地一21字第0990000713號函件送之系爭地上權設定源始異動迄今沿革表及相關登記資料、異動索引及謄本等在卷可按（詳卷⑴第102、104、143至166、172至238頁），故被告2 人共有之系爭地上權，其原始權利乃係訴外人林阿助於38年間設定取得，洵堪認定。
２、按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。設定地上權乃屬物權行為之1種，依同法第760條之規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之。次按，登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記；證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取鄉鎮保長或店鋪之保證書；另本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同聲請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨聲請登記。35年10月2 日地政署發布施行之土地登記規則第17、32條、38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項第1項分別定有明文。又關於地上權之登記，「注意事項」雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規定應提出繳納租金之憑證，惟查35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之。
權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」，同規則第32條第1 項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，「注意事項」係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權。而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故「注意事項」應無排除上開土地登記規則第17條、第22條第1 項規定適用之效力。則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效。最高法院另著有88年度台上字第3006號裁判意旨可參。系爭地上權登記，依前開宜蘭縣宜蘭地政事務所檢送之地上權人林阿助於38年間聲請辦理地上權登記之資料所示，其他項權利登記聲請書係載稱：「聲請人：他項權利人林阿助、所有權人五穀廟管理林澤蔡今遵章向宜蘭縣政府聲請地上權設定登記，填具聲請書如左：土地標示坐落：宜蘭市宜蘭字巽門262之1，登記原因及其元月日：38年12月15日，登記標的（權利種類）地上權設定登記，存續期間：
自38年12月15日起不定，地租或利息：每年地租金（空白）元，證照書據：每年地租金（空白）元，申請人：他項權利人林阿助，並蓋用「林阿助」之印文、所有權利人五穀廟管理林澤蔡（未簽名，亦未用印）」（詳卷⑴第237、238頁），並另檢附建築物改良物填報表內載：「收件日期38年12月15日，基地標示坐落宜蘭市巽門262之1 號，門牌號碼477號，式樣：本國式，構造：木造，種類及用途：住家，建積：厝28坪5、停仔腳8坪，建物所有人林阿助（並蓋章），土地所有權人姓名五穀廟地管理人…（未簽名蓋章），權利憑證名稱及件數：建坪不符證明書1件、房捐收據1件，審查意見：欠他項權利證明書」，並附有面積證明、房捐收據、建築物改良物填報表收據、四鄰出具之房屋土地登記保證書（保證所示建物確為林阿助所有，因基地係五穀廟所有，管理林沃（澤）蔡早已死亡，迄未再選任新管理人無法會同申請）、宜蘭市神農里里長蘇耀南出具之保證書（保證所示建物確屬林阿助所有）各1 件為佐（詳卷⑴第231至236頁）。是由前述他項權利登記聲請書、建築物改良物填報表之填寫方式及用印情形，與四鄰保證書保證原因係明載因保證之建物基地屬五穀廟所有，管理林澤蔡早已死亡，迄未再選任新管理人，故「無法會同申請」等情觀之，顯見系爭地上權之設定，乃係由訴外人林阿助於38年間，依35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條、第32條等規定，主張已向基地所有權人訂有合法租賃契約或地上權契約，然因基地所有權人之管理人林澤蔡早已死亡，未選任繼任管理人致無法會同申請，故檢具四鄰保證書及里長保證書為證明文件，單獨向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請登記甚明。故本件並非由地上權人與土地所有權人雙方合意共同提出申請而設定之地上權，亦堪認定。
３、而按，地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租。又民法第 442條規定租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限。地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其「因使用土地而支付金錢為對價」之點言之，則二者實相類似，故關於民法第 442條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院院字第98
6 號解釋意旨參照）。是地上權固有有償與無償之分，於無償之地上權，地上權人無支付地租之義務，惟此應係指地上權人與土地所有權人雙方合意而設定之地上權而言，蓋土地所有權人既已同意設定無償地上權，自不得再請求租金，此於地上權人依35年10月2 日地政署發布施行之土地登記規則第17、32條規定，或38年11月10日臺灣省政府公布施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項單獨聲請地上權設定之情形，並無其適用。而系爭地上權之設定，係由訴外人林阿助於38年間依前述規定，單獨向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請登記，並非由地上權人與土地所有權人雙方合意共同提出申請而設定，已詳如前述。而斯時登記之他項權利登記聲請書關於「地租或利息」或「證照書據」等欄位雖屬空白（詳卷⑴第 238頁），未為任何記載，然此至多僅能認地上權人主張與土地所有權人間就地上權之「地租」並無任何約定。而無償地上權需雙方有「無償」之積極意思表示合致存在，始足當之，無約定實難逕論為無償。是原告主張主張系爭地上權設定之初未有地租之約定，應屬可信。被告抗辯稱系爭地上權於設定當時地上權人與土地所有權人間已合意設定為無償地上權，系爭地上權設定時之原告管理人實際上乃為訴外人蘇耀南，而蘇耀南業以里長身份出具證明書，故本件仍應認實質上雙方合意云云。然依前開說明，地上權設定乃屬法律行為之一種，設定地上權之行為係屬要式行為，必須以書面為之，縱認原告五穀廟當時之實質管理者乃為訴外人蘇耀南，惟其既未以土地所有權人五穀廟之管理人之身分代理原告與訴外人林阿助雙方合意，共同提出申請書而設定之地上權，而僅以神農里里長身分出具證明書，證明該建物確屬林阿助所有，自難認發生合意設定地上權之效力，更遑論前開證明書事實上亦未敘及林阿助是否已向基地所有權人訂有合法租賃契約或地上權契約，及地租約定之情形，故被告此部分之抗辯，殊無足取。是以，原告與原始地上權人間就地租本未有任何約定，而非為無償約定，衡量地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有權人則需忍受地上權人之用益並負擔土地稅捐，參酌系爭地上權設定後，系爭土地周圍環境發展日益繁榮、交通便捷，且系爭土地公告現值於80年7月為每平方公尺12,966元，迄98年1月已高達35,280元，翻漲約達3倍，有地價第二類謄本在卷可憑（見卷⑴第 307頁），則系爭土地用益之情事多有變更，顯非設定地上權當時所得預料，故原告主張類推適用民法第 442條之規定，調整系爭地上權之地租乙節，洵屬有據，應予准許。
４、被告雖抗辯依台灣高等法院87年度上易字第82號判決要旨，系爭地上權於設定時既已無地租約定，且原告亦未能舉證證明兩造有地租之約定，自難認被告有給付地租之義務金云云。惟前開台灣高等法院之判決並無拘束本院之效力，且系爭地上權於他項權利登記聲請書之填載或土地登記簿上地租或利息欄之登記僅為空白，並非記載為無償，亦即僅能謂雙方無地租之約定，但未能表示當初設定地上權時，業已約定為無償使用。況系爭地上權之設定，乃係由訴外人林阿助於38年間依當時有效之土地登記規則第17條、第32條之規定，單獨向宜蘭縣宜蘭地政事務所申請登記，並非由地上權人與土地所有權人雙方合意共同提出申請而為之設定，業經本院審認如上，則本件情形亦實與前述台灣高等法院判決所示情形不同，而無從比附援引甚明。被告復辯稱依學者見解，本件地租自始未為登記，僅存在於原告與原地上權人間之債權效力，故未付之地租僅得向原地上權人請求等語。惟本件地上權自始即未為地租之約定，已如前述，且本件原告所提起係調整地租之形成之訴，經法院為增加租金之形成判決後，對土地所有權人、地上權人即生拘束效力，被告既為系爭地上權之繼受人，則原告起訴以登記之地上權人即被告為對造，要無不當，被告抗辯原告僅得要求原地上權人給付地租云云，要有誤會，均無足取。
(二)本件被告應調整給付之年租金數額為何？按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，又依土地法第 148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；另依土地法第 105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為上限。惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭土地位於宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段，被告林福蓮於64年間在系爭土地上起造有門牌號碼「宜蘭市○○路○段○○○號」（即宜蘭段巽門小段813建號）之3層樓鋼筋混凝土加強磚造建物（即附圖測量編號 C、C1合計66平方公尺建物）；另被告林恆良則在系爭土地上坐落有門牌號碼為「宜蘭市○○路 ○段○○○號」（即宜蘭段巽門小段814建號）之 3層樓鋼筋混凝土加強磚造建物（該建物為其被繼承人林為新於64年間起造）居住使用。前開建物均直接鄰接神農路，可做為店面使用）並鄰近宜蘭市○○○道之中山路、神農路、舊城南路等五叉路口，交通便利，距宜蘭火車站、宜蘭演藝廳、中山公園、宜蘭縣治館、宜蘭酒廠均在 500公尺範圍內，附近更有台灣東部最大賣場「新月廣場」、家樂福、麥當勞，週邊各種商店林立，道路旁亦多作為商店使用等情，已據本院宜蘭簡易庭於調解程序中至現場勘驗屬實，並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所為測量（被告林恆良部分因表明其就地上權實際坐落位置及面積無爭執，故未予測量；相關測量費用由請求測量之被告自行繳納），製有勘驗筆錄（含現場照片）及宜蘭縣宜蘭地政事務所98年10月21日宜地二03字第0980011195號函檢送之土地複丈成果圖在卷可按（詳卷附本院98年度宜簡調字第54號卷宗第80至88、92至93頁），復有原告提出之宜蘭市街道圖及現場照片等件為佐（詳卷⑴第
346、348、349 頁）。是系爭地上權坐落之位置直接面臨宜蘭市○○路，地處宜蘭市商業區內，市集繁榮，交通便利，其中被告林福蓮所有建物之1 樓係做為服飾、化妝品店面使用（詳卷附本院98年度宜簡調字第54號卷宗第87頁上方照片、卷⑴第348頁現場照片）；另被告林恆良所有建物之1樓曾於99年4月5日出租作為雞排店使用，月租15,000元或17,000元，詳卷⑴第338頁言詞辯論筆錄、第348頁現場照片），而具有一定之商業價值及經濟效益。是審酌上情，並參酌原告前就同一地號土地另設定之地上權人訴請調整租金，經本院98年度訴字第 303號民事事件及台灣高等法院99年度上易字第40號事件審認該事件所設定之地上權建物地處宜蘭縣宜蘭市之商業區，市集繁榮，交通便利；但因該地上權所搭蓋之房屋均屬陳舊老屋，僅供自行居住或祠堂使用，經濟效益非鉅，且位處狹窄之巷弄內，僅得供機車通行。因此酌定其地租依系爭土地申報地價年息 5％標準調整，此有前開民事判決各1 件附卷可佐（詳卷⑴第312至329頁）等情，認為本件地租當較前開他案之地上權為高，故類推適用民法第 105條規定，依系爭土地申報地價年息百分之7 標準而為調整，至原告逾此部分之請求，即屬無據。
(三)末按，房屋或土地之出租人或承租人，以房屋或土地之價值昇降，而向法院提起增減租金之訴，該項租金之增減，應自出租人或承租人為調整租金之意思表示時起算（最高法院48年台上字第317號第521號判決意旨、台灣高等法院暨所屬法院55年度法律座談會民事類第 5號法律研討結果參照）。查本件原告乃係於97年12月25日寄發存證信函予被告為調整租金之意思表示，並於同年月26日及29日送達被告，有原告所提出之存證信函及回執在卷可按（詳卷附本院98年度宜簡調字第54號卷宗第21至23、33至38頁），則原告請求類推適用民法第 442條規定，請求被告於原告所有系爭土地上所設定如附表所示之地上權租金，應自98年1月1日起調整為依該土地年度申報地價年息百分之7 計算，乃為有理由，應予准許。至其逾前開範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
書記官 劉婉玉附表：
┌──┬────┬────────┬──────┬─────┬──────────┬─────────┬────────────┐│編號│地上權人│ 設定土地地號 │設定地號土地│地上權權利│ 地上權設定權利範圍 │地上權登記日期及收│地上權繼受之延沿革 ││ │ │ │之面積（平方│範圍及登記│ 、存續期間 │件字號 │（原地上權人：林阿助） ││ │ │ │公尺） │地租金額 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼──────────┼─────────┼────────────┤│01 │林福蓮 │宜蘭市○○段巽門│824 │一、權利範│一、設定面積：117.35│1.63年10月4日宜都 │1.63年間權利範圍3分之1繼││ │ │小段262之1地號 │ │圍：2分之1│ 平方公尺 │ 字第003675號。 │ 承自訴外人林阿助取得。││ │ │ │ │（登記3分 │二、存續期間：不定期│2.63年10月14日宜 │2.其餘12分之2 由訴外人林││ │ │ │ │之1、6分之│ 限 │ 都字第003728號。│ 聰火、林火榮讓渡取得。││ │ │ │ │1） │ │ │ ││ │ │ │ │二、地租金│ │ │ ││ │ │ │ │額：空白 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼──────────┼─────────┼────────────┤│02 │林恆良 │同上 │同上 │一、權利範│均同上 │90年8月21日宜登字 │63年間訴外人林聰火、林木││ │ │ │ │圍：2分之1│ │第131272號 │榮分割繼承自訴外人林阿助││ │ │ │ │二、地租金│ │ │，同年讓渡予訴外人林為新││ │ │ │ │額：空白 │ │ │，90年間林恆良分割繼承自││ │ │ │ │ │ │ │訴外人林為新取得地上權。│└──┴────┴────────┴──────┴─────┴──────────┴─────────┴────────────┘