臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第53號原 告 庚○○訴訟代理人 壬○○被 告 辛○○
癸○○共 同訴訟代理人 李蒼棟律師被 告 子○○被 告 乙○○上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國99年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地、同段三一四之一地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國八十四年年字第０二七八九五收件，登記日期為民國八十四年十二月十四日，權利範圍四分之一，存續期間不定期限之地上權登記予以塗銷。
被告癸○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地、同段三一四之一地號土地，以宜蘭縣宜蘭地政事務所民國八十四年年字第０二七八九五收件，登記日期為民國八十四年十二月十四日，權利範圍四分之一，存續期間不定期限之地上權登記予以塗銷。
被告辛○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段三一四之一地號土地，如附圖所示編號A2之建物（磚木造平房，面積參點參平方公尺）拆除，並將上開建物占用之基地返還予原告。
被告辛○○、子○○應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段三一四之一地號土地，如附圖所示編號C（磚木造平房，面積壹拾參點柒肆平方公尺）、編號D（磚木造平房，面積壹拾肆點壹壹平方公尺之建物拆除，並將上開建物占用之基地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、癸○○各負擔百分之二十七、由子○○負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一、二項，於原告各以新台幣壹拾萬伍仟元為被告辛○○、癸○○分別供擔保後，各得假執行。但被告辛○○、癸○○如各以新台幣參拾壹萬伍仟貳佰伍拾元為原告供擔保後，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告子○○、乙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第2款、第5款定有明文。本件原告原起訴僅以辛○○、癸○○為被告，嗣因查得系爭地上物之事實上處分權人及建物現占有人除上揭被告外，尚有子○○、乙○○，而原告關於拆屋還地部分於本件之請求對子○○必須合一確定，另請求乙○○自系爭建物遷出部分，仍係本於所有權之作用，乃先後追加子○○、乙○○為被告，依前揭規定，其所為訴之追加，於法尚無未合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落宜蘭縣○○鄉○○○段314、314之1 地號土地為伊及其他全體共有人所有。上開地號土地原屬大湖段茄苳林小段145地號土地，重劃後改為茄苳林段314地號土地、嗣因分割增加同段314之1地號。而系爭145 地號土地於38年間為被告辛○○、癸○○之被繼承人柯金木檢具土地租賃契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、保證書、台灣省台北縣政府房捐收據、房屋登記保證書等文件，向地政事務所單獨聲請地上權設定登記取得地上權，並由被告辛○○、癸○○於84年12月14日辦理繼承登記在案。然依民法第819條第2項規定，共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，且依地政事務所之地上權設定申請資料顯示，該租賃契約書未取得當時之土地共有人沈金坤用印蓋章，僅另1 土地共有人沈阿松簽章，且係權利人單獨申請登記，所附證明文件亦不符合35年10月2 日施行之土地登記規則第17條、第32條第1 項所定應提出之文件，另依上開房屋登記保證書上之保證原因欄記載「基地所有權人沈阿松外1 名不肯承認地上權設定」、於保證事項欄亦載明「保證上開建物確係柯金木所有」，並未記載所有權人皆同意地上權的設定等情，由此可知該項地上權登記並未獲得共有人沈金坤之同意，故前開地上權登記應有無效之原因，柯金木取得系爭地上權無合法權源，則被告辛○○、癸○○繼承該地上權，亦屬無合法權源，即應塗銷該地上權登記。再者，坐落前開314、314之1 地號土地上如附圖編號A1、A2所示之建物乃為被告辛○○所有、編號B 所示之建物為被告癸○○所有，部分出租予被告乙○○作為住家之用、編號C及編號D所示建物為被告辛○○、子○○所共有。然兩造間並無租賃或其他法律關係存在，故被告等人乃屬無權占用，均負有拆屋還地及遷出之義務。為此，爰依民法第767條及第821條之法律規定，訴請被告塗銷系爭地上權登記及拆屋還地等語。並聲明：(一)被告辛○○應將前開314、314之1 地號土地上所設定地上權登記（收件日期為84年字第027895號，登記日期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1）辦理塗銷；(二)被告癸○○應將前開314、314之1 地號土地上所設定地上權登記（收件日期為84年字第027895號，登記日期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1）辦理塗銷；(三)被告辛○○應將坐落前開314地號土地上，如附圖所示編號A1 建物（磚木造平房，面積80.64㎡）拆除，並將上開占用土地返還原告及其他全體共有人；及將坐落前開314地號土地上，如附圖所示編號A2 建物（磚木造平房，面積3.3 ㎡）拆除，並將上開占用土地返還原告；(四)被告癸○○應將坐落前開314地號土地上，如附圖所示編號B建物（1層RC加強磚造平房，面積70.35㎡）拆除，並將上開占用土地返還原告及其他全體共有人；(五)被告癸○○、子○○應將坐落前開314之1地號土地上，如附圖所示編號C 建物（磚木造平房，面積13.74㎡）、編號D建物（磚木造平房，面積14.11 ㎡）拆除，並將上開占用土地返還原告；(六)被告乙○○應自被告癸○○所有如附圖所示編號B建物遷出；(七)願供擔保，請准對前開第(一)、(二) 項聲明為假執行之宣告。
二、被告方面：
(一)被告子○○、乙○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
(二)被告辛○○、癸○○部分：依民國（下同）35年10月2 日訂定且於38年間仍施行有效之土地登記規則第17條及第32條第
1 項規定，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記，且證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。本件坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號（重劃前為大湖段茄苳林小段145地號，含其後分割增加之314之1地號）土地原係沈阿松、沈金坤兄弟所共有，持分各2分之1。茲因被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於民國前12年與系爭土地原共有人沈阿松及沈金坤間即有基地租賃關係，就土地全部訂有租約，並約定租金每年以稻谷150 台斤折現後由沈阿松代為受領，嗣因38年間沈金坤反對柯金木申請地上權登記，拒不與沈阿松一起簽立書面租約，並會同柯金木申請地上權登記，因此柯金木依上開規定檢具四鄰保證書等單獨聲請地上權登記，並未違反當時有效之法令規定。又柯金木於43年12月9 日死亡後，其租賃關係由其子柯平埔（被告辛○○、癸○○之父）及柯坤在（原告庚○○之配偶壬○○之父）繼承，並由柯平埔與柯坤在約定以公廳中線為界分別占有使用而延續至今。柯平埔及柯坤在就其應支付之租金原由柯平埔向柯坤在收齊後一起交由沈阿松代收，再由沈阿松轉交半數給沈金坤或其子己○○、戊○○，嗣68年間因柯平埔自認已給付租金，卻遭沈阿松否認，致生爭議，故柯平埔自69年起，將租金改以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松代為受領，迨沈阿松於79年3 月
9 日死亡後，柯平埔繼續將租金以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松之子沈新發代為受領，其間沈金坤之子即原告庚○○之前手己○○亦曾於80年7 月26日代為受領。至84年2月5日柯平埔死亡後，柯金在表示要自行支付租金，故就原屬柯金在應支付之租金改由其自行支付，而原屬柯平埔應支付之租金，則由被告辛○○繼續以上開方式交由沈阿松之子沈新發、沈新昌或其孫丁○○代為受領。有關沈阿松、沈金坤及其繼承人收受租金之事實，有被證二附表及郵證信函、匯票等可證。另就沈金坤曾向被告辛○○、癸○○之被繼承人收取租金一事，業經曾受沈金坤自幼扶養之證人黃江阿市於98年7 月30日鈞院審理時證述屬實。又證人己○○雖否認被證二編號20之收據上之簽名係其所為，惟以比對該簽名與證人己○○於員山郵局立帳資料原本上簽名之筆跡相彷，足見該收據上之簽名確係其所為，益徵證人己○○曾於80年7月26日代收租金。另證人戊○○於鈞院98年8月23日審理時曾稱：「（法官問：是否知道你父親在員山有一塊地出租給被告？）有，我五叔丙○○曾經跟我說過他們兄弟有出租給原告蓋房子，但沒有說出租給被告，被告那邊我就不知道」等語，衡諸丙○○之兄弟係指沈阿松及沈金坤，而系爭土地原係由柯金木（即原告庚○○之配偶壬○○之祖父、亦即被告辛○○、癸○○之祖父）承租，柯金木死亡後，其租賃關係由原告庚○○之公公柯坤在及被告辛○○、癸○○之父親柯平埔繼承，故沈阿松及沈金坤既將系爭土地出租給原告方面，當然承租人包括被告方面。從而，本件被告辛○○、癸○○之被繼承人柯平埔及柯坤在因繼承柯金木之權利，而與沈阿松、沈金坤及其繼承人間存在租賃關係，且柯平埔、柯坤在間有分管約定。故被告辛○○、癸○○自得繼受柯平埔之權利。而原告庚○○係自沈阿松、沈金坤之繼承人受讓持分。加以被告辛○○、癸○○及其被繼承人柯平埔曾持續支付租金數十年，故就系爭土地有承租權，依民法第425條第1項之規定，原告庚○○自應受該租約之拘束，而不得要求被告辛○○、癸○○拆屋還地。另針對原告庚○○於98年3月
27 日庭呈之60年3月9日基地租賃合約書，否認其係真正。況沈金坤之子己○○確曾基於出租人之地位代收租金，已如前述，故原告庚○○指沈金坤之繼承人沒有收過租金云云，顯不實在等語，資為答辯。並聲明：(一)原告之訴及其假執行之聲請均駁回；(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（重劃前為：大湖段茄苳林小段145 地號）為原告庚○○及其他全體共有人所有；另同段314之1地號土地（分割自前開314 地號）則為原告單獨所有。
(二)前開重劃前145 地號土地原屬訴外人沈阿松、沈金坤所共有，因被告辛○○、癸○○之被繼承人柯金木曾於38年間檢附土地租賃契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、台灣省台北縣政府房捐收據、房屋登記保證書等文件，而向地政事務所聲請地上權設定登記在案，嗣被繼承人柯金木逝亡後，由柯平埔、柯坤在繼承該權利各2分之1，迨84年間柯平埔逝世後，其權利則由被告辛○○、癸○○繼承並辦畢繼承登記（收件日期為84年字第027895號，登記日期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍各4分之1）。
(三)如附圖所示編號A1之建物（磚木造平房，面積80.64㎡）、編號A2之建物（磚木造平房，面積3.3㎡）為被告辛○○單獨所有；如附圖所示編號B 之建物（一層RC加強磚造平房，面積70.35 ㎡）為被告癸○○單獨所有，部分出租予被告乙○○占有使用；如附圖所示編號C（磚木造平房，面積13.74㎡）、編號D建物（磚木造平房，面積14.11㎡）為被告辛○○、子○○所共有，渠等之前手即柯平埔與柯坤前約定以公廳中線為界，分別占有使用而延續至今（即編號C 部分為被告辛○○占用、編號D部分為子○○占用）。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處乃在於：(一)原告與被告辛○○、癸○○、子○○間，就系爭建物基地有無租地建屋的法律關係存在？(二)原告依所有權的法律關係請求被告辛○○、癸○○應分別將系爭土地上所為的地上權登記予以塗銷，是否有理由？亦即：被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於38年間依當時的土地登記規則單獨申請為系爭地上權的登記，是否合法有效？(三)原告依所有權的法律關係，請求被告辛○○應將如附圖所示編號A1、A2部分、被告癸○○應將如附圖所示編號
B 部分、被告辛○○、子○○應將如附圖所示C、D部分之地上物予以拆除，將占用的土地返還予土地所有人，以及被告乙○○應自被告癸○○所有如附圖所示B 部分之建物遷出，是否有理由？茲分別審酌如下：
(一)原告與被告辛○○、癸○○、子○○間，就系爭建物基地有無租地建屋的法律關係存在？
１、查坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號，面積214.4㎡之土地為原告及其餘共有人所有、同段314之1 地號，面積214.4㎡之土地為原告單獨所有。前開314 地號重劃前原為宜蘭縣○○鄉○○段茄苳林小段145地號土地，另314之1 地號土地則自重劃後之314地號所分割新增。又重劃前之145地號土地，於38年間其所有權乃係由訴外人沈阿松、沈金坤所共有，各持有2分之1之應有部分。其中：⑴沈阿松持有之應有部分2分之1 部分，於79年間死亡後由訴外人即其子沈新發、沈新昌、沈東榮、沈錦生、沈楷英等5 人繼承，每人各持有10分之1 之應有部分。其後，沈新發於91年間死亡，由訴外人即其子丁○○、沈清泉2人繼承，各持有20分之1之應有部分；沈東榮於91年間死亡，由其妻彭秀菊、其女沈文琪2 人繼承，各持有20分之1 之應有部分，渠等復於97年間將之全部贈與給訴外人壬○○（即原告訴外代理人）；另沈錦生於00年間將其應有部分贈與給訴外人沈楷英；⑵沈金坤持有之應有部分2分之1部分，於54年間死亡後，由其子己○○、戊○○
2 人繼承，各持有4分之1之應有部分，渠等復於96年間將之全部贈與給原告。故至97年間上開地號（已經重劃為314 地號）土地，乃由原告及訴外人沈清泉、丁○○、沈新昌、沈楷英、壬○○等人所共有，嗣經調處後而自前揭314 地號土地分割新增314之1地號土地，並歸原告單獨取得（故此部分原告之所有權，乃輾轉繼受自訴外人沈金坤）；另314 地號土地則由沈清泉、丁○○、沈新昌、沈楷英、壬○○等5 人取得，並繼續維持共有（沈清泉、丁○○各持有應有部分10分之1 ，沈新昌、壬○○各持有應有部分5分之1，沈楷英持有應有部分5分之2），其後壬○○復將其應有部分贈與給原告（故此部分原告之所有權應有部分，乃輾轉繼受自訴外人沈阿松）之事實，有前開地號之土地登記簿謄本及其異動索引附卷可稽（詳卷宗⑴第61頁至第80頁），堪信屬實。
２、又如附圖所示編號A1之建物（磚木造平房，面積80.64 ㎡）、編號A2之建物（磚木造平房，面積3.3 ㎡）為被告辛○○單獨所有；如附圖所示編號B之建物（1 層RC加強磚造平房，面積70. 35㎡）為被告癸○○單獨所有，部分出租予被告乙○○占有使用；如附圖所示編號C（磚木造平房，面積13.74㎡）、編號D建物（磚木造平房，面積14.11㎡）為被告辛○○、子○○所共有，渠等之前手即柯平埔與柯坤前約定以公廳中線為界，分別占有使用而延續至今（即編號C 部分為被告辛○○占用、編號D 部分為子○○占用）之事實，乃經本院至現場勘驗及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所為測量，製有勘驗筆錄（含現場照片）、複丈成果圖，並有原告所提出之房屋稅籍證明書在卷可按（詳卷宗⑴第212至219、254、303頁），且為原告與被告辛○○、癸○○所不爭執，另被告子○○則經合法通知均未到庭或提出書狀為爭執，依法視同自認，應堪信為真實。而被告辛○○、癸○○主張渠等乃係基於租地建屋之法律關係占有系爭土地，乃為原告所否認，則其自應依法就前開有利於己之事實，負舉證之責。經查：
(１)關於系爭314 地號土地（即原告輾轉繼受自訴外人沈阿松部分）：
①按分別共有之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使
用收益之權，民法第818 條定有明文。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分比例，對於共有物之全部行使權利。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。98年1月23日日修正、同年0月00日生效前之民法第820條第1項另有明文。而共有物之出租，乃共有物之利用行為，為共有物之管理行為（最高法院79年度第2 次民事庭會議決議㈡意旨參照），故除契約另有訂定外，應由共有人共同為之，故應得共有人全體同意，對全體共有人始生效力。惟若共有人中1 人或數人不同意，亦僅發生「該出租行為對不同意之共有人」不生效力而已，但租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故共有人超出其應有部分，將整筆土地出租，該租約於為出租之共有人與承租人間仍然有效。最高法院分別著有86年度台上字第336號、83年度台上字第1139號裁判意旨可參。次按，『基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性。在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限逾5年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2 項規定之適用。倘上訴人之先祖確於日據大正14年間，即與斯時系爭土地共有人全體訂定（未定期限）租約，且未限定以建屋為其目的。則於該租約合法終止前，縱被上訴人輾轉於民法第425條修正施行後之95年7月17日，受讓該土地之所有權。依上開說明，仍非無修正前民法第425 條（其租賃契約對於受讓人（被上訴人）仍繼續存在，即「買賣不破租賃」）規定之適用。』同院另著有98年度台上字第764號裁判可資參照。
②查被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於民國前12年在系爭重
劃前之145地號土地興建房屋，嗣於38年間為依照民法第832條規定以在前開土地上有建築地上物為由，欲辦理地上權設定登記，因此於38年11月8日與當時之土地所有權人之1即共有人沈阿松，簽定書面之不定期限租賃契約，約定由沈阿松將前開建物基地自38年11月起不定期限將之出租給柯金木，且因另1 土地共有人「不肯承認地上權設定登記」，乃由柯金木依當時之土地登記規則第17條及第32條第1 項規定，檢具上開租賃契約及四鄰保證書等文件單獨聲請地上權設定登記之事實，乃有宜蘭縣宜蘭地政事務所98年2 月27日宜地一21字第0980001936號函檢送之地上權設定登記等相關資料在卷可按（詳卷⑴第11至113頁）。嗣前開建物於51年7月15日拆除（詳卷⑴第58至60頁），並由柯金木之子柯平埔、柯坤在另起造建物（含系爭編號A1、A2、B、C、D 部分），並約定以公廳中線（即編號C、D之中線）分別占有使用，迨84年間柯平埔逝世後，其權利則由被告辛○○、癸○○繼承，並延續至今之事實，乃為兩造所不爭。而被告辛○○、癸○○復主張關於租金之支付，柯平埔及柯坤在就其應支付之租金原由柯平埔向柯坤在收齊後一起交由沈阿松收收，嗣68年間因柯平埔自認已給付租金，卻遭沈阿松否認，致生爭議，故柯平埔自69年起，將租金改以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松代為受領，迨沈阿松於79年3月9日死亡後，柯平埔繼續將租金以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松之子沈新發代為受領。至84年2月5日柯平埔死亡後，柯金在表示要自行支付租金，故就原屬柯金在應支付之租金改由其自行支付，而原屬柯平埔應支付之租金，則由被告辛○○繼續以上開方式交由沈阿松之子沈新發、沈新昌或其孫丁○○代為受領等情，亦據渠等被證二收受租金一覽表、存證信函及回執附表、匯票等為證（詳卷⑴第154至190頁）。另證人甲○即沈阿松之子沈新發之配偶、現314 地號共有人丁○○之母亦到庭結證：「（被告）他們曾經拿錢給我兒子，系爭土地本來是我公公的名字，他去世後就直接過給我兒子，他們每年都有拿租金給我兒子，每年600 多元」、「（問：被告有無拿租金給己○○、戊○○那房？）據我所知沒有，我不知道他們也有份，有收到租金的應該只有我們這房，但是是何時和他們有租賃關係我不知道」、「只知道我兒子繼承之後就有收取租金，已經收了7、8年，詳細開始的時候間不記得，現在都還有再收，今年有拿到900 元」、「我公公過世後整理東西時發現（詳卷⑵第29至32頁）。而原告對於系爭314地號土地原共有人之1沈阿松與被告辛○○、癸○○之前手間確有租約關係存在乙節亦不爭執（詳卷⑴第115、116頁），是綜合上情，堪信此部分事實乃為真正。執此，原告就系爭314 地號土地所持有之應有部分，乃繼受自沈阿松而來，因沈阿松與被告辛○○、癸○○之前手間乃存有不定期之基地建屋法律關係，依前開說明，該租賃關係並不因當初究竟有無取得另1 共有人沈金坤之同意，而對於沈阿松發生影響，嗣該法律關係由被告辛○○、癸○○繼受之，另原告則輾轉受讓沈阿松所持有之部分應有部分，依民法第425條第1項：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第3 人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，前開基地租賃法律關係，對於受讓所有權應有部分之原告仍應繼續存在，且該租賃關係乃成立於民法債編修正、於89年5月5日施行之前，並無修正民法第425條第2 項規定之適用，則被告辛○○、癸○○主張就坐落系爭314 地號土地上，如附圖編號A1、B 所示建物，與原告間乃有不定期之基地租賃法律關係，應屬有據。
(２)關於系爭314之1地號土地（即原告輾轉繼受自訴外人沈金坤部分）：
查被告辛○○、癸○○主張其祖父於民國前12年與系爭土地原共有人沈阿松及沈金坤間即有基地租賃關係，就土地全部訂有租約，並約定租金每年以稻谷150 台斤折現後由沈阿松代為受領，再由沈阿松轉交半數給沈金坤或其子己○○、戊○○，嗣68年間因柯平埔自認已給付租金，卻遭沈阿松否認，致生爭議，故柯平埔自69年起，將租金改以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松代為受領，迨沈阿松於79年3月9日死亡後，柯平埔繼續將租金以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松之子沈新發代為受領，其間沈金坤之子即原告庚○○之前手己○○亦曾於80年7 月26日代為受領，故前開基地租賃關係應已得訴外人沈金坤之同意，原告輾轉繼受自其應有部分，亦應受其拘束云云，然前開事實乃為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。而被告抗辯上情，無非係以其執有沈金坤之子己○○簽名之收據、另沈金坤曾向被告辛○○、癸○○之被繼承人收取租金，亦據曾受沈金坤自幼扶養之證人黃江阿市到庭證述，為其佐據。然查：⑴被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於38年間就系爭建物欲辦理地上權設定登記，因此於38年11月8 日與當時之土地所有權人之1 即共有人沈阿松，簽定書面之不定期限租賃契約，約定由沈阿松將前開建物基地自38年11月起不定期限將之出租給柯金木，且因另一土地共有人「不肯承認地上權設定登記」，乃由柯金木依當時之土地登記規則第17條及第32條第1 項規定，檢具上開租賃契約及四鄰保證書等文件單獨聲請地上權設定登記之事實，乃詳如前述。是系爭租賃契約倘已獲得另1 共有人沈金坤之同意，何僅有沈阿松與之簽定書面租約，其並明示拒絕辦理該地上權設定登記。且觀諸38年間柯金木聲請地上權登記時所檢附之土地租賃契約書、他項權利登記聲請書，其上就相關租金之約定乃記載為「免租」等內容，亦顯與被告抗辯其被繼承人柯金木與原系爭土地所有人沈阿松、沈金坤間確有於民國前12年間有基地租賃關係，就土地全部訂有租約，並約定租金每年以稻谷150台斤折現後由沈阿松代為受領等情不符，而被告亦未提出與之相符且具體有關之租賃契約以證其說，已難為採。就此被告雖進而舉卷附證二及存證信函等書證資料，以佐系爭租約所約定之租金均交由沈阿松收取再轉交半數給沈金坤或其子己○○、戊○○收受，以證明系爭租地建屋契約之出租人除沈阿松外尚有沈金坤之情屬實，然本院審視前開收受租金一欄表所載內容，僅編號20即80年7 月26日係由己○○收受，並有收據乙紙為憑（詳卷宗⑴第176 頁），餘皆由沈阿松或其繼承人收受，甚且，前開寄發租金匯票之存證信函亦全數寄交由沈阿松收受等情，且前開收租期間係自69年12月23日至97年7 月22日止，依當時沈阿松及沈金坤之住居情形，其2人均設籍於同1門牌號碼之處所，如沈金坤亦有同意並為系爭租約之簽訂屬實，衡情該租金之收受當不致無面交之機會而需特別均委由沈阿松代收轉交，此項轉交之約定顯較諸一般租賃契約交易習慣所不常見，況稽之被告之被繼承人柯平埔於68年間因自認已給付租金，卻遭沈阿松否認，致生爭議，故柯平埔自69年起，即將租金改以郵寄存證信函檢附匯票之方式交由沈阿松代為受領，此項用意應係為保障權益之用，被告等亦均留存相關之給付租金證明，按理如確有與沈金坤間有租地建屋之約定，自當簽訂具體租約及留存相關給付租金之證明，並於寄發存證信函郵寄租金匯票時一併送達予沈金坤或其繼承人為是，亦較符合前述其個人為交易安全所為之防範舉措。而證人甲○即沈阿松之子沈新發之配偶、現
314 地號共有人丁○○之母亦結證：「（問：被告有無拿租金給己○○、戊○○那房？）據我所知沒有，我不知道他們也有份，有收到租金的應該只有我們這房」綦詳，故被告辯稱該基地租賃關係應已得訴外人沈金坤之同意，洵非無疑。⑵又沈金坤之子即證人己○○到庭結證：「我父親原是共有人之1，他已經去世了，因為繼承我也是共有人之1」、「我不知道（辛○○、何樹旺為何會有房子蓋在系爭土地上），我出生的時候房子就已經蓋好了」、「（被告）有租沒有租我不知道，但我沒有收過租金」、「我自己有房子住就好了，他們有沒有付租金我真的不知道」、「戊○○是我弟弟，他也是原來的共有人之1，據我所知他也沒有收過系爭土地的租金」等語（詳卷⑵第3、4頁）；沈金坤之另1 子即證人戊○○亦到庭結證：「沈阿松是我大伯，我父親和他們是兄弟」、「不認識（被告松揮、癸○○），我從小就到台北很少回來，己○○是我哥哥他都有住在員山」、「（我）沒有（收過被告的租金）」、「也沒有委託我哥哥己○○收過租金」、「我不知道（我哥哥有無向他們收過租金）」、「（卷⑵第21頁收據是否我哥哥簽名）無法辨識，而且我哥哥現在中風，字沒有那麼漂亮，我父親有沒有出租給被告我也不知道，他在我9 歲的時候就去世了」、「（卷內陳述狀）名字我簽的沒錯，內容不是我寫的，但是是實在」、「（問：據你所知你家人有無收過租金？）不知道，只知道我五叔當初說要把這塊地要賣，曾經收過租金，但是收什麼人的租金我也不知道，因為那是共有地，我說收過原告租金是聽原告講的」、（問：何時聽原告講有付過租金？）是很久以前講的，還沒有向我們買地的時候講的，因為當初我們本來要他們搬走，他們說有付租金」、「（問：據你所知土地上面有房子是否因為有租賃關係？）不知道，但是大家都是鄰居所以不可能趕他們走，那是上1代的事情我們這1代並沒有過問」、「（租金付給誰）不知道，是聽我5 叔講的，我沒有收過」等語在卷（詳卷⑵第32至35頁），亦無法佐證該基地租賃關係已得訴外人沈金坤之同意，及其或其繼承人有收取租金之情事。⑶至證人黃江阿市即與證人己○○為同母異父之兄妹雖到庭證稱：「據我所知（被告癸○○、辛○○方面）有向地主承租，何時承租不知道，但是應該很久了」、「因為我父親有向他們收租，我父親就是沈金坤」、「（我身分證上的父親為江溪林）我母親是生了我之後才嫁給沈金坤，當時我母親有帶我一起出嫁，沈金坤有撫養我，我都叫他父親，還在嬰兒的時候就已經被沈金坤撫養」、「（問：你有看過沈金坤向他們收租？）有看過收現金，數額不知道」、「好像有聽沈金坤說過收的是租金」、「我沒有看過（我兄弟向被告收租），但是好像有聽附近的人說過，我弟弟己○○有向他們收過租金，但是我沒有實際目睹」、「（至於戊○○有無收過租金）這我就不知道」、「（我）沒有看過實際收租的情形，只是聽我父親沈金坤講過」、「當時我10幾歲的時候我父親就有跟我講過，我18歲結婚，嫁給附近的人，那時候我父親有跟我講過出租的事情，那時候是在什麼情況下跟我講我已經忘記了，印象中是在我伯父『坤湖』（即沈阿松）家中講的，有無提到租金數額時間太久沒有印象」等語（詳⑵第5至8頁）。是其證稱有看過沈金坤收取租金（現金），嗣又稱僅係聽聞沈金坤講述過而親眼目睹，前後陳述已有所不一，則其前述內容，是否因當時年齡及距今歷時久遠而致記憶有誤或理解不全而與事實完全相符，並非毫無疑問，否則倘沈金坤確有同意將系爭土地出租被告辛○○、癸○○前手之情事，何以38年間沈阿松同意用印辦理地上權設定登記及簽訂書面契約，沈金坤卻拒絕之？故單憑黃江阿市證述於其10幾歲時期曾聽聞沈金坤論及收租乙情，即謂沈金坤應確有同意出租系爭土地及收租之事實，顯屬遽斷，而難逕予採信。另被告辛○○、癸○○雖再提出收據乙紙（詳卷⑴第176頁）主張80年7月26日己○○曾收取系爭土地之租金云云，然該以鉛筆書寫之簽名「己○○」之真正，乃為證人己○○本人所否認，經調取己○○於郵局開戶資料連同上開收據送請內政部警政署刑事警察局鑑定該筆跡是否同1人所為，亦因比對字跡不足而無法鑑定，此有該局99年1月18日刑鑑字第09801 78999號函在卷可按（詳卷⑵第113頁），故上開簽名是否確為「己○○」所為乃有所疑。況退步言，縱然鑑定單位因採嚴格採樣標準而函稱無法鑑定，然本院以肉眼比對前兩者之字跡，可認兩者之簽名確屬甚為近似，故被告辛○○、癸○○主張乃為己○○所親簽乙節非無可採，惟觀其內容亦係簽署「代收人己○○」，而刻意表明『代收』之事實，則其係於何情況予以代收乃有多種解釋之可能，且其倘亦認同本身亦為出租人之1 ，何以又需表明上情？此節亦非無疑。故僅以證人黃江阿市前開證述內容及本紙簽署代收人之收據，顯尚無從執為有利於被告之認定，則其主張與原告之前手沈金坤間有基地租賃關係存在，難謂已盡舉證之責而無足採。因此原告否認與被告間就坐落系爭314之1地號土地上如附圖編號A2、C、D所示建物，乃有不定期之基地租賃法律關係，應屬有據。
(二)原告依所有權的法律關係請求被告辛○○、癸○○應分別將系爭土地上所為的地上權登記予以塗銷，是否有理由？亦即：被告辛○○、癸○○之祖父柯金木於38年間依當時的土地登記規則單獨申請為系爭地上權的登記，是否合法有效？
１、按設定地上權乃屬物權行為之1種，依民法地760條規定，不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係為要式行為，必須以書面為之。次按，35年10月2 日公布施行之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」；同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」故權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即建物基地使用人確已與基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利。
２、再按，法律行為，不依法定方式者無效；但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其效力。經查，坐落宜蘭縣○○鄉○○○段314地 號，面積
214.4㎡之土地為原告及其餘共有人所有、同段314之1 地號，面積214.4㎡之土地為原告單獨所有，該2筆土地重劃前原屬宜蘭縣○○鄉○○段茄苳林小段145地號土地，其中314之1地號土地係分割自同段314地號，而系爭145地號土地於38年間之原所有權為被繼承人沈阿松、沈金坤所共有各2分之1土地持分，已如前述。又系爭地上權登記，乃被告辛○○、癸○○之被繼承人柯金木於38年間檢附土地租賃契約書、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、台灣省台北縣政府房捐收據、房屋登記保證書等文件，向地政事務所單獨聲請地上權設定登記在案，嗣被繼承人柯金木逝亡後，由柯平埔、柯坤在繼承該權利各2分之1，迨84年間柯平埔逝世後，其權利則由被告辛○○、癸○○繼承並辦畢繼承登記等情（收件日期為84年字第027895號，登記日期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍各4分之1），亦為兩造所不爭執，並有宜蘭縣宜蘭地政事務所檢送之系爭地上權設定登記資料在卷可按（詳卷宗第103頁至第111頁），堪信屬實。而依前述被告辛○○、癸○○之被繼承人柯金木於38年間就系爭土地聲請地上權設定登記時，所提出之土地租賃契約書僅載明係向土地所有人沈阿松租用土地，出租人為沈阿松、承租人為柯金木，再依前述建築改良物情形填報表17欄之土地所有權人姓名亦僅載明「沈阿松」（旁加註「外1 名」字樣）及其用印，且前述他項權利登記聲請書之所有權人亦為同上之記載，均未見另1 土地共有人沈金坤有同意系爭地上權登記之合意相關記載內容，末參以前述房屋登記保證書之保證原因欄⑵「該建物地基所有權人沈阿松外1 名，不肯承認地上權設定登記無訛」之內容、另於保證事項欄亦僅表明保證人願保證上開建物確係為柯金木所有等情，有前開書證在卷可按。由上情觀之，僅可據此證明建物為柯金木所有、已獲土地共有人之1 人即義務人沈阿松之同意設定系爭地上權登記，雙方並因此訂立有租地建屋契約之情，然由上述保證書之保證原因欄另1 所有權人不肯承認地上權登記…之記載內容，則難認柯金木有取得另1 土地所有權人即共有人沈金坤之同意而設定系爭地上權登記，此參照該檢附之土地租賃契約書所列之契約當事人即系爭土地出租人並無沈金坤，即甚明瞭。而按，共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項規定甚明，系爭地號在未分割前為145 地號，所有權人原為沈阿松及沈金坤共有，且共有人間並無分管約定，亦為兩造所不爭執。是系爭地號土地之原所有權人除沈阿松外，尚有共有人沈金坤，柯金木於38年間聲請辦理地上權登記時，雖列載由權利人與義務人共同具名聲請，然僅以土地共有人中之沈阿松1 人為義務人填載前述他項權利登記聲請書，就未取得當時其餘土地共有人沈金坤部分則併依首揭規定檢附相關文件單獨提出登記聲請，就此被告辛○○、癸○○亦未提出其他證據足以證明其被繼承人柯金木於當初設定時確已取得該土地全體共有人之同意。則柯金木之系爭地上權設定既僅取得系爭土地共有人其中1人即沈阿松之同意，依民法第819條第2 項規定，該地上權設定未得全體共有人之同意，該物權登記行為即有無效之原因，已自始於38年間設定時即當然、確定不發生效力，且該無效之法律行為縱事後經義務人予以承認或成立新的法律關係，亦不能溯及使其發生效力。
３、從而，被告辛○○、癸○○之被繼承人柯金木所為之聲請地上權設定登記，有前述無效之原因，而自始、當然不發生效力，則原告主張依民法第767 條規定並本於繼承之法律關係，訴請被告辛○○、癸○○應將系爭地上權登記予以塗銷，應屬有據。
(三)原告依所有權的法律關係，請求被告辛○○應將如附圖所示編號A1、A2部分、被告癸○○應將如附圖所示編號B 部分、被告辛○○、子○○應將如附圖所示C、D部分之地上物予以拆除，將占用的土地返還予土地所有人，以及被告乙○○應自被告癸○○所有如附圖所示B 部分之建物遷出，是否有理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權否認占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。被告如不能就其為有權占有予以證明，即應認原告之請求為有理由。查如附圖所示編號A1之建物（磚木造平房，面積80.64 ㎡）、編號A2之建物（磚木造平房，面積
3.3㎡）為被告辛○○單獨所有；如附圖所示編號B之建物（1層RC加強磚造平房，面積70.35㎡）為被告癸○○單獨所有，部分出租予被告乙○○占有使用；如附圖所示編號C （磚木造平房，面積13.74㎡）、編號D建物（磚木造平房，面積
14.11 ㎡）為被告辛○○、子○○所共有，渠等之前手即柯平埔與柯坤前約定以公廳中線為界，分別占有使用而延續至今（即編號C部分為被告辛○○占用、編號D部分為子○○占用）之事實，已詳如前述。其中：⑴關於系爭314 地號土地（即原告輾轉繼受自訴外人沈阿松部分）部分，被告辛○○、癸○○與原告間就該地號土地上如附圖編號A1、B 所示建物，乃有不定期之基地租賃法律關係存在乙節，業經本院審認如上，則被告辛○○、癸○○抗辯渠等乃為有權占有，即屬有據。故原告主張依所有權之法律關係，請求被告辛○○、癸○○應將上揭地上物拆除，及一併請求被告乙○○應自被告癸○○所有如附圖所示編號B 建物遷出，即難認屬有據；⑵另關於關於系爭314-1 地號土地（即原告輾轉繼受自訴外人沈金坤部分）：原告與被告間就坐落系爭314之1地號土地上如附圖編號A2、C、D所示建物，並無基地租賃法律關係存在，且該部分地上權設定亦屬無效，業經本院詳述如上，則原告此乃構成無權占有，而本於所有權之法律關係，請求被告辛○○應將其單獨所有如附圖編號A2之建物拆除，及被告辛○○、子○○應將渠等所共有如附圖所示編號C、編號D建物拆除，並將占用之基地返還予原告，則屬有據。
(四)綜上所述，本件原告主張依民法第767條及第821條之規定，請求：⑴被告辛○○應將坐落前開314、314之1 地號土地上所設定地上權登記（收件日期為84年字第027895號，登記日期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1）辦理塗銷；⑵被告癸○○應將坐落前開314、314 之1地號土地上所設定地上權登記（收件日期為84年字第027895號，登記日期84年12月14日，登記原因分割繼承，權利範圍4分之1）辦理塗銷；⑶被告辛○○應將坐落前開314之1地號土地上，如附圖所示編號A2之建物（磚木造平房，面積3.3 ㎡）拆除，並將上開占用土地返還原告；⑷被告辛○○、子○○應將坐落前開314之1地號土地上，如附圖所示編號C之建物（磚木造平房，面積13.74㎡）、編號D建物（磚木造平房，面積
14.11㎡）拆除，並將占用之基地返還原告，為有理由，應予准許。至其逾前開範圍所為之請求，則屬無據，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造均陳明就前開塗銷地上權登記部分，願提供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決無影響，爰不逐一論列。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書記官 劉謹翊