臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第60號原 告 甲○訴訟代理人 吳振東律師被 告 宜蘭縣宜蘭市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 李蒼棟律師上列當事人間確認地上權登記請求權不存在等事件，本院於民國98年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年台上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張，坐落宜蘭縣宜蘭市○○段137之1地號，面積2103平方公尺土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告無正當權源，於民國44年間，在系爭土地上興建宜蘭縣宜蘭市○○段2403建號建物，侵害原告之權益。且被告主張，其以行使地上權之意思，自44年2月28日起和平繼續公然占有原告所有系爭土地全部，並以在其上有建築物為目的而使用，向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）申請時效取得地上權之登記，經宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處委員會調處，竟裁處被告時效取得地上權範圍為858平方公尺，故原告有訴請確認之必要等語。經核，原告否認被告對於系爭土地已因時效完成取得地上權，而有地上權登記請求權，且前開委員會確僅裁認被告就系爭土地之一部，即858平方公尺已時效取得地上權登記請求權，有宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處紀錄表可參，則原告之法律上地位陷於不安定狀態，有受侵害之危險，且對原告之權益影響甚鉅。
是原告請求確認其對於系爭土地全部之地上權登記請求權不存在，自有確認利益，先此敘明。
二、原告主張：
（一）先位聲明方面：系爭土地為原告所有，被告無正當權源，於44年間，在系爭土地上興建2403建號建物，侵害原告之權益。按時效取得地上權登記請求權，須行為人以行使地上權之意思而占有為前提。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。如占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。經查：
⑴被告曾以在系爭土地上有2403建號建物為由，以原告之前
手林玉波、林海達、林龍飛、林龍季（下稱林玉波等4人）為義務人，向宜蘭地政事務所申請，於72年5月23日完成地上權設定登記。經原告訴請塗銷該地上權設定登記，先後由本院、台灣高等法院及最高法院略以：被告未經系爭土地原共有人林玉波等4人同意，且未依當時有效適用之台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項，檢附繳納租金憑證及保證書，而以在該土地上有上開建物為由，單獨以被告為權利人，並以當時已死亡之林玉波等4人為義務人，向宜蘭地政事務所申請為地上權登記，該地政事務所未依上開注意事項規定命其補正，完成系爭地上權登記，是其登記自始具有無效之原因，自得訴請塗銷等情，而判決被告應將該地上權登記塗銷確定，有各該判決書可稽。
⑵又被告於96年11月20日就上開案件向台灣高等法院所提出
之民事準備狀中自認：「上訴人（指被告）向訴外人林玉波等四人購買系爭土地後，雖曾基於買賣關係而占有系爭土地，惟因無法找地主辦理系爭土地所有權移轉登記，上訴人於44年間變為以行使地上權之意思而占有系爭土地。
」，可知被告主觀上係基於買賣關係而有權占有系爭土地，只因無法找到地主，未能取具所有權人之印鑑證明，無法辦理所有權移轉登記，乃便宜行事而以地上權設定登記方式為之。足見被告占有之始，即基於買賣而非以行使地上權之意思而占用系爭土地，不得僅以其在系爭土地上有建築物之客觀事實，遽認係基於行使地上權之意思而占有，而得主張因時效取得地上權。
本件被告於97年12月9日以時效取得地上權為由，向宜蘭地政事務所申請為時效取得地上權登記，經該地政事務所受理並公告。原告爰依土地法第59條第1項規定，以書面向宜蘭縣宜蘭地政事務所提出異議。嗣經宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處委員會於98年2月12日調處，而裁處：「本案宜蘭市公所於系爭土地實際占用面積理應為858平方公尺，故裁定宜蘭市公所時效取得地上權權利範圍為858平方公尺。」，依上開說明，該裁處顯有違誤。原告於98年2月17日收受該調處結果後，爰起訴請求確認被告對系爭土地之地上權登記請求權不存在，並聲明：確認被告對於原告所有系爭土地，就宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處委員會於98 年2月12日所裁處之858平方公尺範圍內，其時效取得地上權之登記請求權不存在。
（二）備位聲明方面：被告於44年6月11日，在系爭土地上興建完成之2403建號建物，其主建物及附屬建物面積分別為493平方公尺及15平方公尺，是其占用系爭土地之面積合計為508平方公尺。依都市計畫內住宅區建蔽率百分之60計算，被告之上開建物所使用系爭土地之面積應為846.67平方公尺（508÷
0.6≒846.67），故縱認被告得申請時效取得地上權，其面積亦應僅限於該846.67平方公尺之範圍，而非上述宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處委員會所裁處之858平方公尺。
綜上，如本院審理結果，認被告就原告所有系爭土地之時效取得地上權登記請求權存在，亦應僅限於846.67平方公尺之範圍，爰聲明：確認被告對於原告所有系爭土地，就宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處委員會於98年2月12日所裁處之858平方公尺，於超過846.67平方公尺部分，其時效取得地上權之登記請求權不存在。
三、被告則答辯如下：
（一）先位聲明部分：被告自日據時代即占有系爭土地全部，並建築房屋，作為南救濟住宅提供平民收容。38年間被告透過中間人林福樹向原告之前手林玉波等4人購買系爭土地後，雖曾一度基於買賣關係而占有系爭土地，惟事後因無法找到林玉波等4人辦理系爭土地所有權移轉登記，故被告於44年間即變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，並於44年2月28日以其在系爭土地上有2403建號建物，單獨以被告為權利人，並以林玉波等4人為義務人，向宜蘭地政事務所聲請地上權設定登記。嗣因宜蘭地政事務所漏未登記，被告復於72年4月20日以72市財字第5184號函向宜蘭地政事務所重申被告早於44年間即就系爭土地單獨聲請地上權設定登記。故被告至遲於44年2月28日單獨申請辦理地上權登記時，即有以行使地上權之主觀意思，並以在系爭土地上有房屋，而使用系爭土地之客觀事實，此有台灣高等法96年度重上更㈠字第189號民事判決、最高法院97年度台上字第1392號民事裁定可稽。按以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然占有他人土地，以在他人土地上有建築物或其他工作物或木為目的，而使用其土地者，得請求登記為地上權人（民法第769條、第772條及第832條規定參照）。被告以行使地上權之意思自44年2月28日起和平繼續公然占有系爭土地全部，並以在其上有2403建號建物為目的，而使用系爭土地，故被告自得依首開規定請求登記為地上權人。並答辯聲明：原告先位之訴駁回。
（二）備位聲明部分：⑴被告以行使地上權之意思自44年2月28日起和平繼續公然
占有系爭土地全部，並以在系爭土地上有2403建號建物為目的而使用系爭土地，如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、O、P、Q、R、S、T、U、X 、丁、戊部分之房屋係被告興建後目前仍存在者；如編號甲、
乙、丙、N、V、Y部分之土地被告原興建有房屋供劉瑞芝、諶方其、諶清福、吳胡阿錫、薛鴻慶、邱俊發居住，嗣因被告所建房屋遭颱風吹倒後，礙於缺乏經費，因而改由被告無償提供原址供劉瑞芝、諶方其、諶清福、吳胡阿錫、薛鴻慶、邱俊發在原地重建，故如編號甲、乙、丙、N、V、Y部分之土地仍由被告間接占有。
⑵依最高法院48年台上字第928號判例，地上權之範圍，不
以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。故依上開判例意旨，就時效取得地上權而言，地上權之範圍仍不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，而應以其基於行使地上權之意思和平繼續公然占有之範圍為時效取得地上權之範圍。本件如附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、O、P、Q、R、S、T、U、X、丁、戊及甲、乙、丙、N、V、Y之房屋面積雖僅為1169平方公尺，惟在上開多達29棟之房屋間必須設置每棟房屋之通行道路，每棟房屋之周圍亦當然需配置附屬地（如庭院或屋後空地），且上開房屋面積為1169平方公尺，而系爭土地面積為2103平方公尺，上開房屋實際上接近都市計畫內住宅區建蔽率百分之60之規定。又被告就系爭土地原登記之地上權設定範圍為全部，顯見其行使地上權之範圍為系爭土地全部，且客觀上被告亦和平繼續公然占有系爭土地全部。因此被告就系爭土地因時效取得地上權登記請求權之範圍應為全部。並答辯聲明：原告備位之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為林玉波等4人共有，嗣由原告繼承之。
（二）被告於44年間在系爭土地上興建2403建號建物，登記面積為493平方公尺及附屬建物15平方公尺。
（三）被告於72年間以系爭土地上有2403建號建物為由，以原告之前手林玉波等4人為義務人，向宜蘭地政事務所申請，並於72年5月23日完成地上權設定登記。
（四）前開地上權登記，經另案本院93年度重訴字第51號、台灣高等法院95年重上字第540號確定判決認定，該地上權登記應予塗銷。經最高法院發回後，又經台灣高等法院96年度重上更㈠字第189號確定判決認定，被告就系爭土地非無權占有，原告請求被告將建物拆除並返還土地不應准許。
（五）被告於97年12月9日以時效取得地上權為由，向宜蘭地政事務所申請為時效取得地上權登記，經該所受理並公告。原告依土地法第59條第1項規定，以書面向宜蘭地政事務所提出異議。嗣經宜蘭縣宜蘭區不動產糾紛調處委員會於
98 年2月12日裁處被告於系爭土地實際占用面積為858平方公尺，故被告時效取得地上權之範圍為858平方公尺。
五、本件之爭點乃為：㈠被告就系爭土地是否已時效取得地上權？㈡如認被告就系爭土地已時效取得地上權，其權利範圍為何？㈢原告先、備位聲明是否有理由？本院之判斷如下：
（一）就爭點㈠之部分：按主張因時效取得地上權者，如主觀上有以行使地上權之意思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地之客觀事實，並經過民法第769條及第770條所定之一定期間者，即得請求登記為地上權人。
原告雖主張，被告係基於買賣關係之意思，非以行使地上權之意思，而占用系爭土地，自不得主張依時效取得地上權云云。然按，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。是若依其所由發生之事實性質觀之，雖原無行使地上權之意思，但有變為以行使地上權之意思而占有之情形，其取得時效，自變為行使地上權之意思時起，即能開始進行。本件業經台灣高等法院96年度重上更㈠字第189號民事確定判決認定：「…足見上訴人（即本件被告）於日據時期即在系爭土地上建有系爭建物，因土地所有權人住址不明，無從覓致共同設定，乃於44年2月28日單獨申請為地上權設定登記，並經宜蘭縣政府核准在案，嗣因故漏未登記，上訴人復於72年申請辦理補辦登記並核發書狀，可見上訴人至遲於44年2月28日單獨申請辦理地上權登記時，即有以行使地上權之主觀意思，並以在系爭土地上有系爭建物為目的，而使用系爭土地之客觀事實，其迄被上訴人（即本件原告）於93年9月15日提起本件拆屋還地（即本院93年度重訴字第51號事件）等訴訟時，已歷時49年餘，顯已逾民法第769條所定20年或第770條所定之10年取得時效期間，依前開說明，上訴人主張已時效取得地上權，得請求登記為地上權人一節，應為可採。」、「綜上所述，上訴人（即本件被告）抗辯伊就系爭土地已時效取得地上權，並非無權占有一節，尚屬可採。」，就被告在系爭土地上是否已時效取得地上權之爭點，屬於前開事件中經同一兩造當事人所主張或抗辯之重要爭點，而前開判決之理由，係法院本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之本件訴訟，法院亦不得作相異之判斷，以符訴訟法上之誠信原則。從而，被告就系爭土地應認已時效取得地上權。
（二）就爭點㈡之部分：⑴依前開事件卷附宜蘭地政事務所72年4月8日72宜地癸字第
1604 號函記載：「關於貴所所有建築物所有權登記及地上權設定登記遺漏申請補辦登記乙案，復請查照。…本案建物既係屬民國41年以前建築完竣之舊有日式木屋，無使用執照，且建物與基地非屬同一人所有者，應依土地登記規則第70條末段規定，另附使用基地之證明文件依法申辦建築物所有權第一次登記。」等語（見該事件第一審卷一第33頁），又被告72年4月20日72市財字第5184號函內容則謂：「本所公有建築物奉准市有所有權登記及地上權設定登記，因貴所漏列登記請惠予補辦登記並核發書狀一案，請查照惠覆…本案本市南救濟住宅建築物係於日據時代建築使用林玉波等四名共有坐落宜蘭市○○段○○○○○○號建乙筆0.2168甲，本所資為向該土地所有權人共同聲請設定地上權登記，惟該土地所有權人因住址不明無從覓致共同聲請，經遵照35年10月2日地政署公佈施行之土地登記規則第17條第2項規定於44年2月28日檢附理由書呈請單獨聲請登記案，經奉縣政府44、6、11肆肆宜府地籍字第01074號令核准應予依法登記並設定地上權登記屬為已完成法定程序之案件。」等語（見該事件第一審卷一第32至36頁），可知被告於44年2月28日辦理地上權登記時，係基於其上於41年以前建築完竣舊有日式木屋，並作為南救濟住宅之用之建物之目的而辦理，則其範圍至少包括系爭土地上前開舊有日式木屋之基地；又查，如該事件確定判決所附之附圖編號A至M、O至U、X、丁、戊，係由被告所興建之日式舊有建物之基地；以及附圖編號甲、乙、丙則係原來之舊有日式房屋因51年間波密拉颱風來襲而倒塌，再予重新建築，並分別為該事件被告劉瑞芝、諶方其、諶清福等所有房屋之基地（N、V、Y則為該事件被告吳胡阿錫、薛鴻慶、邱俊發自行所建房屋之基地）等情，有前開事件本院93年度重訴字第51號判決書附表、第一審卷二第20至22頁被告之書狀及圖可參，其基地範圍已大致縱、橫向涵蓋整筆土地，無從區隔出某一區塊、某一特定部分不在其內。且查，依前揭函文亦可知申請當時已指明係針對系爭土地之全部0.2168甲，經換算後與土地登記簿所載之2103平方公尺大致相符。是無論是原告之客觀占有現況，或是主觀行使地上權之意思，均涵蓋整筆土地。
⑵另參以，地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在，最高法院48年台上字第928號判例可資參照，則本件時效取得地上權之範圍，並不以建築物或其他工作物等本身占用之基地為限，而應以其基於行使地上權之意思和平繼續公然占有之範圍為時效取得地上權之範圍，前開事件附圖編號A至M、O至U、X、丁、戊、以及附圖編號甲、乙、丙所示之建物均屬南救濟住宅建築物之原址，每棟房屋均需設置通道及前庭後院之附屬地，是故自44年2月28日起，被告以地上權之意思而占有使用整筆系爭土地，參酌上開之說明，亦不得謂無地上權存在，從而，被告就系爭土地已時效取得地上權，其地上權之權利範圍應包括全部之土地。
（三）就爭點㈢之部分：被告就系爭土地已時效取得地上權，且其權利範圍包括整筆土地，已如前述，故而原告先、備位聲明；確認被告就系爭土地其時效取得地上權之登記請求權不存在，或縱認被告就系爭土地其時效取得地上權之登記請求權存在，其權利範圍於超過846.67平方公尺部分，其時效取得地上權之登記請求權不存在，俱核無理由。
六、綜上所述，原告先、備位之聲明，為無理由，均應予駁回。
七、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 14 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍正本與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日
書記官 林慶生